de la j
análisis
multidisciplinario urisprudencia del tribunal constitucionalJULIO 2011 T O M O
DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma
Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
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GACETA CONSTITUCIONAL (T. 43) PRIMERA EDICIÓN / JULIO 2011 2,560 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN:
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2008-02771 (T. 43) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101526
JULIO 2011
TOMO 43
SUMARIO
DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez
COORDINADOR GENERAL Juan Manuel Sosa Sacio COORDINADORA EJECUTIVA Yolanda Soledad Tito Puca EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Maribel Achulli Espinoza Gabriela Jesús Oporto Patroni Silvia M. C. Escalante Rosadio COLABORADORES PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Percy Revilla Llaza Miriam Mabel Tomaylla Rojas Elmer N. Huamán Estrada Renzo Cavani Brain Gustavo Urquizo Videla Olivia Blanca Capcha Reymundo Luis Cárdenas Rodríguez Catherine Sevilla Torello Franco Montoya Castillo Juan Sánchez Córdova DIRECTOR LEGAL Manuel Muro Rojo SUBDIRECTOR LEGAL Federico Mesinas Montero
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DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Carlos Hidalgo De La Cruz Erika L. Cuadros Grados Miguel A. Salinas Arica
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Yuriko Saito Gutiérrez
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
ARTÍCULOS DEL ESPECIAL
SUMARIO
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas
“El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a favor de la sociedad”
Patricia Valdez Ladrón de Guevara 13 “Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse ‘recurso de reconsi-deración por manifiesta inconstitucionalidad’”
Luis Castillo Córdova 13 “El plazo de prescripción busca motivar e impulsar la efectivización de la pensión de alimentos”
Benjamín Aguilar Llanos 13 “Considerar que las limitaciones a fumar no son graves porque no se refieren a ‘bienes primarios’ es no entender la libertad de acción ni su valor como derecho fundamental”
Juan Manuel Sosa Sacio 14 “Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitucional debió pro-nunciarse sobre el fondo”
Luis Huerta Guerrero 14 “El Tribunal decidió tramitar a la demanda desconociendo el texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje”
Fernando Cantuarias Salaverry 15 “Debería recurrirse a la prueba de ADN también en el proceso de usurpación de nombre”
Luis Cárdenas Rodríguez 15 “La intervención del Tribunal Constitucional permitió restablecer la eficacia de la autonomía contractual afectada”
Marianella Ledesma Narváez 15
ESPECIALES:
La expropiación: formas, legitimidad de la medida y adecuada reparación según la jurisprudencia constitucional
Presentación
Tutela frente al despojo de la propiedad 19 Crítica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y expropiación
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA ARTÍCULOS DEL ESPECIAL
Daniel Echaiz Moreno 43 Algunas anotaciones sobre el derecho de propiedad desde la reciente jurispru-dencia del Tribunal Constitucional sobre la materia
Abraham García Chávarri 51
Nuevos alcances de las causales de improcedencia en los proce-sos constitucionales según el TC
Presentación
Ajustes jurisprudenciales a las causales de improcedencia 63 El Tribunal Constitucional y su nueva interpretación de algunas causales para la procedencia del amparo
Ana Cristina Neyra Zegarra 65 Apuntes sobre las recientes innovaciones del Tribunal Constitucional acerca de las causales de improcedencia en los procesos de la libertad
Mauro Alejandro Rivas Alva 77 ¿Procede el proceso de amparo a pesar de existir una vía igualmente satisfactoria?
Yuliana G. Arce Cárdenas 87
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Ejecución de sentencias constitucionales en el Perú. A propósito de la represión de actos homogéneos, del recurso de agravio constitucional y del “amparo contra amparo”
Berly Javier Fernando López Flores 95 Análisis de la prueba en el proceso constitucional de amparo
Fabiola García Merino 117 El derecho de petición entre nulidades y revocatorias. A propósito de la STC Exp. N° 03930-2010-PA/TC
José Luis Velarde Acosta 124
Derecho a la ejecución de sentencias 138 I. Aspectos generales
- Contenido constitucional
II. Relación con el derecho a la tutela jurisdiccional - Es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES
CONSULTAS
ANÁLISIS Y CRÍTICA
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL
- Es consecuencia de un pronunciamiento judicial válido y definitivo IV. Satisfacción del derecho a la ejecución de resoluciones judiciales - Efectivización de la sentencia es una concreción de la justicia material V. Actuación a favor de la ejecución de una sentencia estimatoria
1. Ante la ejecución defectuosa de las sentencias estimatorias: recurso de agravio constitucional (RAC)
2. “Creación” del recurso de apelación por salto
Juez superior debe exigir rigurosidad en la investigación del juez del hábeas corpus instructivo 145 Una resolución que no consigna el dispositivo legal que fundamente una decisión no vulnera per se el derecho a la debida motivación 147
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
La pena de muerte en el marco de un proceso de extradición. Comentarios a la STC Exp. N° 02278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing)
Carlos Abel Villarroel Quinde 151 Tribunal Constitucional impide extradición de ciudadano chino en favor del derecho a la vida y en cumplimiento de tratados sobre derechos humanos
Luis Andrés Roel Alva 178
La extradición 190 I. Definición
II. Marco normativo
- Tratamiento constitucional de la extradición III. Elementos
IV. Características V. Principios
- Principio de especialidad: extraditurus solo puede ser juzgado por hechos que motivaron la solicitud de extradición o delitos posteriores
VI. Tipos
1. En función de los sujetos
2. En función de razones cronológicas
3. En función de las circunstancias que rodean al individuo 4. En función de sus fines
VII. Procedimiento de extradición
- Procedimiento de extradición en los sistemas jurídicos anglosajón y continental VIII. Fuentes
ANÁLISIS Y CRÍTICA TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL CONSULTAS ANÁLISIS Y CRÍTICA CONSULTAS - Definición
X. Obligaciones de los estados en relación con la extradición - Principio aut dedere aut judicare
XI. Control constitucional de la resolución que concede la extradición - Justicia constitucional no es competente para controlar la constitucionalidad
de plazos del procedimiento de extradición
Dictamen fiscal no restringe derechos fundamentales por no ser un acto
decisorio 199
Diligencia de exhibición forzosa requiere aplicación del test de proporcionalidad 200
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
El derecho de libertad sindical en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano
Javier Espinoza Escobar 205 El precedente constitucional vinculante y el precedente judicial. Alcances y aplicación según la nueva Ley Procesal del Trabajo
Elmer Huamán Estrada 215
Regímenes pensionarios 224 I. Aspectos generales
- Diferencias entre los sistemas. Provisión de fondos II. Sistema nacional de pensiones
- Definición
III. Sistema privado de pensiones - Afiliación no es forzosa
¿Puede demandarse a través del proceso de amparo la nulidad del acuerdo de reducción de remuneraciones? 230 ¿Se puede obtener el otorgamiento de la bonificación por edad avanzada a través de un proceso constitucional de amparo? 230
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Derechos fundamentales de la persona y tutela constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios
Cynthia Gabriel Chipana 235 El proceso de amparo contra normas tributarias
CONSULTAS
ANÁLISIS Y CRÍTICA
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
I. Derecho a la propiedad y su relación con la expropiación - La expropiación como transferencia forzosa de la propiedad II. Afectaciones inconstitucionales al derecho a la propiedad - La reversión injustificada atenta contra el derecho a la propiedad III. Necesidad y seguridad pública
- Acreditación del supuesto de necesidad pública
IV. Procedimiento válido para efectuar el acto de expropiación - Procedimiento especial de expropiación
V. Confiscación
- Supuestos para la tutela de la propiedad confiscada VI. Debido procedimiento en la expropiación
- La expropiación debe realizarse en el marco del respeto a la legalidad y al debido procedimiento
VII. Pago de una indemnización justipreciada
- La indemnización como consecuencia del ejercicio de la potestad expro-piatoria del Estado
VIII. Vía satisfactoria para la protección del derecho a la propiedad
- Cuestionamiento al procedimiento propiatorio se relaciona con el derecho de propiedad y su relación con la expropiación
Resoluciones sancionatorias dentro de un procedimiento disciplinario deben estar motivadas 258 Derecho a la información pública no procede respecto a documentos relativos al proceso deliberativo previo a la toma de una decisión de Gobierno 259
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
El interés superior del niño y la prescripción de la obligación alimenticia
Ana María Olguín Britto 263 La nostalgia de la familia nuclear o cómo retrasar los relojes de la modernidad
Jaime Francisco Coaguila Valdivia 269
Libertad de contratación 279 I. Nociones generales
- Concepto
II. Doctrina del Tribunal Constitucional referida a la teoria de los contratos - La importancia del negocio jurídico y de la contratación
III. Contenido constitucional de la libertad de contratación - Contenido constitucional
INFORME PRÁCTICO INFORME JURISPRUDENCIAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL CONSULTAS
- Derecho a la contratación no es ilimitado
No lesiona el derecho a impugnar que el afectado con una medida cautelar solo pueda oponerse, mas no apelar 285 Hospital no puede retener cadáver por deuda impaga 286
DOCTRINA
Los tribunales constitucionales como agentes de cambios sociales
Néstor Pedro Sagüés 291 El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Bases conceptuales y análisis jurisprudencial
Edwin Figueroa Gutarra 303
PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
Cuando aún no es demasiado tarde para evitarlo. Medidas cautelares y provisionales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Ileana Rojas Romero 321
El hábeas corpus instructivo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Un mecanismo efectivo para proteger la libertad, la vida y la verdad
Richard O’Diana Rocca 329
Demagogia e inacción estatal. Derechos fundamentales y la carga de la prueba en los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial
Beatriz Ramirez Huaroto 339 Críticas a las sanciones administrativas y penales por no desplegar o respetar símbolos patrios
Gabriela Jesús Oporto Patroni 353
ÍNDICE
constitucional
G A C E T A
Principales resoluciones
comentadas por los más
destacados especialistas
Patricia Valdez Ladrón de Guevara sobre la STC Exps. N°s 00462-2010-PA/TC y otros, que impide que el demandante siga importando vehículos usados
“El Tribunal Constitucional resuelve de manera correcta, a favor de la sociedad”
El demandante anteriormente obtuvo una sentencia favorable que dispuso la inaplicación del D.S. N° 045-2000-MTC y el D.U. N° 079-2000, lo que le per-mitió la importación de un lote de vehículos usados adquiridos con fecha ante-rior a las mencionadas normas. No obstante, alegando represión de actos homogéneos sobrevinien-tes, solicitó la inaplicación de nuevas normas. A esto, el Tribunal Constitucional, de manera correcta, optó por resolver a favor del interés de la sociedad, preservando así el derecho de protección y seguri-dad, mediante la salvaguarda de los derechos a la vida, a la salud y a un medio ambiente equilibrado. Nótese que el precedente de la STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC es posterior a lo resuelto en la STC Exp. N° 00325-2001-AA/TC, que favoreció al demandante y que ahora considera que los aludidos decretos son inconstitucionales, ello supone un paso importante en el desarrollo de la jurisprudencia que legitima el derecho de la sociedad a un medio ambiente sano.
Luis Castillo Córdova respecto a la STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC, que se apar-ta del precedente que señala que, en ningún caso, una de las sentencias del TC puede ser objeto del amparo
“Es necesario crear un recurso que bien puede llamarse ‘recur-so de reconsideración por manifiesta inconstitucionalidad’”
El error justificativo en la sentencia en el que incurre el Tribunal Constitucio-nal está causado en buena medida por la actual estructura procesal del
ampa-ro. No está previsto en la norma procesal constitucional ninguna acción y ningún recurso contra las decisiones provenientes del Tribunal Constitucional. Por eso resulta necesaria una modificación de la ley procesal constitucional para permitir mediante un recurso que situaciones de manifiesta inconstitucionalidad puedan ser revisadas por el Tribunal, recurso que bien puede llamarse recurso de reconsideración por manifiesta inconstitucionalidad.
Benjamín Aguilar Llanos opina sobre la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC, que se-ñala que la prescripción para la acción de pensión alimentaria vulnera el princi-pio de interés superior del niño
“El plazo de prescripción busca motivar e impulsar la efecti-vización de la pensión de alimentos”
Nadie pone en duda la importancia y trascendencia del principio del interés su-perior del niño y adolescente, pero la existencia de un plazo de prescripción para cobrar una pensión ya fijada en una sentencia, tiene una connotación importante,
Principales resoluciones comentadas
por los más destacados especialistas
pues termina siendo un elemento motivador que impulsa e impele al representante legal del menor, para que efectivice la pensión, a fin de que el niño pueda recibirla y no perecer, entendiéndose que si no lo hace, entonces el menor tiene asegurados sus alimentos a través de otras fuentes, y que no resul-taba urgente ni necesario el juicio de alimentos planteado.
Juan Manuel Sosa Sacio comenta sobre la STC Exp. N° 00032-2010-PI/TC, sobre la constitucionalidad del artículo 3 de la ley antitabaco
“Considerar que las limitaciones a fumar no son graves por-que no se refieren a ‘bienes primarios’ es no entender la li-bertad de acción ni su valor como derecho fundamental”
Nos alegra que el TC haya adoptado nuestras tesis sobre el libre desarrollo de la personalidad, admitiendo que se trata de un derecho expresamente reconocido
en el artículo 2.1 de la Carta y que constituye una auténtica cláusula general de libertad, cuyo ejerci-cio comprende la posibilidad de fumar. Lo malo es que considera que esta libertad únicamente se verá afectada gravemente si están en juego “bienes primarios” o “necesidades básicas”, con lo cual la va-cía de contenido, pues estos bienes y necesidades no suelen estar vinculados al libre desarrollo, sino a derechos expresamente reconocidos (como salud, vida, educación, seguridad). Afirmar que las limita-ciones a fumar son inocuas porque no se refieren a bienes primarios es no entender la libertad de ac-ción ni su valor como derecho fundamental. Además, las tesis paternalistas que se plantean son equi-vocadas cuando nos dicen que el Estado, si bien no nos puede imponer un ideal de vida buena (como hemos dicho tantas veces), sí nos puede decir cómo ejercer adecuadamente nuestra libertad. Por últi-mo, como venimos defendiendo, una necesidad básica sí tiene una importancia superior frente a otros derechos o bienes, pero ello implica asumir cierta jerarquía entre bienes constitucionales, algo que el TC no está dispuesto a hacer. En suma, el Tribunal debe tomar en serio el derecho al libre desenvol-vimiento de la personalidad –que nos faculta a fumar– y por ello explicar adecuadamente los motivos de su limitación, sin banalizar ni mediatizar su contenido.
Luis Huerta Guerrero en relación a la STC Exp. N° 05111-2008-PA/TC, que orde-na admitir la demanda interpuesta por Sedapal contra dos sentencias de amparo
“Si considera que existe una amenaza, el Tribunal Constitu-cional debió pronunciarse sobre el fondo”
“[L]os elementos probatorios presentados por Sedapal debieron haber llevado al Tribunal a un análisis mayor de la controversia a fin de emitir una sentencia so-bre el fondo del problema. De considerar que efectivamente se presentaba una amenaza a los derechos al medio ambiente, vida, integridad y propiedad, hubiese podido declarar fun-dada la demanda, ordenando la suspensión de los efectos de las sentencias de amparo cuestionadas (decisión que de todos modos sería algo singular). Si no se acreditaba la amenaza de derechos funda-mentales, pudo declarar infundada la demanda. Sin embargo, el Tribunal optó por resolver este caso centrándose en aspectos de forma. (...) Si se toma en cuenta que el objetivo de la demanda era hacer frente a la amenaza de violación de derechos fundamentales, es muy probable que en estos momentos los derechos hayan devenido en irreparables o, por el contario, que se haya verificado que la amena-za no era cierta ni inminente”.
Fuente: Blog Derecho Procesal Constitucional. En: <blog.pucp.edu.pe/blog/derechoprocesal constitucional>.
Fernando Cantuarias Salaverry sobre la STC Exp. N° 02851-2010-PA/TC, caso iniciado por la empresa Ivesur contra los integrantes del Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima
“El Tribunal decidió tramitar a la demanda desconociendo el texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje”
“Si Ivesur consideraba que el tribunal arbitral en su caso no se había compuesto correctamente porque al momento en que se designó al árbitro Jorge Vega Ve-lasco el Consejo Superior de Arbitraje no actuó correctamente conforme a las
disposiciones reglamentarias que lo regulan (lo que al leer el fallo del TC no aparece probado de for-ma alguna), correspondía plantear en sede judicial vía recurso de anulación, la anulación, valga la re-dundancia, del laudo emitido. Sin embargo, Ivesur no inició la vía idónea legal y prefirió recurrir en amparo y el TC en vez de observar la ley, garantizar el Estado de Derecho y la institucionalidad de-clarando improcedente el amparo, decidió darle trámite desconociendo el texto expreso y claro de la Ley General de Arbitraje y, en base a meras ‘apariencias’ dejó sin efecto un laudo que era legalmen-te cosa juzgada”.
Fuente: Blog de la Facultad de Derecho de la UP. En: <blogcristalroto.wordpress.com>.
Luis Cárdenas Rodríguez opina sobre la STC Exp. N° 01179-2011-PA/TC respec-to al derecho a la cosa juzgada y el proceso de filiación
“Debería recurrirse a la prueba de ADN también en el proce-so de usurpación de nombre”
El Tribunal Constitucional niega que se haya atentado contra la cosa juzgada al recaer un fallo estimatorio de filiación posterior a uno que excluyó el nom-bre del padre de la partida de nacimiento de quien en verdad era su hija. Pese a lo justo de la decisión, me pregunto si fue en interés de la niña, que –en un pri-mer momento– se haya indicado en su partida el nombre de su padre para luego suprimirlo, y más tar-de volverlo a consignar. A ello añádase el lapso tar-de catorce años transcurridos entre ambas sentencias. Para evitar situaciones como estas en el futuro, debería recurrirse a la prueba de ADN también en el proceso de usurpación de nombre, y no dejarla para un eventual proceso de filiación. Incluso el juez podría ordenar de oficio la actuación de medios probatorios a fin de dar efectiva prevalencia al interés superior del niño, niña o adolescente sobre todo tipo de formalismo o limitación procesal.
Marianella Ledesma Narváez comenta la STC Exp. N° 01869-2010-PA/TC, que declara fundada una demanda por haberse desconocido la cláusula que estable-cía la competencia arbitral
“La intervención del Tribunal Constitucional permitió resta-blecer la eficacia de la autonomía contractual afectada”
Pasaron más de diez años desde que se denunció en sede judicial la vulneración del principio de autonomía privada de partes en una relación contractual, para encontrar por fin una reivindicación a ella. La intervención del Tribunal
Cons-titucional ha permitido restablecer la eficacia de esa autonomía afectada; sin embargo, no solo resul-ta preocupante el tiempo transcurrido para definir si prevalecía el convenio arbitral, sino la posición unánime asumida por todas las instancias de la jurisdicción ordinaria para el rechazo de la excepción del convenio arbitral, sino léanse todos los antecedentes que describe la sentencia en comentario.
La expropiación: formas, legitimidad
de la medida y adecuada reparación
según la jurisprudencia constitucional
Tutela frente al despojo de la
propiedad
E
l Tribunal se ha pronunciado, en diversas ocasiones, sobre el contenido protegido del derecho de propiedad, como hemos tenido la ocasión de precisar en esta revista en anteriores oportunidades. Para el Colegiado, la propiedad constituye un derecho y una garantía institucional, tiene los elementos propios del Derecho Civil, pero también es una libertad fundamental con sentido social, se ejerce respecto de bienes tanto materiales como inmateriales, y además queda garantizada su inviolabilidad. Sin embargo, no obstante este desarrollo, en pocas ocasiones se ha referido a la expropiación.Recientemente, el Tribunal ha retomado el tema de la expropiación considerando a las conce-siones como propiedad a efectos de su tutela, se ha referido a la confiscación como privación indebida del derecho de propiedad, ha explicado que pueden existir “expropiaciones indirectas” (conforme a criterios establecidos por el Indecopi), y ha propuesto acciones a seguir cuando la expropiación implique reubicar a pobladores con la finalidad de prever daños sociales, etc. Teniendo en cuenta estas decisiones, los autores que participan en este especial –todos profe-sionales de primer nivel y que conocen a fondo este tema– nos presentan, desde una perspec-tiva crítica y bien fundamentada, los aciertos y desaciertos de lo resuelto por el Colegiado. Estamos seguros de que lo señalado a continuación será del máximo interés y utilidad para nuestros suscriptores.
Juan Manuel Sosa Sacio
Crítica a la tendencia neoliberal del
Tribunal Constitucional en
materia de propiedad y
expropiación
Günther Hernán GONZALES BARRÓN*En este interesante trabajo, el autor presenta la definición y contenido pro-tegido del derecho de propiedad en el marco de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional; seguidamente explica cómo este Colegia-do, en decisiones recientes, viene desconociendo el carácter social del ci-tado derecho al resolver casos referidos a expropiaciones, variando así su línea jurisprudencial y cometiendo no pocos despropósitos.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
El Tribunal Constitucional, en su conforma-ción actual, muestra una peligrosa tendencia a considerar la propiedad como un derecho indi-vidualista, sin prestar mucha importancia a los necesarios límites fundados en el bien común, la utilidad social y la proscripción del abuso en la explotación de los recursos naturales. Por tal motivo, haremos una distinción de las anteriores sentencias del Tribunal, que perte-necen a su “época fecunda”; y por otro lado, las actuales decisiones inspiradas en una tendencia “neoliberal” de la propiedad y la expropiación.
¿Qué significa ello? Muy simple: el derecho del propietario se defiende a ultranza, pues se
considera que la justificación de esta posición jurídica de ventaja es la libertad del domino con relación a sus propias cosas, esto es, se tu-tela el mero voluntarismo del dueño en hacer y deshacer. Cada vez tiene menos importan-cia el disfrute adecuado y funcional de la ri-queza material con miras a la promoción del bien común.
Atar de manos al Estado en materia de ex-propiación es una forma de entender la pro-piedad desde una perspectiva individualista y no social, que suponíamos superada. Sin em-bargo, el influjo ideológico de las tendencias neoliberales, que se reducen a la frase “no hay que cambiar el modelo económico porque los inversionistas se corren”, empieza también a manifestarse en el ámbito jurídico, y nada
* Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad Castilla La Mancha y especialista en Responsabilidad Civil por la misma casa de estudios. Diplomado en Democracia, Derechos Humanos y Jurisdicción por la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos y la PUCP. Becario de la Agencia Española de Cooperación para el Desarrollo. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la PUCP, Universidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
menos que en las decisiones del Máximo In-térprete de la Constitución.
I. PROPIEDAD: DEFINICIÓN
La propiedad ha variado radicalmente en cuanto a su definición, contenido y función. Ello se debe a los cambios sociales, las nue-vas situaciones tecnológicas, el reconocimien-to universal de los derechos humanos y la con-ciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma noción de propiedad que aquella imperan-te duranimperan-te el Estado liberal del siglo XIX, y que aún permanece por inercia en los códigos civiles.
El Tribunal Constitucional se ha encargado de recordarnos la concepción clásica:
“43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titu-lar cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina ci-vil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absolu-to, exclusivo y perpetuo. Así, es un dere-cho real por excelencia, porque estable-ce una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atribu-tos sin intervención de otra persona. Ade-más, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denomi-nada ‘oponibilidad’. Es un derecho absolu-to porque confiere al titular absolu-todas las facul-tades sobre el bien: usa, disfruta, dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro de-recho sobre el bien, salvo que el propieta-rio lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el no uso”1.
Pero la definición de la propiedad ha evolu-cionado hacia una perspectiva social y ello ha modificado su contenido, conforme lo reco-noce el propio Tribunal en otra sentencia de su época fecunda, y de gran importancia pues
desarrolla los conceptos-base de la llamada “Constitución Económica”:
“Establecido en los incisos 8 y 16 del ar-tículo 2 de la Constitución, [la propiedad] es concebida como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, dis-poner y reivindicar un bien. Así, la perso-na propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales ac-tividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. (…)
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70 de la Cons-titución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucio-nales depende de que los bienes sean des-tinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su pro-pio beneficio individual. Tampoco se res-tringe a aceptar la existencia de límites ex-ternos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acor-de con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustan-cial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obliga-ción de explotar el bien conforme a la na-turaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien co-mún. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía”2.
1 STC Exp. N° 005-2006-PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por Jorge Santistevan de Noriega, en representa-ción de 5000 ciudadanos, contra los artículos 2 a 7 de la Ley N° 28476 y los artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N° 122-2001. 2 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta
Hoy, la propiedad se encuentra sometida des-de su propio interior a una serie des-de limitacio-nes y restricciolimitacio-nes en orden al bien común. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a quienes les debe su actual situación de prerrogativa, tales como la protección del Estado, la actuación de la Administración; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo con-junto de la sociedad; el desarrollo científico y tecnológico de las generaciones pasadas; el es-fuerzo ajeno, etc.
Dentro de la concepción de la propiedad como derecho individual que se justifica por medio de la función social que busca alcanzar el bien común; entonces, solo queda reconocer que la Constitución garantiza un mínimo de rentabi-lidad del propietario sobre la cosa: pues el uso y disfrute está sujeto a los intereses colectivos, razón por la cual no puede alegarse afectación en el caso de imponerse severas restricciones en la explotación económica, siempre que se trate de medidas proporcionales y razonables (criterio de la Corte IDH en el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). Así ocurre, por ejem-plo, con los predios que se encuentran en áreas naturales protegidas o en zonas paisajísticas o de conservación ambiental, o en patrimonio cultural o monumental. Un titular no puede re-clamar por la inconstitucionalidad de la medi-da que solo le permite construir un piso en su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la cosa, o incluso cuan-do no le permite realizar construcción alguna con fines de vivienda, pues tal predio podría tener fines turísticos, paisajísticos, ambienta-les, sin romper la armonía con el entorno. El titular del derecho de propiedad ya no po-drá utilizar los bienes en la manera que esti-me más adecuada para la satisfacción de su in-terés individual, pues su decisión ha de tener
presente la simultánea realización del interés social de la colectividad. De esta forma, la re-levancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes orienta y dirige la actividad de su titu-lar hacia el destino económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la colectividad.
II. PROPIEDAD: CONTENIDO
El contenido de la propiedad, garantizado por la Constitución es el mínimo disfrute para que el bien mantenga rentabilidad; por lo que di-cha medida será “la base”, la “esencia”, el “pa-rámetro para reconocer el derecho”. ¿Y cuál es ese mínimo? La doctrina del Tribunal Consti-tucional (época fecunda) ayuda a encontrarlo3:
“Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos ha-bilitados para usar y disponer autodetermina-tivamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia”.
Por su parte, la doctrina dice que:
“[E]l contenido esencial parece compren-der dos elementos inescindibles: la renta-bilidad económica, que trae su origen de la explotación de los bienes, alcanzada de tal modo que haga accesible a todos el dis-frute y participación en los bienes econó-micos; aprovechamiento del titular que permita la difusión de los bienes y sus uti-lidades; rentabilidad económica y rendi-miento social; fin individual y utilidad so-cial; es decir, aprovechamiento económico ejercido con eficacia social difusiva”4.
Este ámbito de actuación es protegible por los remedios jurídicos de reconocimiento, recu-peración y restitución de la situación jurídica; aunque vale recordar que todo este radio de acción se entremezcla con la función social de la propiedad, que sin dudas puede delimitar,
3 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC.
4 BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. “La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza”. En: Revista de Administración Pública. N° 119, Madrid, mayo-agosto de 1989, p. 285.
recortar, limitar e imponer deberes al titular, siempre que no se afecte el contenido esencial. En resumen, puede decirse que el derecho de propiedad otorga las siguientes prerrogativas (contenido) a su titular, aunque ellas son de distinta índole y confieren diversos poderes: i) Aprovechamiento y disfrute del bien. ii) Poderes de modificación jurídica sobre el
derecho (disposición).
iii) Mecanismos de aseguramiento para la pro-tección del derecho, ora frente al Estado, ora frente a los particulares.
Todos los derechos subjetivos o las situacio-nes jurídicas de ventaja sirven para algo, cum-plen un fin, están destinadas para cierto come-tido que el sistema legal considera valioso. En tal sentido, el interés protegido en la propiedad es el aprovechamiento del bien (Marco Cporti). Pero, este aprovechamiento no es om-nímodo, pues la propiedad se justifica por la ineludible función social que debe alcanzarse (bien común).
El interés del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotación material sobre el bien, lo que en buena cuen-ta equivale a los clásicos atributos del dominio consistentes en el uso y disfrute, aún hoy pre-sentes en la definición civil de la propiedad (ar-tículo 923 del CC). En el ámbito de la filosofía se dice que estamos en presencia de una “serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas”5.
El aprovechamiento de la riqueza material es la función misma de la propiedad, pero sin que ello se reduzca al ámbito estrictamente
individual o utilitarista privado, sino que pre-tende también la consecución de aspectos so-ciales, tales como el bienestar material colec-tivo, el aumento de la producción, la creación de riqueza, el goce y disfrute sostenible de los recursos, la armonía con el medio ambiente, la protección de otros intereses generales y cul-turales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un contexto social y no pode-mos renunciar a ello6.
La Corte IDH señala que la propiedad pri-vada no es el reino soberano del titular, sino que se encuentra afectada por la función so-cial que permite imponer los límites por razo-nes de interés social o utilidad pública
(Sen-tencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, párr. 60).
El Tribunal Constitucional ha sido todavía más explícito en una serie de sentencias, de las cuales citamos la siguiente:
“5. Por ello, el derecho de propiedad fa-culta a su titular para usar, gozar, explo-tar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función so-cial que le es propia. De ahí que el artículo 70 de la Constitución precise que el dere-cho de propiedad se “ejerce en armonía con el bien común”. Y no solo esto; ade-más, incluye el derecho de defender la pro-piedad contra todo acto que tenga efectos de privación en la integridad de los bienes protegidos.
6. Teniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al haber es-tablecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídica y dere-cho subjetivo, no satisfaga únicamente los
5 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
6 El profesor Avendaño considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de “propiedad absoluta” y reemplazarlo por el de “propiedad reglamentada”, correspondiendo a la ley administrativa la reglamen-tación de la propiedad. El profesor peruano opina que la ley o la administración simplemente hace efectiva la restricción que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”. En: Thémis. Revista de Derecho. N° 30, Lima, 1994, p. 118.
intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo también satisfaga los in-tereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien”7.
El aprovechamiento del bien, como ya se ha señalado en forma reiterada, no es absoluto y se encuentra sujeto a crecientes y variados lí-mites. Según la mejor doctrina de nuestro Tri-bunal Constitucional, la función social tiene por finalidad armonizar: a) el derecho de pro-piedad individual con el ejercicio de aquel por parte de los demás individuos; b) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales, c) el derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común8.
III. PROPIEDAD: ASEGURAMIENTO DEL DERECHO
La propiedad es un título jurídico que com-pendia un conjunto de posiciones normativas favorables a un sujeto con relación a bienes determinados; no sujeto a límite temporal, y que da lugar a la obligación de no-interferen-cia de todos los demás9. Dentro de estas
distin-tas posiciones jurídicas se encuentra:
“[U]na inmunidad referida al status
nor-mativo de la cosa (o, más
precisamen-te, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condición de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante in-demnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para al-terar tal status normativo”10.
El Tribunal Constitucional peruano ha referi-do que la propiedad es un derecho irrevocable,
con lo cual alude a que la ley le otorga un man-to de protección o de especial aseguramienman-to frente a intromisiones extrañas:
“7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se ca-racteriza, entre otras cosas, por ser: (…) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmi-sión depende de la propia voluntad del ti-tular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresa-mente la Constitución Política” (STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, de 20 de marzo de 2009, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyec-to Especial Jequetepeque-Zaña).
El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estata-les a través de restricciones ilegítimas o ex-propiaciones de hecho, sino que también cons-tituye un “escudo” (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los particulares que busquen al-terar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Las infracciones a la inmunidad de la propie-dad se presentan, fundamentalmente, por me-dio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la Administración Pública; b) las hipótesis irrazo-nables de adquisición a non domino, ya que la admisión indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas in-terferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa; c) las intromisiones por causa ex-traña o por errores del sistema legal.
7 STC Exp. N° 05614-2007-AA/TC, del 20 de marzo de 2009, en el proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos S.A. contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña.
8 STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 25.
9 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 48. 10 Ibídem, p. 49.
IV. LA EXPROPIACIÓN
La expropiación es una de las posibilidades de interferencia válida que el Estado retiene sobre el derecho de propiedad, por lo que en este caso la ga-rantía de inmunidad cambia de técnica, ya que si bien se pier-de el dominio jurídico, sin em-bargo, se obtiene a cambio su valor económico, por lo que el propietario no sufre perjuicios. Nótese que el sistema jurídico no exceptúa o elimina la ga-rantía de inmunidad, sino que
lo sustituye por su valor; lo que constituye una alternativa racional y justa en el caso de en-frentamiento de intereses, pues finalmente la propiedad se reduce a una cuestión pecuniaria, y en ella no existe un valor espiritual que sea materia de especial protección11. En otras
pa-labras, la propiedad como titularidad jurídica puede sacrificarse con miras a la consecución del bien común.
Esta operación de traslación forzada se basa en la primacía del interés general o social res-pecto del interés individual del titular. Así lo señala el Tribunal Constitucional:
“[R]esulta válido afirmar que el constitu-yente, al haber establecido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institución jurídi-ca y como derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus ti-tulares, sino que al propio tiempo satisfaga los intereses sociales o colectivos que resul-ten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien” (STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC, de 20 de marzo de 2009, caso Aspí-llaga Anderson Hermanos S.A., fundamen-to jurídico 6).
El Código Civil contiene sola-mente una norma sobre la ex-propiación, la que simplemen-te remisimplemen-te toda esta masimplemen-teria a la legislación especial (artículo 928). Esta voluntaria absten-ción se fundamenta en la tendida opinión de que la ex-propiación es una institución típica del Derecho Adminis-trativo y no del Derecho Pri-vado. Este criterio se justifi-ca por cuanto la expropiación implica una voluntad supe-rior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privación de su dere-cho. A diferencia de lo que ocurre en el Dere-cho Privado, en donde hay igualdad, en el pre-sente caso hay primacía estatal fundada en el bien común y no en la simple arbitrariedad. Así lo señala claramente el artículo 2 de la Ley N° 27117, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: “la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada,
au-torizada únicamente por ley expresa del Con-greso en favor del Estado, a iniciativa del Po-der Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y previo pago efectivo de la indemnización jus-tipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”.
La expropiación representa el máximo grado de intervención estatal en la propiedad, porque extingue el previo dominio, pero no es la ma-yor de las intervenciones, pues existen las hi-pótesis sin compensación, como ocurre con la confiscación, la requisa o la pérdida del domi-nio por lavado de activos u otros actos ilícitos. La expropiación es la privación forzosa del dominio, debidamente indemnizada, aunque ello solo proceda cuando existan ciertas ga-rantías de razonabilidad en la actuación del
11 “En la medida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en sí mismo, salvo de contenido patrimonial, este ob-jeto puede ser sustituible e intercambiable por otro bien que tenga el mismo valor económico. Así, si el titular del bien afectado por una expropiación recibe la indemnización justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesión al contenido esencial del derecho de propiedad”: KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Derecho
Constitucio-nal Económico. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009, p. 270.
“
No es posible decir que la propiedad está ga-rantizada por la Constitu-ción cuando el propietario es despojado mediante un acto estatal ilegítimo. Nada justifica que el titu-lar del derecho termine siendo sacrificado por “un tercero de buena fe y a título oneroso”, ya que un mal ... no se remedia con otro mal ...Estado, con lo que se trata de impedir la dis-crecionalidad, el voluntarismo inmotivado o la arbitrariedad. En buena cuenta, se proscribe así, el abuso de poder que podrían ejerce los órganos legislativos. El artículo 70 de nues-tra Constitución establece las garantías nece-sarias para la operatividad de la expropiación, que han sido desarrolladas y complementadas por medio de la Ley N° 2711712:
- Reserva de ley, es decir, solo puede decla-rarse por ley del Congreso de la República, que es la expresión de la voluntad popular elegida en forma democrática.
- Causales justificativas de la expropiación, que son dos según la Constitución de 1993: la seguridad nacional o la necesidad públi-ca; las cuales serán declarada por el órga-no legislativo mediante una ley expresa. La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José, agrega el “interés social” como causa expropiandi (artículo 21.2).
- Pago de la indemnización justipreciada (“compensación económica” o “resarci-miento”) según valor de mercado, y que podrá incluir la compensación adicional por el eventual perjuicio. Además, el afec-tado tiene la posibilidad de acudir al Po-der Judicial para contestar (“contradecir”) el valor del bien que haya fijado el Esta-do, o sus dependencias, en el procedimien-to expropiaprocedimien-torio.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de los tres requisi-tos configuradores de una expropiación váli-da; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del Exp. N° 0018-2007-PI/TC (pu-blicado en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se validó la constitucionalidad de una ley que declaró de necesidad pública la expro-piación de unos terrenos que servirían para la implementación de lagunas de oxidación que eviten la contaminación del medio ambiente.
Sin embargo, en tiempo reciente hemos sido testigos de cuestionables decisiones del Tribu-nal ConstitucioTribu-nal en variados temas referen-tes a la expropiación.
V. LAS SUPUESTAS EXPROPIACIONES DE HECHO PRODUCIDAS HACE ME-DIO SIGLO
La ocupación por parte del Estado de un bien privado, sin la aprobación de una ley previa, o sin respetar los procedimientos legales, se considera una “expropiación de hecho”. Cla-ramente lo ha señalado el Tribunal Constitu-cional en la sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N° 05614-2007-PA/TC, caso Aspíllaga Anderson Hermanos S.A.:
“12. Así pues, las entidades de la Admi-nistración Pública tienen el deber consti-tucional de respetar el derecho de propie-dad. Por consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al de-bido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido válida-mente mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación. Por ello, los actos de expropiación de hecho resul-tan inconstitucionales.
13. De este modo, se estará ante supues-tos inconstitucionales de privación del de-recho de propiedad, cuando:
a. No exista la ley del Congreso de la Re-pública que declare la expropiación, sino otra norma con rango de ley.
b. Exista la ley del Congreso de la Repú-blica que declare la expropiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos.
12 Aunque algunas de las garantías establecidas por la Constitución, han sido ampliadas y exageradas por la Ley N° 27117, apro-bada en la década de 1990, y que estuvo influenciada por la entonces dominante doctrina económica neoliberal del Consenso de Washington.
c. Exista la ley del Congreso de la Re-pública que señale alguno de los moti-vos de expropiación contemplados en la Constitución, pero esta se produce sin indemnización.
En estos supuestos, el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apo-dera de la totalidad o de una parte consi-derable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la Repúbli-ca, o sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la indemnización, o sin indemnización”13.
Las expropiaciones de hecho son interferencias ilegítimas en el dominio del propietario y, en tal sentido, obligan a volver las cosas al estado an-terior, esto es, al reconocimiento de la propie-dad del titular y la consiguiente puesta en pose-sión del bien. Por lo tanto, aquí sería procedente una reivindicación (artículo 923 del CC) para la tutela del derecho de propiedad, pero tam-bién el amparo constitucional para poner fin a la afectación de un derecho fundamental. Esa doctrina es perfectamente ajustada a la justicia y la defensa de los valores constitu-cionales; sin embargo, y cómo siempre ocu-rre, las exageraciones pueden originar las ma-yores injusticias. Así, por ejemplo, recientes sentencias del Tribunal pretenden revivir ex-propiaciones llevadas a cabo hace cuarenta o más años, señalándose que “no se ha acre-ditado el pago de la indemnización”. Es el caso de la sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N° 0864-2009-PA/TC, caso Negocia-ción Mamacona S.A.C., pues en dicho pro-ceso no se discute la validez originaria de la
expropiación, sino la defectuosa ejecución por falta de pago de la indemnización:
“24. La parte demandante nunca cuestio-nó la validez de la expropiación, en el ex-tremo de su sometimiento a los cánones de la Constitución para su realización. Si bien la Constitución actual se exigen motivos de seguridad nacional o de utilidad públi-ca (artículo 70) y en la de 1979 se requería necesidad y utilidad pública o en el interés social (artículo 125), en la de 1933, que es con la cual se realizó la expropiación que sustenta la interposición de la presente de-manda, se requería una “causa de utilidad pública probada legalmente” (artículo 29). 25. Por otro lado, ha sido materia de cues-tionamiento ante la justicia constitucional el procedimiento seguido para completar el acto de expropiación, lo cual ha deve-nido en una falta de pago del justiprecio (en la Constitución de 1993, “previo pago en efectivo de indemnización justiprecia-da”; en la de 1933, “previa indemnización justipreciada”), requisito esencial para que esta limitación al derecho de propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable.
26. Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fundamentos 11.b y 12 de la STC Exp Nº 5614-2007-PA/TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización justipre-ciada que incluya el precio del bien expro-piado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser estable-cida en el procedimiento expropiatorio. Solo a través del mencionado desembolso,
13 En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley que se cuestiona no es una de expropiación, sino de transferencia de propiedad, pero se entiende de los propios bienes del Estado. Así la ley en referencia es el artículo 410 del Decreto Legislativo 556, que dispone: “Transfiérase al dominio de las autoridades autónomas y proyectos especiales del Ins-tituto Nacional de Desarrollo ubicadas en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su ámbito debiendo inscri-birse la propiedad de las mismas en los registros públicos por el solo mérito de la presente Ley”.
Nótese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiación, por lo que abarca solo los bienes estatales, o en todo caso previamente las tierras eriazas referidas debieron ser objeto de reversión por incumplimiento de los fines de la adjudicación y al mantenerse en la condición de incultivables.
la expropiación podrá considerarse como válida en tanto límite del derecho a la propiedad.
(…)
29. Una limitación al ejercicio de un de-recho de propiedad solo tiene sentido si el destinatario de su tutela, como es el Esta-do, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiación sea realizada. No tie-ne sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fundamental si es que va a abu-sarse de las potestades públicas con una inacción, tal como puede encontrarse en el presente caso. La prescripción de la Cons-titución de 1933 seguida en la de 1993, va en esa línea de pensamiento”.
Nuevamente el Tribunal emite una doctri-na correcta en línea teórica, pero resolvien-do erróneamente en el caso concreto. Así, en una expropiación acaecida en el año 1968 por virtud del Decreto Supremo N° 052-HC de 29 de febrero de 1968, en aplicación de la Ley N° 9125, sobre expropiación forzosa de terre-nos por necesidad y utilidad pública, el Minis-terio de Fomento y Obras Públicas tomó pose-sión del terreno el 28 de marzo de 1968. Según se lee de la sentencia, en el año 1998 la parte actora nuevamente reclamó que se produzca el pago del justiprecio. La solución del caso es simple: ¡nadie puede quedarse inactivo du-rante treinta años sin que su silencio produzca consecuencias! Es evidente que ha operado la prescripción extintiva para el cobro del crédi-to. Por lo demás, luego de un periodo de tiem-po tan prolongado, es tiem-posible que el expedien-te del procedimiento de expropiación se haya extraviado y, en ese contexto, el administrado saldría favorecido por la pérdida de los actua-dos que probarían el pago. Por esa razón no pueden ampararse reclamos con esa antigüe-dad, especialmente en procesos en los que no existe etapa probatoria. Por otro lado, llama la atención que el Tribunal invoque la Constitu-ción de 1993 o el Decreto legislativo N° 313, anterior ley de expropiación, pues todas esas normas son inaplicables por razón de tempo-ralidad, en vista que no pueden tener fuerza o efecto retroactivo.
Hay que tener cuidado con el criterio senta-do en esta decisión, pues resulta difícil eva-luar las actuaciones realizadas hace medio si-glo. La seguridad jurídica y la primacía del bien común son motivos suficientes para que las controversias propietarias tengan un pun-to final en el tiempo, y no se debatan eterna-mente. De ser así, pronto podríamos asistir a los reclamos promovidos por los herederos de quien era el propietario de las zonas aledañas al muro circundante de Lima, y que fueron uti-lizados para el crecimiento de la ciudad duran-te el siglo XIX; o las demandas de los propie-tarios primigenios de las áreas que permitieron el trazado de la avenida Arequipa en la década de 1920, entre otros.
¿Qué dirá ante ello, nuestro Tribunal Constitu-cional? ¿Qué las afectaciones son “continua-das” y que habrá de indemnizarse con el valor actualizado al presente las deudas en libras pe-ruanas de la época de los gobiernos aristocrá-ticos, o de las dudosas democracias de Bena-vides y Odría? Debemos tener mucho cuidado con tratar de evadir los efectos del Padre Tiem-po, pues ello podría ser fuente de un nuevo mecanismo para lograr la exacción fraudulen-ta del presupuesto esfraudulen-tafraudulen-tal, al mejor estilo de los bonos de la deuda interna de Echenique. Una mejor solución sería que, luego de diez años del plazo previsto para el pago de la in-demnización, el Tribunal declare improceden-te la demanda de amparo a efecto que el asun-to se resuelva en un proceso plenario, como el contencioso administrativo, en el que la enti-dad pública pudiese deducir la excepción de prescripción extintiva de la obligación adeu-dada, pues finalmente el derecho de propiedad del titular se ha convertido en un crédito.
VI. EXPROPIACIÓN DE HECHO Y TERCE-ROS ADQUIRENTES
Dejemos en el uso de la palabra al Tribunal Constitucional en una reciente sentencia que da cuenta de una posición extremadamente li-beral e individualista de la propiedad:
“4. Por lo tanto, para que la privación de los bienes de una persona sea compati-ble con el derecho a la propiedad privada
consagrado en el artículo 21 de la Consti-tución Americana de Derechos Humanos y en el artículo 70 de la Constitución, debe fundarse en razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los casos y practicarse según las formas establecidas por la Constitución y la ley. Cuando no se presenten los supuestos para una expropia-ción constitucional descritos en la senten-cia recaída en el Exp. N° 05614-2007-PA/ TC, se estará ante un acto de confiscación que priva en forma inconstitucional el de-recho a la (sic) propiedad privada. En estos casos la tutela que la jurispruden-cia de este Tribunal ha brindado al derecho a la propiedad privada vulnerada por un acto de confiscación, es que la propiedad confiscada por el Estado sea restituida al propietario que se le confiscó su bien; sin embargo, esta solución no puede ser uti-lizada en todos los casos de confiscación, pues existen supuestos en los cuales el Es-tado ya no es propietario porque transfirió a título oneroso la propiedad confiscada a un tercero que la adquirió de buena fe. Basándose en lo expresado supra, este Tri-bunal considera que cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos so-luciones de tutela que son las siguientes: a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una norma de rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inapli-cación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cual-quier inscripción registral a favor del Esta-do y que se restituya la propiedad a la per-sona que se le confiscó, siempre y cuando el bien confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una nor-ma con rango de ley ha sido transferida por
el Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le orde-nará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al pro-pietario que sufrió la expropiación una in-demnización justipreciada por la propie-dad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la pro-piedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica.
En estos casos corresponde al juez que co-noce la demanda de amparo evaluar quién es el titular de la propiedad confiscada (el Estado o un tercero de buena fe y a título oneroso), a fin de que la resuelva aplicando la solución adecuada y/o aplique el princi-pio de iura novit curia cuando la solución demandada no se subsuma en los supues-tos de hecho descrisupues-tos supra”14.
El criterio del Tribunal es simplemente absur-do. No es posible decir que la propiedad está
garantizada por la Constitución cuando el pro-pietario es despojado mediante un acto estatal ilegítimo. Nada justifica que el titular del de-recho termine siendo sacrificado por “un ter-cero de buena fe y a título oneroso”, ya que un mal (la pérdida que sufriría el tercero) no se remedia con otro mal (la pérdida que sufre el
verus dominus).
La realidad jurídica indica que el primigenio titular es el propietario real del bien, ya que este nada perdió a través de una expropiación de hecho. Siendo así, ¿cómo puede explicarse
que el afectado por un acto arbitrario vea ex-tinguido su derecho; mientras el beneficiado del acto inconstitucional termina siendo pre-miado? Y no se diga que el tercero tiene
bue-na fe, pues el propietario origibue-nal no solo tiene la misma buena fe, sino que además el dere-cho le corresponde a él en forma primigenia. No entiendo cómo la buena fe de uno vale, y no la del otro15.
14 Sentencia del 15 de abril de 2011, pronunciada en sesión de pleno jurisdiccional, Exp. N° 03569-2010-PA/TC, en los seguidos por Agrícola Cerro Prieto SAC contra Aspíllaga Anderson Hermanos SA y Poder Judicial.
15 Muchos más detalles sobre el principio de fe pública registral bajo la luz constitucional, puede verse en mi artículo: “Constitución y principios registrales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 385 y ss.
Un ingenuo de los que creen en el registro como verdad oficial, palabra sacrosanta o le-gitimación sustantiva, dirá: “hay que proteger a los que confían en la fe del registro”. Nue-vamente, el argumento es falso, pues no solo el tercero confió en el registro, sino también el propietario confiscado que en su momento inscribió su derecho. Esto muestra
claramen-te que se trata de un sisclaramen-tema irracional, pues
conforme a este un tercero que inscribe es so-bre-protegido por el registro, pero inmediata-mente ese tercero se convierte en propietario inscrito, por lo que ahora queda en situación vulnerable frente a cualquier tercero sucesivo que pueda inscribir luego de él, aun cuando este tenga un derecho viciado en origen. Así, todo depende del lugar en el que nos encon-tremos en la rueda: la misma persona pasa de ser un “engreído registral” (tercero) a un “des-pojado registral” (propietario inscrito frente al nuevo tercero). ¿Alguien se había dado cuenta de este problema de irracionalidad? Creo que no. Por lo tanto, este principio de buena fe pú-blica registral debe ser redimensionado. Según nuestro Tribunal Constitucional, el ar-tículo 70 del texto fundamental otorga una ga-rantía de indemnidad al propietario, esto es, no puede ser privado por causas extrañas o anó-malas, ajenas al mismo titular. Por ello, mere-ce tutela especial el termere-cer adquirente, quien no puede ser despojado contra su voluntad. Sin embargo, esa garantía deja de existir cuando este último pasa a ser titular inscrito, ya que en esa condición su derecho “no vale nada” fren-te a un nuevo y sucesivo fren-tercero a título onero-so y de buena fe, por lo que ahora sí puede ser despojado contra su voluntad.
Todavía más incomprensible es sostener que el propietario confiscado (en la terminología del Tribunal Constitucional) sea quien deba esperar que “el Estado inicie el procedimien-to de expropiación”. ¿Y qué pasa si no se ini-cia? ¿Hasta cuándo debe esperar? Además, la expropiación depende de la voluntad legislati-va, ya que se aprueba por ley del Congreso, ¿o acaso el juez puede dar por existente una ley cuando el Legislativo omite actuar? Parece di-fícil pensar en esa hipótesis, y mientras tanto,
¿qué hace el propietario confiscado? ¿Recupe-ra el bien pa¿Recupe-ra sí? ¿o ya lo perdió? En realidad, la mejor solución es anular la expropiación de hecho, reivindicar al verdadero propieta-rio (primigenio) y obligar al Estado que pa-gue una indemnización al tercero; pero no “es-perar el procedimiento de expropiación”, sino que simplemente se actúe directamente el re-sarcimiento de daños. El tercero sería acree-dor de esta indemnización, en cuanto no es propietario.
Las críticas a esta sentencia se multiplican: ¿cómo en un proceso de amparo puede el juez evaluar la buena fe del tercero? Todos sabe-mos que el citado proceso constitucional ca-rece de estación probatoria, pues los derechos deben ser líquidos y exigibles. Pues bien, si el demandante invoca a su favor la condición de tercero de buena fe, entonces un mínimo de igualdad exige que el demandado (anterior propietario inscrito, hoy despojado) pueda pro-bar lo contrario, esto es, la mala fe. Entonces, ¿cómo se prueba las intenciones y situaciones cuasi-psicológicas en un amparo? No se diga que la buena fe se presume, pues justamente en virtud de esa presunción la parte afectada tiene todo el derecho de probar lo contrario. Si no puede hacerlo, pues, se infringe el principio de igualdad y el debido proceso.
La sentencia comentada es un ejemplo del peor neoliberalismo, ya que se busca proteger la “ética del inversionista”, del productor, del empresario, de quien adquiere bienes; en cam-bio se ataca la “ética del propietario inmemo-rial”, a quien se le considera retrógrado e im-productivo. ¿Alguien vio aquí un rezago de los conflictos entre la moderna empresa capitalis-ta y las comunidades tradicionales? Yo creo que sí.
VII. EXPROPIACIONES INDIRECTAS
En doctrina se ha cuestionado si la expropia-ción solo procede en el caso de privaexpropia-ción for-zosa del derecho de propiedad, o si también puede aplicarse en los casos de limitación le-gal de alguna de las facultades dominicales normalmente reconocidas al propietario. La Constitución (artículo 70) y la Ley N° 27117
