QUESTÕES JURÍDICAS RELEVANTES ACERCA DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO
Introdução
O sistema previdenciário brasileiro é composto de três regimes: o regime geral (INSS), os regimes próprios (dos servidores públicos) e de previdência complementar (previdência privada).
Podemos definir regime próprio de previdência social como conjunto de normas e princípios que regem a previdência dos servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios. Referido regime é criado por lei do ente federativo respectivo prevendo, no mínimo, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte. As aposentadorias podem ser por tempo de contribuição, por idade, por invalidez e especial.
Enquadramento constitucional dos Regimes Próprios de Previdência Social
O art. 40 da Constituição é a sede dos regimes próprios previdenciários como se observa do seu texto:
art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário,mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.”
Os regimes próprios têm como destinatários prioritários os servidores públicos titulares de cargos efetivos, os magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministério Público e de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, o inativo (o servidor aposentado) e seus dependentes (aqueles que têm vínculo jurídico e ou econômico com o servidor).
As principais características dos regimes próprios são 1) caráter contributivo; as pessoas envolvidas neste tipo de proteção (pessoas juridicas de direito público e os servidores) devem financiá-la; 2) equilíbrio financeiro e atuarial; o ente previdenciário não pode
gastar mais do que arrecada. A sobra tem que ser destinada para constituir reserva financeira para o futuro. O estudo atuarial determina qual o valor de contribuição suficiente para tornar viável o sistema e manter sua higidez.; 3) aplicação subsidiária das regras do Regime Geral de Previdência Social – por força do art. 40, § 12º da Constituição Federal; 4) caráter solidário.
Tipos de aposentadoria nos regimes próprios
Os sistemas previdenciários estabelecem quatro tipos de aposentadorias, a saber: por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial. Cada uma com requisitos próprios e visando a cobertura de uma contingência social específica.
O artigo 40 da Carta Magna, em seus incisos e parágrafos, aponta os tipos de aposentadorias. Para nosso estudo importa analisar o paragrafo 4º do referido artigo, cujo o texto é o seguinte:
§ 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II – que exerçam atividades de risco;
II – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física
A Constituição Federal, na redação original, assegurava aposentadoria especial para as atividades penosas, insalubres ou perigosas ( art. 40, § 1). A EC 20/98 alterando o dispositivo, veio estender esse tipo de aposentadoria aos servidores que exerçam suas atividades exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física
A EC 47/05 por sua vez, ampliou o rol de hipóteses, incluindo portadores de deficiência e os que exerçam atividades de risco. Todas essas disposições estabelecem a necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria, o que até o momento não ocorreu.
Após dezenas de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de Mandados de Injunção ajuizados por servidores públicos ficou definido que a ausência da lei complementar não inviabiliza a concessão de aposentadoria especial aos
servidores, uma vez que, até a edição da referida lei complementar, deve-se adotar os parâmetros de concessão do Regime Geral de Previdência Social determinados nos arts. 57 da Lei nº 8.213/91. Em razão desses precedentes tramita perante o Supremo Tribunal Federal uma proposta de Súmula Vinculante (nº 45) com a seguinte redação: “Enquanto inexistente a disciplina específica sobre a aposentadoria especial do servidor público, nos termos do artigo 40, parágrafo 4º, da Constituição Federal , com redação da Emenda Constitucional nº 47/2005, impõe-se a adoção daquela própria aos trabalhadores em geral (art. 57, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91).”
Na esteira das decisões do Supremo Tribunal Federal foram expedidas orientações normativas pelo Secretaria de Recurso Humanos do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão que visam estabelecer critérios gerais e assim regulamentar a contagem de tempo especial do servidor público.
A Orientação Normativa SRH/MP nº 6, de 21 de junho de 2010, buscou uniformizar os procedimentos administrativos relacionados à concessão de aposentadoria especial e contagem diferenciada do tempo de serviço aos servidores públicos federais. Referida Orientação Normativa foi substituída pela Orientação Normativa nº 10 que a revogou expressamente. Ambas se encontram em anexo.
A ON nº 10/2010 inovou, em comparação ao que estava previsto na antiga ON nº 06/2010, ao prever que os servidores que atenderem aos requisitos para a aposentadoria especial farão jus ao pagamento do abono de permanência, desde que atendidas as condições previstas no texto constitucional e na EC 41/2003 para os casos de aposentadorias comuns.
Também previu a ON nº 10/2010 que o tempo considerado especial, convertido em tempo comum, poderá ser utilizado para a aposentadoria prevista no texto constitucional e nas regras de transição das Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005, o que garante a incidência da integralidade e da paridade constitucional a esses servidores, bem como permite que o tempo especial convertido em tempo comum seja utilizado para revisão de abono de permanência e de aposentadoria.
Relevante trazer algumas considerações acerca da Aposentadoria Especial no Regime Geral de Previdência.
De acordo com a doutrina "A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas." (Castro, Carlos Alberto Pereira de; João Batista Lazzari – Manual de Direito Previdenciário. 12.ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p.637). Ou seja, a finalidade da aposentadoria especial é amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria.
O conceito constante na Lei 8.213/91 é de que a aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Preocupou-se o legislador constituinte reformador com a aposentadoria especial, dedicando-lhe a observação do parágrafo 1.º do artigo 201 da Carta: É
vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria aos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. Portanto, as normas que disciplinem o tema devem ter natureza de lei complementar,
sendo que, até sua edição, terão esta hierarquia as contidas nos artigo 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91 (artigo 15 da Emenda Constitucional).
O tempo mínimo de exercício da atividade geradora do direito à aposentadoria especial foi estipulado em – 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos – pelo artigo 31 da Lei n.º 3.807/60, que instituiu o benefício, sendo mantido esse período pelas legislações subseqüentes (atualmente artigo 57 da Lei n.º 8.213/91). Dependerá de comprovação de trabalho permanente e condições especiais de exposição a agentes nocivos químicos, físicos ou
biológicos (anexo IV do RPS), em jornada integral.
A classificação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde, ou à integridade física e o tempo de exposição considerados para fins de concessão de aposentadoria especial constam do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.
Considera-se tempo de trabalho para fim de aposentadoria especial os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante toda a jornada de trabalho, em cada vínculo, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio-doença decorrente do exercício dessas atividades.
De acordo com o anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, o direito à concessão de aposentadoria especial aos quinze e aos vinte anos, constatada a nocividade e a permanência, aplica-se às seguintes situações:
I- quinze anos: trabalhos em mineração subterrânea, em frentes de poluição, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos;
II- vinte anos:
a) trabalhos com exposição ao agente químico asbestos (amianto);
b) trabalhos em mineração subterrânea, afastados das frentes de produção, com exposição à associação de agentes físicos, químicos ou biológicos.
Nos demais casos, o tempo mínimo de exposição a agentes nocivos é de 25 (vinte e cinco) anos.
No que se refere a comprovação da exposição aos agentes nocivos, a redação original do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91 admitia duas formas de se considerar o tempo de serviço como especial: a) enquadramento por categoria profissional: conforme a atividade desempenhada pelo segurado, presumia a lei a sujeição a condições insalubres, penosas ou perigosas; b) enquadramento por agente nocivo: independentemente da atividade ou profissão
exercida, o caráter especial do trabalho decorria da exposição a agentes insalubres arrolados na legislação de regência.
Contudo, a Lei n.º 9.032/95 impôs a necessidade de comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes agressivos, exigindo ainda que essa exposição fosse habitual e permanente. Tal comprovação será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário1, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social,
emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho2 expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Do laudo
deverá constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva, de medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho, ou de tecnologia de proteção individual, que elimine, minimize ou controle a exposição a agentes nocivos aos limites da tolerância, respeitado o estabelecido na legislação trabalhista. O INSS poderá inspecionar o local de trabalho para confirmar as informações.
Entende-se por agentes nocivos aqueles que possam trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador nos ambientes de trabalho, em função de natureza, concentração, intensidade e fator de exposição, considerando-se:
- físicos: os ruídos, as vibrações, o calor, as pressões anormais, as radiações ionizantes, etc.;
- químicos: os manifestados por névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas presentes no ambiente de trabalho, etc.;
- biológicos: os microorganismos como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus, etc.
Importante destacar que no Regime Geral de Previdência é vedado ao aposentado especial continuar
1. Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) : É um documento histórico-laboral do segurado – segundo modelo instituído pelo INSS – que deve conter registros ambientais, resultados de monitoração biológica e dados administrativos, além de outras informações (art. 68, parágrafo 8.º, do RPS). O PPP substituiu o "Formulário de Informações sobre Atividades com Exposição a Agentes Agressivos", chamado de DIRBEN 8030 (antigo SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030), sendo exigido a partir de 2004.
2. O Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) é um documento com caráter pericial, de iniciativa da empresa, com finalidade de propiciar elementos ao INSS para caracterizar ou não a presença dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física relacionados no Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99. O LTCAT deverá ser assinado por engenheiro de segurança do trabalho ou por médico do trabalho. A partir de 1.º de janeiro de 2004, foi dispensada a apresentação do LTCAT ao INSS, mas o documento deverá permanecer na empresa à disposição da Previdência Social.
ou retornar à atividade que o sujeito a qualquer agente nocivo listado no anexo acima referido, conforme ficou determinado pela Lei n.º 9.732/98 (art. 57, parágrafo 8.º, da Lei n.º 8.213/91). Poderá retornar à atividade laboral, desde que não ensejadora de aposentadoria especial.
A conversão de tempo de serviço prestado entre as atividades sujeitas à aposentadoria especial obedecerá à seguinte tabela:
Tempo a converter Multiplicador
para 15 Multiplicador para 20 Multiplicador para 25 de 15 anos - 1,33 1,67 de 20 anos 0,75 - 1,25 de 25 anos 0,60 0,80
-Se o segurado desempenhou diversas atividades sujeitas a condições especiais sem completar o tempo necessário, poderá converter tempo de uma para a outra, considerada a atividade preponderante, qual seja, a de maior tempo.
O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 70, admite a contagem diferenciada do tempo de serviço especial na conversão para tempo comum, de acordo com a seguinte tabela:
Essas regras de conversão de tempo de atividade sob condições Tempo a converter Multiplicador
(para 30) Mulher Multiplicador (para 35) Homem de 15 anos 2,00 2,33 de 20 anos 1,50 1,75 de 25 anos 1,20 1,40
especiais em tempo de atividade comum constantes acima se aplicam ao trabalho prestado em qualquer período.
Caracterização e comprovação do tempo de atividade sob condições especiais
O aspecto acima enunciado possui grande relevância na medida em que ocorreram muitas modificações na legislação que rege a concessão do benefício. Assim deverá ser obedecido o disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
Por exemplo, se na década de 60 do século passado não se exigia que fosse apresentado laudo para consideração da atividade como insalubre, não pode o poder público, hoje, impedir a consideração do tempo trabalhado naquela época como especial por falta de laudo. Isso poderia conduzir à pitoresca situação de que o perito atestasse uma situação ocorrida trinta ou quarenta anos antes, mesmo após profunda alteração fática nas condições ambientais da prestação de serviço.
Logo, o tempo de serviço deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio jurídico do trabalhador. A lei nova que venha a estabelecer restrição ao cômputo do tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade do direito adquirido.
Observe-se o quadro abaixo com a evolução simplificada da Legislação acerca da aposentadoria especial:
Período Trabalhado Enquadramento legislativo
Até 28/04/1995 Lei n.º 7.850/79 (telefonista). Anexos I e II do
Decreto n.º 83.080/79. Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.
Sem apresentação de Laudo Técnico, exceto para ruído.
do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.
Com apresentação de Laudo Técnico.
A partir de 06/03/1997 Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97, substituído
pelo Decreto n.º 3.048/99.
Com apresentação de Laudo Técnico.
De forma que, se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior que passou a exigir laudo técnico tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada às situações pretéritas.
Conversão do tempo de serviço/contribuição
A conversão de tempo de serviço trabalhado em condições especiais para tempo de atividade comum consiste na transformação daquele período com determinado acréscimo compensatório em favor do segurado, pois esteve sujeito a trabalho (perigoso, penoso ou insalubre) prejudicial à saúde.
A Lei n.º 9.032/95 vedou a conversão de tempo de serviço comum em especial. Antes era possível a conversão de especial para comum e deste para especial, restando ao segurado que dispõe de tempo especial insuficiente a aposentadoria comum. Entretanto, essa restrição não se deve aplicar ao tempo anterior à edição da lei.
Para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a Aposentadoria Especial, os respectivos períodos serão somados após a conversão, considerando para esse fim, a atividade preponderante, cabendo, dessa forma, a concessão de Aposentadoria Especial com o tempo exigido para a atividade não convertida.
especiais que forma, sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme a legislação vigente à época, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, independente da data do requerimento do benefício ou da prestação do serviço". (Castro, Carlos Alberto Pereira de; João Batista Lazzari – Manual de Direito Previdenciário. 12.ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, p. ,649).
Conclusão
Da conjuminação dos elementos acima descritos surgirão as hipóteses de aposentadoria do servidor público que tenha exercidos suas atividades em contato com agentes nocivos a saúde, seja durante todo seu período laboral seja em períodos intercalados. Em anexo juntamos tabelas que localizam cada mudança legislativa.
Importante destacar que o reconhecimento do tempo especial ou a conversão do tempo especial em tempo permitirá que o servidor público seja enquadrado nas regras constitucionais que vigoravam quando reunidas as condições de elegibilidade. Tal possibilidade poderá deslocar a data da aposentadoria para um momento em que a regra constitucional seja mais benéfica.
A possibilidade acima enunciada decorre do seguintes aspecto: reconhecido o direito à contagem especial dos períodos laborados em condições especiais, os servidores públicos submetidos a agentes de insalubridade, periculosidade ou penosidade, poderão computar maior tempo de serviço total.
Em alguns casos, isso resultaria, para o servidor ainda em atividade, além da obvia possibilidade de aposentar-se alguns anos mais cedo, no direito à percepção do abono de permanência ou, quando já recebido, o direito de percebê-lo por mais tempo, eis que teriam implementados as condições para a aposentadoria antes.
Para os servidores aposentados que, em algum momento, trabalharam efetivamente sob condições especiais também poderão ter suas aposentadorias revistas para enquadrá-las em uma regra constitucional mais vantajosa, ou quanto ao seu valor, com a eventual mudança de proporcional para integral, por exemplo, em face do acréscimo no tempo de
contribuição, como também, em alguns casos, pretender a antiga vantagem do artigo 192, da Lei nº 8.112/19903, caso a nova contagem de tempo de contribuição demonstre que implementaram as
condições para a aposentadoria antes de outubro de 1996, quando este direito foi excluído do RJU.
Para todos os casos deve ser feita análise minuciosa do mapa do tempo de serviço bem como da situação funcional dos servidores com vista a garantir usufruam integralmente do seus direitos.
Marcelise Azevedo
Assessoria Jurídica Nacional
3 Art.192 – O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado: I – com a remuneração do padrão da classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado; II – quando ocupante da ultima classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.” (Revogado pela Lei nº 9.527/97)
