DIR CONSTITUCIONAL
LIVRARIA UNIVERSITÁRIA
LOJA 01 = Pca. Clementino Procopio ao lado do posto da CELB = CENTRO F.3225241 LOJA 02 = FACULDADE DIREITO UEPB FONE. S71=2353 A GRANDE =PB 03 FAC.DE DIREITO FONE. 5221626 A=PB Todos os exemplares são rubricados pelo autor JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO Professor da Faculdade de Direito de CoimbraDIREITO CONSTITUCIONAL
6." edição revista LIVRARIA ALMEDINA COIMBRA • 1993 O livro e o ambiente A defesa do ambiente é, hoje, uma tarefa de todos os cidadãos. Os pequenos gestos, os pequenos passos, as iniciativas modestas podem ser importantes para a consciencialização dos problemas ecológicos e ambientais. O Autor, a Editora Almedina e a Gráfica de Coimbra assumem aqui a sua cumplicidade — O Direito Constitucional passa a ser impresso em papel ecológico "amigo do ambiente" totalmente livre de cloro. Execução Gráfica: G.C. Gráfica de Coimbra, Lda. Tiragem: 3000 ex. Novembro, 1993 Depósito Legal N.° 72675/93 Toda a reprodução desta obra, por fotocópia ou por outro qualquer processo, sem prévia autorização escrita dos Autores e do Editor, é ilícita e passível de procedimento judicial contra os infractores. Reservados todos os direitos para a Língua Portuguesa LIVRARIA ALMEDINA — COIMBRA — PORTUGAL À memória de meus pais A memória de meu irmão MárioNOTA PRÉVIA À 6." EDIÇÃO
O Autor prepara uma nova edição com substanciais alterações de forma e de conteúdo. Todavia, em virtude de a 5." edição (já com duas reimpressões) se encontrar esgotada, vimonos obrigado a recorrer a uma "edição intercalar". Embora não represente uma refundição substancial relativamente ao texto precedente, ela introduz algumas inovações. Indicaremos, a titulo de exemplo, os desenvolvimentos consagrados ao conceito funcional de norma para efeitos de controlo e ao processo de controlo de normas em desconformidade com regras de direito internacional. Aproveitamos a oportunidade para aditar um índice ideográfico e para eliminar algumas gralhas mais rotundas. Freiburg i.Br. Agosto de 1993 SIGLAS DE REVISTAS E OBRAS COLECTIVAS ACP —Archivfiir die Zivilistische Praxis AnDC e P —Anuário de Derecho Constitucional e Parlamentario AnDP e Est. Pol. — Anuário de Derecho Publico e Estúdios Políticos AIJC — Annuaire internationale de Justice Constitutionnelle Ac. Doutr. —Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo AÓR —Archiv des ôffentlichen Rechts Ac TC —Acórdãos do Tribunal Constitucional APSR —American Political Science Review ARSP —Archivfiir Rechtsund Sozialphilosophie BFDC — Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra BMJ —Boletim doMinistério da Justiça CC — Constitutional Commentary DD —Democrazia e diritto Doe. Adm. —Documentación Administrativa Dir —O Direito DÓV—Die Óffentliche Venvaltung DUR —Demokratie und Recht DVBL —Deutsches Verwaltungsblatt ED — Estado e Direito EdD —Enciclopédia dei Diritto EuGRZ —Zeitschrift Europàische Grundrechte Fo It —Foro italiano G. Cost. — Giurisprudenza Costituzionale JiaõR —Jahrbuch fur internationales und auslandisches òffentliches Recht JÓR —Jahrbuch des ôffentlichen Rechts der Gegenwart JUS —Juristische Schulung JZ —Juristenzeitung NDI —Novíssimo Digesto italiano NJW—Neue Juristische Wochenschrift NVwZ —Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht ÒZÕR — Õsterreichische Zeitschrift fur òffentliches Recht PS —Political Studies PVS —Politische Vierteljahresschrift QC — Quaderni costituzionali PD —Política dei Diritto RA —Revue Administratif RaDP —Rassegna di Diritto Pubblico Direito Constitucional RAE — Revista de Assuntos Europeus RAP —Revista de Administración Publica RDA —Revista de Direito Administrativo RD Publico —Revista de Direito Público RbrDP —Revista brasileira de Direito Público RbrEP —Revista brasileira de Estudos Políticos RCP —Revista de Ciência Política RDE —Revista de Direito e Economia RDES —Revista de Direito e Estudos Sociais RFDL —Revista da Faculdade de Direito de Lisboa RDP —Revista de Derecho Político RDPSP—Revue du Droit Public et de Ia Science Politique REDA —Revista espànola de derecho administrativo REDC —Revista Espahola de Derecho Constitucional REP —Revista de Estúdios Políticos RFSP —Revue Française de Science Politique RIDC —Revue Internationale de Droit Compare RJ—Revista Jurídica RHI —Revista de História das Ideias RJ — Revista Jurídica AFDL RLJ —Revista de Legislação e Jurisprudência RMP —Revista do Ministério Público ROA —Revista da Ordem dos Advogados RIFD —Rivista Internazionale di Filosofia delDiritto RTDC —Rivista Trimestrale de Diritto Civile RTDP — Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico RTDPC —Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile Rth —Rechtstheorie TJ — Tribuna da Justiça WDStRL — Verôffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechts lehrer ZOAR — Òsterreichische Zeitschrift flir auslãndisches Recht und Volkerrecht ZSR —Zeitschrift fiir schweizerisches Recht SIGLAS DE DIPLOMAS NORMATIVOS CEDH — Convenção Europeia dos Direitos do Homem DUDH — Declaração Universal dos Direitos do Homem DP — L 43/90, de 10/8 (Direito de Petição) ECE — L 31/84, de 6/9 (Estatuto dos membros do Conselho de Estado) EEL — L 29/87, de 30/6 (Estatuto dos eleitos locais) ED — L 3/85, de 13/3 (Estatuto dos deputados) Direito Constitucional XI EDO — L 59/77, de 9/8 (Estatuto do Direito de Oposição) EOM — L l/76,de 17/2 (Estatuto Orgânico de Macau) EPJ — Lei 9/91, de 94 (Estatuto do Provedor de Justiça) ER Aç. — L 9/87, de 26/3 (Estatuto PolíticoAdministrativo da Região Autónoma dos Açores) ERM — L 13/91, de 5/7 (Estatuto PolíticoAdministrativo da Região Autónomo da Madeira) ETAF —DL 129/84, de 27/4 (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) LAL — DL n.° 100/84, de 29/3 (Lei das atribuições e competências das autarquias locais) LC 1/ 82 — Lei da 1.' Revisão da Constituição LC 1/89 — Lei da 2} Revisão da Constituição LCResp. — Lei 34/87, de 16/7 (Lei dos crimes de responsabilidade dos titulares dos cargos políticos) LDNFA — L 29/82, de 11/12 (Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas) LEA — DL 701B/76, de 29/9 (Lei eleitoral das autarquias locais) LEAR — L 14/79, de 16/5 (Lei Eleitoral da AR) LEPR — DL 319 A/76 de 3/5 (Eleição do PR) LN — L 37/81, de 3/10 (Lei da Nacionalidade) LPP — DL 595/74, de 7/11 (Lei dos Partidos Políticos) LRESE — Lei 44/86, de 30/9 (Lei do regime do estado de sítio e do estado de emergência) LTC— L n.° 28/82, de 15/11 (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional) PD — L 6/83, de 29/7, e L 1/91, de 2/1 (Publicação, identificação e formulário dos diplomas normativos) PIDCP — Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos PIDESC — Pacto internacional dos direitos económicos, sociais e culturais Reg. CE — Regimento do Conselho de Estado (in DR, 1,101184) Reg. AR — Regimento da Assembleia da República OUTRAS SIGLAS Ac — Acórdão Air — Assembleia legislativa regional AR — Assembleia da República CC — Comissão Constitucional CRP — Constituição da República Portuguesa de 1976 DL — Decretolei DLR — Decreto legislativo regional DR — Diário da República
XII
Direito Constitucional
DRre — Decreto regulamentar regional
L aut. — Lei de autorização LO— Lei orgânica LR— Lei reforçada MR — Ministro da República PR — Presidente da República Ref. — Referendo TC — Tribunal Constitucional
VISÃO GLOBAL DA LITERATURA SOBRE DIREITO CONSTITUCIONAL*
A. Direito Constitucional Português I — COMENTÁRIOS
CANOTILHO, J. J. G. / MOREIRA, V. — Constituição da República Portuguesa,
Anotada, 3a ed., Coimbra, 1993.
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Constituição da
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Portuguesa.
Texto e Comentários à Lei n." 1/82, Lisboa, 1982. II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
CANOTILHO, J. J. G. —Direito Constitucional, 6.' ed., Coimbra, 1993.
MIRANDA, J. — Manual de Direito Constitucional, 4 vols.: Vol. 1, 4a ed., Coimbra,
1990; Vol. II, 3a ed., Coimbra, 1991; Vol. III, 2a ed., Coimbra, 1987; Vol. IV, 2a
ed., Coimbra, 1993. SOUSA, M. R. — Direito Constitucional. Introdução à Teoria da Constituição, Braga,
1979. CANOTILHO J. J./MOREIRA, V. —Fundamentos da Constituição, 2 ed., Coimbra, 1993.
III — MONOGRAFIAS
MIRANDA, J. —A Constituição de 1976. Formação, estrutura, princípios fundamentais, Lisboa, 1978. PIRES, F. L. —A Teoria da
Constituição de 1976. A transição dualista, Coimbra, 1988. * A literatura que aqui se refere é uma literatura seleccionada de acordo com os seguintes critérios: (1) globalidade de tratamento dos problemas constitucionais, motivo pelo qual apenas são indicados tratados, manuais e livros de estudo; (2) actualidade e actualização das obras, razão que aponta para a referência a literatura que essencialmente diz respeito ao direito constitucional vigente nos respectivos países ou, pelo menos, foca problemas considerados actuais; (3) proximidade problemática e influência doutrinal das obras, o que obrigou a uma limitação das referências bibliográficas aos autores e praxis de países que, directa ou indirectamente, têm tido influência no direito constitucional português. XIV Direito Constitucional IV — OBRAS COLECTIVAS
Estudos sobre a Constituição, coord. de JORGE MIRANDA, 3 vols., Lisboa, 1977,1978
e 1979.
Nos dez anos da Constituição, org. de JORGE MIRANDA, Lisboa, 1987. Portugal. O Sistema Político e Constitucional, org. de M.
BAPTISTA COELHO, Lisboa,
1989. La Justice Constitutionnelle au Portugal, org. de P. LE BON, Paris, 1989. Études de Droit Constitutionnel FrancoPortugais, org. de P. LE BON, Paris, 1992. Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, pref. de J. M. CARDOSO DA COSTA, Lisboa, 1993. V — JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL Pareceres da Comissão Constitucional, 21 vols., Lisboa, 19761982. Acórdãos da Comissão Constitucional, publicados em apêndices ao Diário da República. Acórdãos de Tribunais superiores e Pareceres da Procuradoria Ceral da República publicados no Boletim do Ministério da Justiça. Pareceres da Comissão de Assuntos Constitucionais da Assembleia da República, 2 vols. Acórdãos do Tribunal Constitucional, publicados, até ao momento, 12 volumes (19831988). Acórdãos do Tribunal Constitucional, publicados na Ia e 2a séries do «Diário da República». VI — COLECTÂNEAS DE DIPLOMAS DENSIFICADORES DA CONSTITUIÇÃO
GOUVEIA, J. B. —Legislação de Direitos Fundamentais, Coimbra, 1991. SEARA, F. R. / BASTOS, F. L. / CORREIA, J. M. / ROCEIRO, N. /
PINTO, R. L. —Legislação de Direito Constitucional, Lisboa, 1990. MARTINEZ, P. R. — Textos de Direito Internacional Público,
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gerichts, 6S ed., Kõln, 1978. MANGOLDT / KLEIN / STARCK — Das Bonner Kommentar, Kommentar zum Bonner
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publicação, S. Paulo.
II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
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H) Direito Constitutional Francês I — COMENTÁRIOS
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II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
AMSON, D. —Droit Constitutionnel, Les Cours de Droit, 1990. ARDAND, Ph. —Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Paris,
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XX
Direito Constitucional III — JURISPRUDÊNCIA
FAVOREU, L. / PHILIP, L. — Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 3a ed., Paris, 1983.
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HASSELT, W. J. C. — Verzameling van Nederlandse Staatsregelingen en Grondwetten.
II — LIVROS DE ESTUDO, MANUAIS, TRATADOS
BELINFANTE, A. D. / REEDE, J. L. — Beginselen van Nederlands Staatsrecht, 10a ed., 1987. HAERSOLTE, R. A. V. — Inleiding tot het
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Direito Constitucional XXI L) Direito Constitucional Italiano
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RECOLHA DE TEXTOS DE DIREITO CONSTITUCIONAL
I — Em língua portuguesa:
MIRANDA, J. — Textos constitucionais estrangeiros, Lisboa, 1974.
— Constituições políticas de diversos países, 3a ed., Lisboa, 1986/87.
— Constituições Portuguesas, 3a ed., Lisboa, 1991. GOUVEIA, J. B. — Constituições de Estados Lusófonos, Lisboa, 1993. II — Em língua francesa:
BERLIA, G. / BASTID, P. — Corpus Constitutionnel, Leyde, 1970. Recolha mundial das constituições em vigor, 2 tomos, 5 fascículos.
Obra importantíssima, mas ainda incompleta, contendo a publicação dos textos constitucionais na língua originária e em língua francesa.
DUVERGER, M. — Constitutions et documents politiques, 10a ed.. Paris, 1986.
GODECHOT, J. — Les constitutions de Ia France depuis 1789, Paris, 1977.
— Les constitutions du Proche et du Moyen Orient, Paris, 1957. GONIDEC, P. F. — Les constitutions des États de Ia Communauté,
Paris, 1959. LAVROFF, D. G. / PEISER, G. —Les Constitutions Africaines, Paris, 1961. PUGET, H. —Les Constitutions d'Asie et
III — Em língua espanhola:
ESTEBAN, J. — Constituciones Espaíiolas y Estrangeras, 2 vols., Madrid, 1977. CASCAJO CASTRO, J. L. / GARCIA ALVAREZ, M. —
Constituciones extranjeras contemporâneas, 2a ed., Madrid, 1991. IV — Em língua inglesa:
BLAUSTEIN, P. / FLANZ, G. — Constitutions ofthe Countries ofthe World, New York. PEASLEE, A. — Constitutions ofNations, 3a ed., 6
vols., L'Aja, 1965/70. V — Em língua italiana
RUFFIA, P. B. di — Constituzioni Stranieri Contemporanee, 4a ed., Milano, 1985. CAPITULO 0
COMO LER E COMPREENDER
ESTE LIVRO
1. Orientação profissional e orientação académica O "Direito Constitucional", agora submetido em nova edição à publicidade crítica, mantém a sua concepção originária. Não é nem um tratado nem um manual. Debalde se procurará nele um tratamento exaustivo e global da "imensidão" de matérias hoje incluídas nos tratados de direito constitucional ou de direito político. Por outro lado, não possui a concisão e a estrutura discursiva de um manual universitário. A obra foi pensada com a finalidade de fornecer uma abordagem teórica e dogmática dos principais padrões estruturantes do direito constitucional vigente. Sucede, porém, que a sua utilização pelos alunos como livro de texto nem sempre é fácil. A experiência pedagógica de largos anos alertounos para as principais dificuldades: (1) estilo de linguagem concentrado e conotativo; (2) constante articulação de problemas da teoria da constituição (memórias, histórias e teorias) com questões de direito constitucional positivo (interpretação e aplicação de normas, dogmática jurídicopositiva); (3) excesso de informação com a consequente falta de "redução da complexidade". Não obstante estas deficiências, sobretudo pedagógicas, o livro continua igual nos seus objectivos. Ensinar direito constitucional é um acto de cultura e de humanismo e mau seria privar os alunos de sugestões e insinuações incentivadoras de um melhor e mais profundo conhecimento dos problemas. Acresce que, num contexto jurídicocultural onde escasseiam obras especializadas e o público crítico se estende para além dos muros universitários, mais vale fornecer elementos de discussão, informação e comunicação, favorecedores da ideia de constituição como processo público, do que encerrar os esquemas discursivos no universo repetitivo dos anos escolares. Esta opção está, de resto, intimamente ligada ao paradigma formativo da Faculdade de Direito de Coimbra. A ciência jurídica ensinada nas "Escolas de Direito" oscila entre duas orientações fundamentais: a "orientação profissional" e a "orientação académica". A primeira procura fornecer um saber colocado directamente ao serviço do jurista prático e das suas necessidades. A segunda, sem perder a dimensão praxeológica (irrenunciável ao direito), visa proporcionar um discurso com um nível teoréticocientífico (no plano dos conceitos, da construção, da argumentação) que compense a "cegueira" do mero praticismo e evite a unidimensionalização pragmáticopositivista do saber jurídico. 2. "Leitura dogmática" e "leitura teorética" O modo como se estruturam os capítulos permite fazer a articulação entre a teoria e a dogmática, ou seja, entre a teoria da constituição e o direito constitucional vigente. A iluminação de muitos problemas jurídico constitucionais carece de um background explicativo e justificativo que só pode ser fornecido por uma reflexão teórica sobre o próprio direito constitucional. Eis aqui um ponto importante — concebida comoteoria (e não como prática) e, simultaneamente, como metateoria (reflexão sistemática sobre a própria teoria do direito constitucional), a teoria da constituição possibilita a clarificação dos problemas do direito constitucional. Vários exemplos poderiam ser aqui trazidos à colação. Não é possível, por exemplo, discutir o conceito de constituição sem se falar em "teorias da constituição". Seria metodologicamente empobrecedora uma análise dos direitos fundamentais sem uma prévia exposição das "teorias dos direitos fundamentais". No mesmo sentido, abordar o princípio democrático sem o suporte teórico das "teorias da democracia" implicaria o esquecimento da força sinergética das "ideias sobre a democracia". Nem sempre os dois planos — o teórico e o dogmático, o da teoria da constituição e o do direito constitucional — são facilmente isoláveis. Assim, e para nos limitarmos a um exemplo, a discussão das funções ou multifunções dos direitos fundamentais (cfr. infra, Parte IV, Cap. 5) é indissociável da discussão teórica sobre as dimensões subjectiva e objectiva destes mesmos direitos. As limitações de tempo e a necessidade de fornecer os padrões estruturais do direito constitucional vigente (em virtude do seu interesse prático) obriga, muitas vezes, a deixar na sombra ("matéria não preleccionada", "matéria não sumariada") a "metateoria" da teoria da constituição. Todavia, a mensagem do texto é outra. Sem as teorias de Newton não se teria chegado à Lua — assim o diz e demonstra Sagan; sem o húmus teórico, o direito constitucional dificilmente passará de vegetação rasteira, ao sabor dos "ventos", dos "muros" e do praticismo. Mas o inverso também tem os seus perigos: a hipertrofia teorética (e filosófica) pode insinuar a transformação de modelos teoréticoconstitucionais e filosóficos em normas superconstitucionais, esvaziando ou minando a força normativa da constituição. 3. Normatividade e Fundamentalismo As considerações antecedentes permitem já adiantar o fio condutor — o Leitmotiv — do presente curso. Procurase compreender a normatividade de uma constituição positiva que aqui se pressupõe (cfr. infra, Parte I, Cap. 4S, D) como integradora dos princípios fundamentais de justiça, ou seja, como "reserva" e "garantia" da justiça. O direito constitucional não se esgota na positividade das normas da constituição; deve ser um direito justo. A função de "reserva de justiça" do direito constitucional, se fornece o impulso para uma vigilância crítica relativamente aos conteúdos do direito "posto" e "imposto", também é um limite para quaisquer transcendências ("fundamentos últimos", "essências", "naturezas") clara ou encapuçadamente conducentes a fundamentalismos ideológicos, filosóficos ou religiosos. 4. "Leitura estruturante" e discurso "historicista" e "comparatístico" O direito constitucional é um intertexto aberto. Deve muito a experiências constitucionais, nacionais e estrangeiras; no seu "espírito" transporta ideias de filósofos, pensadores e políticos; os seus "mitos" pressupõem as profundidades dos arquétipos enraizados dos povos; a sua "gravitação" é, agora, não um singular movimento de rotação em torno de si próprio, mas um amplo gesto de translação perante outras galáxias do saber humano. No entanto, o direito constitucional não se dissolve na "história", na "comparatística", nos "arquétipos"; é um direito vigente e vivo e como tal deve ser ensinado. A compreensão acabada de referir explica o recurso a padrões estruturais expositivos, ordenadores dos principais módulos problemáticos. A captação dos padrões básicos procura superar um modelo expositivo históricopolítico e políticoconstitucional, demasiado onerado com factores genéticos e nem sempre imune à dissolução em fragmentários "factos políticos".
5. Estruturas teóricas e dogmática jurídica Como em qualquer ciência (seja ciência da "natureza" seja ciência "social"), a Ciência do Direito Constitucional utiliza conceitos que, não raras vezes, obrigarão a suspensões na leitura e à procura desesperada do seu significado nos dicionários. Este ponto é sistematicamente salientado pelos alunos: dificuldade de compreensão de conceitos, obstáculos frequentes no entendimento do "dito" textual. O problema, como é óbvio, prendese com a questão mais geral de saber quais são as "memórias" culturais que os alunos devem "armazenar" para frequentar cursos universitários. Não raro acontece que se dá por ensinado aquilo que nunca se ensinou e se consideram aprendidas coisas nunca explicadas. Por último — há que reconhecer — existem sérias dificuldades de articulação (e comunicação!) entre os encarregados de várias disciplinas, criandose sistemas de "reenvios" formais: considerase o ensino de certas matérias da competência de outros colegas que, por sua vez, dão como pressuposto elas serem ensinadas noutras cadeiras. Independentemente destes obstáculos e desentendimentos, há certos pontos de partida categoriais e conceituais que os alunos devem conhecer. Fornecer uma "gramática" ou um "dicionário" do discurso não se coaduna com o tipo de ensino universitário, além de não ser razoável que um textobase de direito constitucional se transforme em "dicionário de termos e palavras jurídicas". De qualquer modo, a descodificação de alguns conceitos estruturantes pode constituir um alerta feito aos alunos contra a interpretação naif de enunciados conceituais. Neste sentido, revelarseá o "segredo" (hoje dirseia "fornecer o código" ou fazer a "descodificação") das estruturas teóricas subjacentes à economia narrativa deste texto e que se pretendem como vocabulário Íntersubjectivamente válido para tentar estruturar uma "ciência". I. Teoria: sistema de definições, leis, axiomas, com a ajuda dos quais se tentam compreender determinados fenómenos (ex.: o fenómeno do Estado através de teorias do Estado; Como ler e compreender este livro o fenómeno partidário através de teorias sobre partidos e sistemas eleitorais)x. II. Metateoria: designa um conjunto de reflexões ou de proposições teoréticas sobre conhecimentos teóricos (ex.: as "teorias de constituição" são um conjunto de proposições de natureza teórica sobre o conceito de constituição). III. Dogmática: complexo de conceitos e proposições (particularmente lógicos) que permite organizar e captar determinados "factos jurídicos" (ex.: a dogmática dos direitos fundamentais permitenos captar as dimensões objectiva e subjectiva dos direitos fundamentais na ordem jurídica positiva portuguesa). Neste sentido, a dogmática jurídica deve afastarse quer dos "dogmas religiosos" ("sentido da verdade revelada por Deus") quer do dogmatismo jurídico (sistema de normas, princípios e conceitos que estabelecem e fixam irrefutavelmente decisões de valores, existentes independentemente dos factos: o dogma da plenitude lógica do ordenamento jurídico, o dogma da unidade da ordem jurídica). IV. Estrutura: conjuntos prérelacionantes e conformativos da realidade (captados, muitas vezes, intuitivamente). Ao referirmos as "estruturas organizatórias", por ex., pretendese préseleccionar os dados da realidade juridicopolítica referentes à organização do poder político; ao aludirse a "estruturas subjectivas" procuramse captar as "grandezas" englobadoras dos direitos, deveres, situações e interesses do homem e do cidadão 2. V. Modelo: é uma estrutura teórica que procura "representar" domínios ou âmbitos objectivos não teoréticos (ex.: no Cap. 2 da Parte I, falarseá em "modelos geoeconómicos" e em "modelos geo
políticos" para explicar o fenómeno do "desenvolvimento político"). 1 Algumas vezes, estas teorias podem ser objecto de formalização matemática. Assim, por ex., a regra do sistema proporcional — a cada um o que lhe é devido —, assenta no seguinte axioma: a percentagem de mandatos deve ser idêntica à percentagem de votos ou M = V ou (M/V) = 1 (M = mandatos e V = votos). 2 Notese que a moderna "teoria da ciência" de cariz estruturalista concebe mesmo as teorias científicas como "estruturas". Cfr. W. STEGMULLER, Hauptstrõmungen der Gegenwartsphilosophie, II, 1979, p. 480. VI. Paradigma: "consenso científico" enraizado quanto às teorias, modelos e métodos de compreensão do mundo (ex.: neste sentido nos vamos referir, logo no Cap. I, aos paradigmas da "modernidade" e da "pós modernidade").
PARTE I
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO:
A CONSTITUIÇÃO COMO ESTATUTO
JURÍDICO DO POLÍTICO
CAPITULO 1MODOS TRANSITIVOS:
OS PARADIGMAS DA MODERNIDADE
E DA PÓSMODERNIDADE
NO ÂMBITO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
E DA CIÊNCIA POLÍTICA
Sumario
I — Novos "paradigmas", novos "saberes", novos "direitos" II — As palavras viajantes 1. Constituição 2. Estado 3. Lei 4. Invenção do "território" e do "EstadoNação" 5. Direitos individuais 6. Os pactos fundadores III — O paradigma do informal — O Estado Constitucional informal 1. Refluxo político e refluxo jurídico 2. As regras constitucionais informais Este capítulo introdutório é um apontamento tópico sobre algumas refracções do movimento do pósmodernismo no Direito Constitucional. O seu estudo pressupõe a leitura dos intertextos fundamentais: J. F. LYOTARD, La Condition Postmoderne, Paris, Minuit, 1979 (existe trad.portuguesa, A Condição Pósmodernà). G. VATTIMO, La Fine delia Moderniíà, Garzani, 1985 (existe trad. portuguesa: O
fim da modernidade, Presença, 1987). KOSLOWSKI, Die postmoderne Modern, Munchen, 1988. J. HABERMAS, Der Philosophische Diskurs der
Moderne, Suhrkamp, Frankfurt, 1986.
Na literatura nacional podem verse:
BOAVENTURA SOUSA SANTOS, Introdução a uma Ciência PósModerna, Afrontamento, Lisboa, 1989.
— "PósModernismo e Teoria Crítica", in Revista Crítica de Ciências Sociais, Março, 1988. — "Modemo/PósModerno", in Revista de Comunicação e Linguagem, n.° 6/7.
— "Os direitos humanos na pósmodernidade", in Direito e Sociedade, 4/1989, p. 3ss.
MANUEL MARIA CARRILHO, Elogio da Modernidade, Lisboa, 1989. MIGUEL BATISTA PEREIRA, Modernidade e Tempo. Para uma Leitura do Discurso
I — Novos "paradigmas", novos "saberes", novos "direitos"
Ao iniciarse um Curso de Direito Constitucional e Ciência Política nos finais da década de 80 e começos da década de 90, poderseia repetir, ponto por ponto, aquilo que um autor português escreveu há vinte anos: "à nossa volta tudo mudou".
Fazendo a mise au point da situação do Direito Público no fim da década de 60, escreveu ROGÉRIO SOARES, Direito Público e
Sociedade Técnica, Coimbra, 1969: "se fosse possível a um jurista particularmente interessado pelas coisas do direito público entrar no sono da princesa da fábula, não precisaria de deixar correr os cem anos para descobrir atónito que à sua volta tudo mudou. Bastavalhe ter esperado pelo desencanto dos últimos vinte anos e verificaria que o seu castelo de construções e os seus servidores estavam irremediavelmente submersos no silvado de uma nova realidade perante a qual se encontram indefesos. E o dramático, quase trágico, é que não há forças benfazejas que rasguem novas clareiras e tracem novas sendas para um regresso ao velho mundo, como numa readmissão do paraíso e, apesar de tudo, de muitos lados se nota um esforço para mergulhar na realidade com um arsenal obsoleto, e, pior ainda, com umpathos dissonante com os tempos". Passada uma vintena de anos, os problemas que hoje se põem ao estudioso do direito constitucional e da ciência política são semelhantes, mas num contexto e espaço discursivos completamente outros. Em termos interrogativos: qual o instrumentarium, o corpus teórico e o discurso dos juspublicistas para captarem as transformações e deslocações do "espaço político" nestes últimos vinte anos? E com que "espírito", com que "alma", com que "fé", com que "précompreensão", eles enfrentam os desafios de uma época que se pretende não já moderna, mas.sim pósmoderna? Terão chegado também ao campo do direito público, e, sobretudo, ao direito constitucional, novos "paradigmas", novas "modas" e novos "saberes"? Adiantando algumas indicações que, ao longo do curso, terão outros desenvolvimentos, salientarseá que as inquietações de um jurista constitucional obrigam a uma abertura aos novos motes do direito e da política e à disputabilidade intersubjectiva desses novos motes. Em crise estão muitos dos "vocábulos designantes""Constituição", "Estado", "Lei", "Democracia", "Direitos Humanos", "Soberania", "Nação"que acompanharam, desde o início, a viagem do constitucionalismo. Começar o Curso por algumas dessas palavras viajantes significa não só apresentar aos alunos alguns dos core terms ("concei tos centrais") da nossa disciplina, mas, também, confrontálos com os novos "arquétipos", os novos "discursos" e os novos "mitos" do universo político. Ultrapassaria as possibilidades de um Curso de Direito Constitucional e de Ciência Política embrenharmonos na complexa questão da caracterização do "pósmoderno" e da "pósmodernidade". A utilização do termo "pósmoderno" começa nas querelas literárias da década de 30, nos Estados Unidos, transita para a história (A. TOYNBEE), prossegue na arquitectura (Ch.
JENCKS), é absorvido pelos sociólogos da "póshistória" (A. GEHLEN) e da sociedade pósindustrial (H. FREYER, DANIEL BELL), e
culmina num poderoso movimento filosóficocultural em que desempenham papel fundamental autores franceses como MICHEL
FOUCAULT, GILLES DELEUZE, JEAN BAUDRILLARD, JACQUES DERRIDA, JEANFRANÇOIS LYOTARD, MICHEL SERRES. Para os alunos que desejarem ir
mais longe aconselhase a leitura de J. F. LYOTARD, La Condition postmoderne, 1979 (trad. port. A Condição pósmoderna); GIANNI
VATTIMO, La Fine delia Modernità, 1985 (existe trad. portuguesa); W. WELSCH, Unsere Postmodern Modern, 1987; P. KOSLOWSKI, Die
postmoderne Kultur, Miinchen, 1988.
Na doutrina portuguesa consultemse sobretudo os trabalhos de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS: O Social e o político na transição
PósModerna (1988); Introdução a uma Ciência PósModerna (1989). Cfr. também a útil colectânea em língua espanhola de J. Pico, Modernidad y Postmodernidad, Madrid, 1988, e o número da revista de filosofia espanhola DOXA '6, (1989).
II — As "palavras viajantes"
1. Constituição No centro do nosso estudo vai estar a "palavra" Constituição. Independentemente de saber qual foi a "arqueologia" deste conceito (cfr. infra, cap. 3.°), pode avançarse com uma noção habitual etendencialmente rigorosa de Constituição: "Constituição é uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político". O Direito Constitucional entre o moderno e o pósmoderno 13 Não se discutirá aqui o processo genético de tal conceito1. Salientarseá a sua consonância com a ambitio saeculi, isto é, com as pretensões da modernidade e do sujeito moderno: os homens são capazes de construir um projecto racional, condensando as ideias básicas desse projecto num pacto fundador — a constituição. Em termos mais filosóficos, dirseia que a ideia de constituição é indissociável da ideia de subjectividade projectante, ou, se se preferir, da ideia de razão iluminante ou/e iluminista2. Subjectividade, racionalidade, cientificidade, eis o background filosóficopolítico da génese das constituições modernas3. Através de um documento escrito concebido como produto da razão que organiza o mundo, iluminandoo e iluminandose a si mesma, pretendiase também converter a lei escrita (= lei constitucional) em instrumento jurídico de constituição da sociedade. As coisas colocamse, para os juristas pósmodernos, em termos substancialmente diferentes. A ideia de constituição como "centro" de um conjunto normativo "activo" e "finalístico", regulador e directivo da sociedade, é posta em causa de várias formas. Em primeiro lugar, assinalamse os limites da regulação dos problemas sociais, económicos e políticos através do direito. O "direito só regula a sociedade, organizandose a si mesmo" (TEUBNER). Isto significa que o direito — desde logo, o direito constitucional — é, não um direito activo, dirigente e projectante, mas um direito reflexivo autolimitado ao
estabelecimento de processos de informação e de mecanismos redutores de interferências entre vários
sistemas autónomos da sociedade (jurídico, económico, social e cultural). Por isso se diz que o direito,
hoje, — o direito constitucional pósmoderno — é um direito pósintervencionista (= processualizado", "dessubstantivádo", "neocorporativo", "ecológico", "medial")4.
1 Cfr., entre nós, per todos, ROGÉRIO SOARES, "Constituição", in Dicionário Jurídico da Administração; idem, "O conceito ocidental de Constituição", in RLJ, 119 (1986), p. 36 ss.; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, p. 20 ss..
2 Uma exposição magistral das categorias da modernidade verseá em MIGUEL BATISTA PEREIRA, Modernidade e Tempo, para uma
leitura do discurso moderno, Coimbra, 1990, págs. 39 ss.; P. KOSLOWSKI, Diepostmoderne Kultur, cit., pp. 32 ss.
3 Cfr. BRUNO ROMANO, Soggettività, diritto e postmoderno, Una interpretazione con Heidegger e Lacan, Bulzoni, 1981, p. 104 ss.; P. KOSLOWSKI/R. SPAEMANN/ /R. Low (org.), Moderne oder Postmoderne?, Heidelberg, 1986, p. XII.
4 Cfr., por todos, G. TEUBNER, Recht ais autopoietisches System, Frankfurt/M, 1989, p. 82.
Em segundo lugar, e em conexão com o que se acaba de dizer, a constituição deixa de ser possível conceberse com um pacto fundador e legitimador de uma acção prática racionalmente transformadora. Por outras palavras: a constituição deixa de inserirse no processo histórico de emancipação da sociedade (quer como "texto" de garantias individuais e arranjos organizatórios de tipo liberal, quer como "programa dirigente" de cariz marxizante). Como se concebe, então, a constituição na época pós moderna? Em termos tendenciais, adiantarseá a seguinte caracterização: A Constituição é um estatuto reflexivo que, através de certos procedimentos, do apelo a autoregulações, de sugestões no sentido da evolução políticosocial, permite a existência de uma pluralidade de opções políticas, a compatibilização dos dissensos, a possibilidade de vários jogos políticos, a garantia da mudança através da construção de rupturas (TEUBNER, LADEUR).
A posição que se vai adoptar neste Curso é ainda a da modernidade. Acreditase na consciência projectante dos homens e na força conformadora do direito, mas relativizase "a constitucionalização da programação da verdade "(cfr. infra, Parte I, Caps. 2Q/B, 3fi e 4Q/C e D). Eis aqui uma premissa importante
de muitos dos desenvolvimentos subsequentes: à constituição de um Estado de direito democrático terá de continuar a solicitarse uma melhor organização da relação homemmundo e das relações
intersubjectivas (entre e com os homens) segundo um projectoquadro de "estruturas básicas da jus tiça" (J. RAWLS), moldado em termos de uma racionalidade comunicativa selectiva (HABERMAS).
2. Estado
Desde o século passado (cfr. infra, cap. 2°) que o conceito de Estado é assumido como uma forma histórica (a última para os modernos, porventura a penúltima para os pósmodernos) de um ordenamento
jurídico geral (GIANNINI) cujas características ou elementos constitutivos eram os seguintes: (1)
territorialidade, isto é, a existência de um território concebido como "espaço da soberania estadual"; (2) população, ou seja, a existência de um "povo" ou comunidade historicamente definida; (3)politicidade: prossecução de fins definidos e individualizados em termos políticos. A organização política do Estado era, por sua vez, uma parte fundamental ("parte orgânica") da Constituição. Esta articulação do "Estado" com o "texto"daí a tradicional designação de "Constituição do Estado" é também questionada nos esquemas de representação da pósmodernidade. Vejamos como. A organização política não tem centro: (1) é um sistema de sistemas autónomos, autoorganizados e reciprocamente interferentes; (2) é multipolar e multiorganizativa. Com efeito, ao lado do "Estado", existem, difusos pela comunidade, entes autónomos institucionais (ordens profissionais, associações) e territoriais (municípios, regiões). Daí a referência à perda do centro (do Estado concebido como organi zação unitária e centralizada) e a existência de um direito sem Estado, isto é, de modos de regulação (contratos, concertação social, negociações) constitutivos daquilo a que se poderá chamar reserva normativa da sociedade civil.
Encontrase o "eco" das ideias acabadas de referir nos trabalhos de JOSÉ LAMEGO: "A sociedade sem 'centro': instituições e
governabilidade em NIKLAS LUHMANN", in Risco 5/1987, p. 29 ss.; "Racionalização Social e Acção Comunicativa: o Balanço da
'Modernidade' na Teoria Crítica", in Risco 4/1986, p. 17 ss.. Como se irá ver no próximo capítulo, o Estado não desaparecerá totalmente do discurso político constitucional: ele constitui a forma de racionalização e generalização do político nas sociedade modernas, sendo nesta perspectiva que se devem interpretar muitas das referências deste Curso à categoria política do Estado (cfr. infra, cap. 2.°). 3. Lei Um outro conceito nuclear para a compreensão do direito constitucional da modernidade é o conceito de lei que, numa primeira aproximação (cfr. infra, Parte IV, Padrão IV), se poderia definir da seguinte forma. "Lei é um acto normativo geral e abstracto editado pelo Parlamento, cuja finalidade essencial é a defesa da liberdade e propriedade dos cidadãos". No quadro de referências do Estado Constitucional moderno, a lei era a "forma" de actuação do Estado que fixava duradoura, geral e abstractamente, as "decisões" fundamentais do poder político, estabelecia o âmbito e limites da actuação normativa do poder executivo e materializava as ideias de justiça da maioria parlamentar. Algumas destas dimensões continuam a ser válidas no contexto do Estado constitucional democrático actual (cfr. infra, Parte IV, Padrão IV). Todavia, assistese também a uma relativização do papel da lei e proclamase sem rebuços a "crise" da lei. Porquê? Assinalase, desde logo, o facto de a lei transportar, à semelhança da ideia de Constituição, a ambição iluministaracionalista do "sujeito" moderno: "codificar"a ordem jurídica e "armazenar" duradouramente as
bases gerais dos regimes jurídicos. Posteriormente, acentuase ainda mais o carácter instrumental da lei como meio da "razão planificante". Os impulsos iluminista e planificante para a lei acabam por gerar uma espécia de juridicização do mundo, a parlamentarização legiferante da vida, a regulamentação perfec cionista (= detalhada, pormenorizada) dos problemas sociais, com a consequente perda ou declínio do seu valor normativo. Por outro lado, a lei carrega as sequelas do "centralismo e direccionismo" jurídico dos modernos, esquecendo a existência de equivalentes funcionais reguladores, alternativos do direito, como, por ex., o mercado, no plano económico, a autonomia contratual, no plano interprivado, os negócios ou agreements informais no plano da barganha política, as soluções comunitárias de conflitos, como, por ex., os "tribunais de bairro". Também neste aspecto, o presente Curso de Direito Constitucional não fará tábua rasa do papel da lei perante as pressões deslegalizadoras dos pósmodernos. Alguns princípios estruturantes como o prin cípio da prevalência da lei, o princípio da reserva de lei e o princípio da legalidade da administração (cfr. infra, Parte IV, Padrão IV) continuarão a merecer um relevo significativo na arquitectónica constitucional democrática. Mas alguma coisa fica das críticas e sugestões dos pósmodernos, designadamente a ideia da necessidade de tomar em consideração os mecanismos de autoregulação da sociedade, conducentes: (1) à libertação de determinados domínios da vida de uma regulamentação racionalmente finalística através do direito (desjuridificação através da deslegalização); (2) acolhimento de regras extralegais e de equivalentes funcionais do direito, como, por ex., a "concertação de interesses", a governação através de "persuasões" e de "consultas", a recepção de "códigos de ética", a adesão a "recomendações" e "normas técnicas"; (3) direcção ou autodirecção situativa através de um direito reflexivo que fixe as regras do jogo aos "actores"sociais, sem impor autoritariamente soluções substantivas. Reparese, porém: esta abertura aos processos de polarização regulática de uma sociedade pluralista não significa que a orientação dominante deste Curso esteja em consonância com os ideologemas de uma sociedade sem direito (constitucional ou legal) ou com os modelos espontânea e emocionalmente
regulativos (BLANKENBURG). A folie de uma "sociedade sem direito" alertanos e sensibilizanos para a contingência histórica, na forma e no conteúdo, dos instrumentos legais regulativos. As alternativas "extrajurídicas" ou "extralegais" não substituem, por enquanto, a função formal e material das regulações normativas dos poderes públicos legítimos. 4. A invenção do "território" e do "EstadoNação" Como já foi referido, as constituições ligamse quer ao "nascimento do Estado" (Statebuilding, na terminologia da moderna sociologia e ciência política americana) quer à "construção ou sedimentação de uma comunidade nacional (Nationbuilding). Daí a "representação" constitucional do EstadoNação: um centro político — o Estado —, conformado por normas — as normas da Constituição — exerce a "coacção física legítima" —poder — dentro de um território nacional. O problema, hoje, é o de saber se o processo de institucionalização da modernidade sucessivamente desenvolvido — Estado Nacional — Estado de direito —Estado democrático —Estado social — não teria chegado ao fim. Deixaremos de lado, e por agora, as querelas relacionadas com o "Estadoprovidência" e concentremonos em mais um mote da pósmodernidade políticoconstitucional — a perda do lugar e da
