PURC/ARSESP Training Sao Paulo, S.P., Brazil October 22-26, Ashley Brown

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Session 21

Concessões, Mercados E Política Pública

PURC/ARSESP Training Sao Paulo, S.P., Brazil

October 22-26, 2012 Ashley Brown

Executive Director, Harvard Electricity Policy Group John F. Kennedy School of Government

Harvard University

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CONCESSÕES, MERCADOS E POLÍTICA

PÚBLICA

a. Proposta para as Concessões

1. Delegação da prestação do serviço.

2. Promover a eficiência na prestação do serviço.

3. Possibilidade de prestação do serviço por empresas públicas ou privadas.

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CONCESSÕES, MERCADOS E POLÍTICA

PÚBLICA

a. Natureza das Concessões

1. Simples licença objeto de regulação; ou 2. Regulação por contratos.

3. Os termos das concessões devem estar alinhadas com os objetivos da política pública.

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CONCESSÕES, MERCADOS E POLÍTICA

PÚBLICA

a. Outorga das Concessões

1. Procedimento competitivo (ex. leilão).

i. Evitar decisões arbitrárias;

ii. Mecanismo de mercado. 2. Critérios de licitação

i. Preço pago ao Estado;

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CONCESSÕES, MERCADOS E POLÍTICA

PÚBLICA

a. Prazo das Concessões

1. Não perpétuas.

i. Terminação por justa causa;

ii. Expiração.

2. Vencimento automático

i. Com possibilidade de renovação;

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CONCESSÕES, MERCADOS E POLÍTICA

PÚBLICA

a. Problemas do sistema sem possibilidade de

renovação

1. Incentivo perverso com custos de operações e manutenção.

2. Problema regulatório quando os incentivos

econômicos estão alinhados com os interesses públicos.

3. Risco não conhecidos pelo novo concessionário, resultando em custos adicionais.

4. Penalização para o concessionário com bom desempenho.

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CONCESSÕES, MERCADOS E POLÍTICA

PÚBLICA

a. Perspectiva global sobre a possibilidade de

renovação das concessões

1. Possibilidade de renovação permite aos investidores mais controle sobre seus destinos.

2. Concessão competitiva = mecanismo de mercado não constitui um mercado.

3. Experiência internacional demonstra que a evolução na competição no mercado de energia elétrica não é decorrente da renovação das concessões.

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Avaliação dos de Regulação

Independente do Setor de

Energia Elétrica Brasileiro

Fórum

Uma Década de Regulação no Brasil

Promoção ABAR

Rio de Janeiro, RJ, Brasil 26 de Novembro de 2007 Apresentação Ashley C. Brown

Executive Director, Harvard Electricity Policy Group John F. Kennedy School of Government

Harvard University

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Critérios de Avaliação

Baseados na obra:

BROWN, Ashley C.; STERN, Jon; TENEMBAUM, Bernard. Handbook for Evaluating

Infrastructure Regulatory Systems.

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Experiência Brasileira:

Estrutura Regulatória, Processos,

Procedimentos e Ética

a. Estrutura Legal b. Poderes Legais

c. Direitos de Propriedade e Contratuais

d. Clareza dos Papéis na Regulação e Política

Pública

e. Clareza e Compreensão das Decisões

Regulatórias

f. Previsibilidade e Flexibilidade

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Experiência Brasileira:

Estrutura Regulatória, Processos,

Procedimentos e Ética (cont.)

a. Direitos do Consumidor

b. Financiamento das Agências Reguladoras c. Independência Regulatória

d. Responsabilidade Regulatória

e. Processos Regulatórios e Transparência f. Participação Pública

g. Revisão das Decisões Regulatórias h. Ética

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Estrutura Legal

a. A agência reguladora deve ser criada por lei

1. Autoridade Jurisdicional

i. Brasil ⇒ Sim

2. Poderes, deveres e responsabilidades

i. Brasil ⇒ falta de clareza

(14)

Estrutura Legal (cont.)

a. Princípios regulatórios básicos, práticas,

procedimentos e políticas públicas dispostas em lei

1. Brasil – Parcialmente

b. Todas as leis que tratam de questões

regulatórias devem ser de natureza prospectiva e nenhuma deve ser de aplicação retrospectiva

(15)

Poderes Legais da Agência

a. Competência para tomar decisões finais b. Aprovar tarifas

c. Elaborar padrões adequados e vinculantes

1. Brasil – Geralmente sim

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Poderes Legais da Agência (cont.)

a. Fazer regras e política subsidiária de acordo

com a lei

1. Brasil – Possivelmente

b. Tomar decisões acerca dos seus servidores

1. Brasil – Limitados

c. Gastar dinheiro adequadamente dentro do

orçamento

(17)

Poderes Legais da Agência (cont.)

a. Tomar decisões e ações administrativas

relevantes

b. Executar totalmente suas decisões, padrões e

normas

(18)

Poderes Legais da Agência (cont.)

a. Alcance dos instrumentos legais (inclusive

sanções) adequado para a severidade das violações que possivelmente ocorram

(19)

Poderes Legais da Agência (cont.)

a. Reivindicar a produção e provisão de

informação adequada

b. Adotar padrões contábeis adequados

1. Brasil – Incerto

c. Adotar adequados procedimentos internos

d. Adjudicar disputas entre entidades reguladas e

entre essas e os consumidores

1. Brasil – Não está claro (há restrições judiciais)

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Poderes Legais da Agência (cont.)

a. Evita o abuso do monopólio e do poder do

mercado

b. Promove a competição onde é apropriado e

possível

1. Brasil – Divide os poderes com o CADE

c. Protege de forma adequada os consumidores da

injustiça e de práticas abusivas

d. Evita discriminação indevida

(21)

Direitos de Propriedade e Contratuais

a. Os direitos de propriedade de todas as pessoas

e entidades devem ser respeitados

b. Respeito pelos contratos celebrados entre as

partes

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Direitos de Propriedade e Contratuais

(cont.)

a. Nenhuma ação que afeta os direitos da

propriedade ou contratuais deve ser tomada sem oferecer a todas as partes interesses uma notificação adequada da ação que está sendo tomada e concedida oportunidade para ser ouvida

1. Brasil – Sim na prática

b. Nenhuma entidade regulada deve ser cobrada

de qualquer atividade exceto se os padrões ou expectativas estejam dispostos formalmente

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Clareza dos Papéis na Regulação e Política

Pública

a. Clara articulação das responsabilidades da

agência reguladora, órgãos do governo e todas as outras agências (e.g., administradores do mercado)

1. Brasil: Geralmente sim

b. Política pública básica para o setor regulado

prevista formalmente em lei e vinculada prospectivamente à agência reguladora

1. Brasil: Não está claro (qual o papel do CNPE?)

(24)

Clareza dos Papéis na Regulação e Política

Pública (cont.)

a. Agência reguladora competente para criar

regras subsidiárias às políticas públicas objetivando cumprir suas obrigações

1. Brasil – Não está claro

b. Ministérios e agências do governo que procuram

influenciar as decisões regulatórias devem ser capazes de fazê-lo mas somente de forma

totalmente transparente e aberta

(25)

Clareza e Compreensão das Decisões

Regulatórias

a. Os princípios-chave e metodologias devem estar

claramente previstos com antecedência em documentos jurídicos adequados (e.g.,

estabelecimento de tarifas, temas de cumprimento de normas)

1. Brasil: Sim na prática

b. Clara previsão de direitos, responsabilidades,

expectativas e consequências que todos os

envolvidos no processo e e interessados gozam ou enfrentam

1. Brasil: Não está claro

(26)

Previsibilidade e Flexibilidade

a. Cumprir as decisões regulatórias anteriores

(precedentes)

1. Brasil: Não necessariamente

b. Mudar o predecente somente após comunicar o

público de tal possibilidade e proporcionar

oportunidade ampla de manifestação a todas as partes interessadas na matéria

1. Brasil: Não consistentemente

c. Qualquer mudança fundamental na prática

regulatória ou política pública deve, na medida do possível, ser tomada de forma gradual e

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Direitos do Consumidor

a. Adotar um conjunto de direitos do consumidor,

que no mínimo possa incluir:

1. Qualidade nos padrões de serviço que deve ser oferecida ao consumidor

2. Processo para apresentar reclamações

b. Procedimentos que o consumidor possui no caso

de inadimplemento contratual

c. Acesso à agência reguladora para exigir reparo

para seu prejuízo

(28)

Financiamento das Agências Reguladoras

a. O nível de financiamento da agência deve ser

adequado para que possa executar suas

funções de forma competente, profissional e em tempo razoável

1. Brasil: Não

b. Um mínimo de previsão para um fundo,

expresso em termos de um percentual das receitas reguladas (não lucros) deve estão previsto na lei

(29)

Financiamento das Agências Reguladoras

(cont.)

a. O fundo da agência deve ser proveniente de

uma imposição legal nas entidades reguladas e não da Fazenda Pública

1. Brasil: Sim na teoria; não na prática

b. Entidades reguladas devem ser capazes de

transferir para os seu clientes, através de tarifas, o valor cobrado para o fundo

1. Brasil: Sim

(30)

Financiamento das Agências Reguladoras

(cont.)

a. A receita obtida para fins de regulação não deve

ser alocada para outras despesas

1. Brasil: Não

b. Os controles ordinários do orçamento fiscal e

auditoria do governo aplicam-se à agência reguladora

1. Brasil: Sim

c. Todos os gastos de competência da agência

(31)

Financiamento das Agências Reguladoras

(cont.)

a. A aprovação do goveno não deve ser obtida em

prazo determinado, a agência deve ser

pertimida uma autorização orçamentária (em termos reais) igual ao seu orçamento no ano fiscal anterior

1. Brasil: Não

b. A agência reguladora deve, sem preocupar-se

com a autorização orçamentária da agência, ser capaz de contratar um consultor para executar tarefas específicas e exigir o pagamento dos custos específicos das entidades reguladas

(32)

Independência Regulatória

a. As agências reguladoras devem ser criadas por

lei (ou pela Constituição), e não por decreto ou legislação hierarquicamente inferior

1. Brasil: Sim

b. Com base na lei, as agências reguladoras

devem ter os seguintes poderes e características:

1. As decisões regulatórias devem, se possível, ser tomadas por um colegiado de 3, 5 ou 7 diretores (commissioners)

(33)

Independência Regulatória (cont.)

a. Fonte de recursos estável e responsável para

suas operações

1. Brasil: Sim na teoria, não na prática

b. Oferecer aos servidores remuneração

competitiva e viáveis oportunidades de carreira, bem como adequado treinamento e educação

1. Brasil: Não competitivo

c. Estabelecer o gerenciamente da estrutura

dentro da agência e tomar todas as decisões relevantes relativas aos servidores da agência

(34)

Independência Regulatória (cont.)

a. Criar as regras e políticas necessárias para

implementar suas responsabilidades

b. Promulgar um código de ética a ser aplicado aos

servidores da agência e àqueles que tratam de interesses na agência

(35)

Independência Regulatória (cont.)

a. Deve ser estimulada a participação da agência

em importantes entidades de pesquisa,

educação e profissionalizantes bem como em organizações de cooperação no âmbito regional e internacional

1. Brasil: Sim

b. Os diretores da agência devem preencher os

seguintes requisitos:

1. Nomeação para mandato fixo 2. Brasil: Sim

(36)

Independência Regulatória (cont.)

a. Os mandatos dos diretores não devem coincidir

com os mandatos dos membros do governo e do legislativo

1. Brasil: Sim

b. As indicações de cada diretor da agência,

presidente ou outro membro da diretoria deve ser feita pelo chefe do governo ou chefe de

Estado, com aprovação do legislativo

1. Brasil: Sim

c. No caso de agências colegiadas, os mandatos

(37)

Independência Regulatória (cont.)

a. Os diretores só podem ser removidos por

somente por motivo de causa relevante

comprovada (descumprimento manifesto das suas atribuições) e investigada por uma

comissão independente

1. Brasil: Sim

b. Os prazos e condições de emprego de qualquer

diretor da agência não podem ser alterados durante o prazo do mandato

1. Brasil: Sim

c. Os diretores devem ser provenientes de

diversas profissões e formação técnica (e.g., economia, direito, engenharia e contabilidade)

(38)

Responsabilidade Regulatória/Legimitidade

a. Comissões legislativas e/ou grupos de trabalho

do executivo devem conduzir periodicamente audiências públicas de análise e revisão da performance das agências reguladoras

(39)

Responsabilidade Regulatória/Legimitidade

(cont.)

a. O governo ou as autoridades legislativas devem

periodicamente contratar os serviços de um grupo de especialistas externo

financeiramente, sem interesse na agência,

para preparar um relatório sobre a performance de todo o sistema regulatório ou em áreas

específicas de interesse

1. Brasil: Sim

b. As agências reguladoras devem, pelo menos

uma vez ao ano, apresentar um relatório público das suas atividades

(40)

Processos Regulatórios e

Transparência/Legitimidade

a. Exceto em situações de emergência definidas, a

agência reguladora deve tomar suas decisões observando os seguintes requisitos:

b. Adequada notificação legal dever comunicar

todas as partes de que determinado problema está sendo analisado formalmente

c. A notificação pública deve identificar o problema

analisado, a parte que iniciou o processo e todas as datas dos procedimentos a serem realizados

(41)

Processos Regulatórios e

Transparência/Legitimidade (cont.)

a. Nenhuma decisão deve ser tomada por uma

agência reguladora sem a divulgação da mesma de forma pública e por meio de documento

escrito que contenha:

b. Uma declaração objetiva da decisão

c. A descrição e análise de todas as evidências

usada na decisão

d. Um resumo das visões oferecidas pelos

participantes do procedimento

e. A motivação completa dos argumentos usados

na decisão

(42)

Processos Regulatórios e

Transparência/Legitimidade: Processo

formal de elaboração da decisão

a. Agências com vários diretores normalmente

tomas decisões por:

b. Voto de maioria ou

c. Por consenso, sem método de votação

(43)

Processos Regulatórios e

Transparência/Legitimidade: Processo

formal de elaboração da decisão (cont.)

a. Todas as decisões devem ser tomadas através

de votos públicos de todos os diretores públicos

b. Os diretores que votarem “não” devem ter a

opção de registrar formalmente os motivos dos seus votos

c. Os diretores cujos votos concorrerem para o

resultado mas que, por razões diferentes,

devem ter a opção de registrar formalmente os seus votos não divergentes com a respectiva motivação

1. Brasil: Sim

(44)

Processos Regulatórios e

Transparência/Legitimidade: Processo

formal de elaboração da decisão (cont.)

a. Todas as agências reguladoras devem definir

claramente e publicar os procedimentos regulatórios de forma motivada

1. Brasil: Sim na prática

b. Todos os documentos em poder de uma agência

reguladora, especialmente aqueles que são usados para tomada de decisões, devem ser disponibilizados para inspeção pública, exceto se as regras da agência determinarem de forma contrária (e.g., os que se relacionarem com a confidencialidade comercial)

(45)

Processos Regulatórios e

Transparência/Legitimidade: Processo

formal de elaboração da decisão (cont.)

a. Temas confidenciais abrangem somente a forma

como o regulador trata o documento. Pedido de confidencialidade não é motivo para uma parte exigir um documento do regulador

1. Brasil: Sim

(46)

Processos Regulatórios e

Transparência/Legitimidade:

Participação Pública

a. Deve haver ampla participação para todas as

partes interessadas que desejarem participar dos procedimentos regulatórios

b. As agências reguladoras devem tomar todos os

procedimentos para facilitar e estimular a participação pública

1. Brasil: Sim, exceto pela falta de defensor do consumidor

(47)

Revisão das Decisões Regulatórias:

Decisões/Legitimidade

a. Todos os recursos de uma decisão de agência

reguladora devem ser interpostos para uma única entidade revisora independente, de cuja decisão não caberá recurso

b. A entidade revisora julgadora deve ser: c. Uma corte especificamente designada ou

d. Um tribunal especializado com competência

para julgar as decisões de uma ou mais agências reguladoras de infra-estrutura

(48)

Revisão das Decisões Regulatórias:

Decisões/Legitimidade (cont.)

a. Em qualquer caso, a entidade revisora deve ter

alto grau de expertise em temas regulatórios

1. Brasil: Não. O art. 5o, XXXV da CF de 1988 permite processo de revisão fracionado. Todas as cortes

federais possuem jurisdição e o TCU pode influenciar. A criação de Varas Regulatórias seria útil.

b. Qualquer parte que se sentir prejudicada por

um decisão de agência reguladora deve ter o direito de recorrer de tal decisão

(49)

Revisão das Decisões Regulatórias:

Decisões/Legitimidade (cont.)

a. Somente a parte que participou formalmente do

procedimento da agência reguladora, e suscitou o tema durante o processo, deve ter o direito de recorrer sobre o tema que a prejudicou.

1. Brasil: Não

b. Nenhuma parte interessada pode suscitar novos

temas ou nova evidência no recurso de apelação que não tenha sido arguído nos procedimentos da agência, inclusive em qualquer nova audiência

1. Brasil: Não

(50)

Revisão das Decisões Regulatórias:

Decisões/Legitimidade (cont.)

a. As decisões das agências reguladoras devem

ser confirmadas em recurso, exceto se a agência:

b. Atua de forma ilegal ou excedeu a sua

competência

c. Não cumpriu o devido processo legal

(procedimentos) para exigido na elaboração da decisão

d. Tomou decisões claramente em desacordo com

(51)

Revisão das Decisões Regulatórias:

Decisões/Legitimidade (cont.)

a. A decisão da agência reguladora da qual se

interpôs recurso não tem efeito suspensivo

enquanto o recurso não for julgado, salvo se a agência ou a entidade (órgão) para o qual se recorreu decidir de forma contrária

b. O cumprimento da decisão não deve ser adiado

sem uma demonstração de dano irreparável para o apelante e a possibilidade de que o pedido do recurso seja deferido

1. Brasil: Sim

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Revisão das Decisões Regulatórias:

Decisões/Legitimidade (cont.)

a. Se o tribunal revisor reformar ou mudar a

decisão da agência reguladora:

b. O ideal é que o processo seja enviado de volta

para a agência reguladora para que faça um remédio consistente com a decisão do tribunal revisor

(53)

Ética/Legitimidade

a. Os servidores devem ser proibidos de

receberem propinas, favores ou outros

presentes de qualquer parte que tenha qualquer negócio na agência

b. Limitações para emprego posterior em qualquer

empresa que seja parte ou faça negócios sob competência da agência

c. Proibição de ajuda financeira ou qualquer

conflito de interesse envolvendo os servidores ou seus parentes até 2º grau

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Ética/Legitimidade (cont.)

a. Probição de qualquer conduta que demonstre

favoritismo ou compromisso ético

b. Divulgação dos dados financeiros e patrimoniais c. Proibição de emprego ou outro serviço por

qualquer servidor da agência ou parente até 2º grau em companhias ou áreas de trabalho de competência da agência por um razoável

período de tempo após ter trabalhado na agência

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Conclusões

a. Alto nível de transparência e participação b. Recursos inadequados para regulação

1. baixos salários

2. incerteza orçamentária

c. Estrutura jurídica e constitucional de certa

forma problemática

d. As debilidades estão no sistema e nas leis e. Performance regulatória da agência

razoavelmente boa