RELATÓRIO
O Sr. Des. Fed. RUBENS DE MENDONÇA CANUTO (Relator Convocado):
Trata-se de apelação interposta por ELÓGIO NICÁCIO XAVIER contra sentença que, em
sede de ação ordinária ajuizada pelo ora recorrente em face da UNIÃO, julgou improcedentes os
pedidos para que não só fosse reconhecida a ilegalidade da inserção de algumas disciplinas no
curso de formação para o cargo de Auditor Fiscal (edital n.º 85/2009), que seriam estranhas ao
conteúdo programático do concurso em que participara (edital n.º 18/1991), como também fosse
declarada a sua aprovação no certame.
Em suas razões recursais, aduz o demandante, em síntese, que a inserção de questões
estranhas ao edital da ESAF n.º 18/1991 na prova aplicada no curso de formação, referentes às
disciplinas "Noções de Direito Internacional Público e Negociações Internacionais - DIP" e
"Gerenciamento de Risco - GER", ensejou sua reprovação na segunda etapa do concurso para
Auditor Fiscal da Receita.
Alega que as questões de n.ºs 07, 12 e 13 da prova 4 do curso de formação, por abordarem
disciplinas que não estavam previstas no previstas no edital n.º 18/91, devem ser excluídas do
cálculo de sua nota final, o que ocasionaria a aprovação do autor, uma vez que, como isso, ele
alcançaria o percentual de 41,17% na prova 4, quando o mínimo exigido seria 40%.
Sustenta, também, que, ainda que venha a transitar em julgado o acórdão proferido em
sede de embargos infringentes, nos autos do ação cautelar n.º 0007175-49.2010.4.05.8300 (AC
526031-PE), que reformou a decisão turmária que havia confirmado a inclusão do autor no curso
de formação, processo este que no qual se encontra pendente de julgamento Agravo em Recurso
Especial junto ao STJ, nada impede que nos presentes autos sejam questionados os vícios
ocorridos na segunda etapa do certame, já que a participação do demandante em tal fase teria se
consumado por força dos efeitos da decisão liminar do TRF5 naquela demanda cautelar.
Contrarrazões apresentadas pela União.
Parecer do MPF pelo não provimento do apelo.
Éo relatório.
PROCESSO Nº: 0804705-70.2014.4.05.8300 - APELAÇÃO
APELANTE: ELOGIO NICACIO XAVIER
ADVOGADO: MAURÍCIO LUCENA BRITO
APELADO: UNIÃO FEDERAL
RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO
(CONVOCADO) - 1º TURMA
PROCESSO Nº: 0804705-70.2014.4.05.8300 - APELAÇÃO
APELANTE: ELOGIO NICACIO XAVIER
ADVOGADO: MAURÍCIO LUCENA BRITO
APELADO: UNIÃO FEDERAL
RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO
VOTO
O Sr. Des. Fed. RUBENS DE MENDONÇA CANUTO (Relator Convocado):
A controvérsia da presente demanda reside em verificar se houve ilegalidade na formulação de avaliação por ocasião do curso de formação do concurso de Auditor Fiscal regido pelo edital n.º 85/2009.
De acordo com o autor teria havido ilegalidade na formulação de questões na segunda etapa do certame (curso de formação) por abordarem disciplinas que não estariam compreendidas pelo edital n.º 18/1991.
O apelo autoral não merece provimento.
Explica-se. Da análise dos autos, verifica-se que o autor se submetera ao concurso de Auditor Fiscal da Tesouro Nacional regido pelo edital n.º 18/1991 e, por força de decisão liminar concedida no bojo do AGTR n.º 106186-PE nos autos do processo cautelar originário n.º 0005204-29.2010.4.05.8300, participou do curso de formação de outro concurso subsequente para o mesmo cargo de Auditor Fiscal, desta vez regido pelo edital n.º 85/2009.
Entretanto, por não obter êxito na avaliação realizada no curso de formação regido pelo edital n.º 85/2009, sob o fundamento de que ali foram inseridas questões (n.º s 07, 12 e 13 da prova 4) relativas a disciplinas estranhas ao edital n.º 18/1991, o autor ajuizou a presente demanda com o intuito de que fosse reconhecida a ilegalidade das referidas questões, bem como que lhe fosse reconhecida a condição de aprovado no certame, já que, com a exclusão das notas dessas questões, obteria a pontuação mínima exigida para aprovação.
Ocorre que, da simples leitura da decisão desta Corte que autorizou o autor a participar da segunda etapa do concurso regido pelo edital n.º 85/2009 (AGTR 106186-PE), não há e nem poderia haver (por não ser razoável!) qualquer determinação para que a banca examinadora (ESAF) fizesse um curso de formação exclusivo para o autor, mas tão somente permitiu-se que ele participasse do curso de formação de outro concurso para idêntico cargo, sob o fundamento de que teria havido preterição no concurso anterior.
Eis o teor do dispositivo da decisão proferida no referido agravo de instrumento:
"Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR, para determinar que a UNIÃO, por meio da ESAF, promova a convocação do agravante ELÓGIO NICÁCIO XAVIER para participar do Programa de Formação para Auditor-Fiscal da Receita Federal a que se refere o Edital ESAF nº 85, de 18 de setembro de 2009, a se iniciar no próximo dia 26/04/2010 (Edital ESAF nº 12, de 09/03/201)."
Na verdade, como bem consignou o Juízo a quo, a decisão deste TRF5, "ao permitir a participação do autor no curso de formação de outro certame para o mesmo cargo já representou para si um enorme ganho e uma flexibilização na competitividade deste novo concurso".
Portanto, não houve qualquer ilegalidade por parte da ESAF na elaboração das questões de n.ºs 07, 12 e 13 da prova 4 por terem abordado as disciplinas "Noções de Direito Internacional Público e Negociações Internacionais - DIP" e "Gerenciamento de Risco - GER" como alega o recorrente, já que a decisão judicial não lhe garantira nada além de sua participação no curso de formação previsto no edital n.º 85/2009.
Inexiste, pois, qualquer pecha de ilegalidade na avaliação na qual o autor foi submetido e reprovado durante o curso de formação, seja pela ausência de demonstração de que houvera descumprimento da decisão liminar desta Corte por parte da banca examinadora, seja pela presunção de legitimidade e de veracidade próprias dos atos administrativos.
Por outro lado, observa-se que o Pleno desta Corte, em sede de embargos infringentes interpostos pela União, nos autos do processos 0007175-49.2010.4.05.8300 (ação principal) e 0005204-29.2010.4.05.8300 (ação cautelar), reconheceu que não houve preterição na ordem de convocação do certame e cassou a liminar que permitira o autor ora apelante a participar do curso de formação, senão veja-se:
"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS ALBERGADOS POR ORDEM JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Cuida-se de Embargos Infringentes propostos pela União Federal visando reformar acórdão proferido pela egrégia Quarta Turma que, dando provimento à apelação, determinou a convocação do ora embargado para participar do curso de formação de Auditor Fiscal do tesouro Nacional, Edital ESAF 85, de 18 de setembro de 2009.
2. Tendo sido ajuizado o feito em 24.05.2010, e levando-se em consideração que o ato impugnado da Administração o qual se insurgiu o candidato, no caso a Portaria 4, data de 12.01.2006, é de se afastar a ocorrência da prescrição, porquanto não transcorrido o prazo qüinqüenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.
3. Os Tribunais Superiores já possuem jurisprudência consolidada no sentido da inexistência de preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial.
4. Precedentes do STF: RE-AgR 437403, GILMAR MENDES; AI-AgR 373054, ELLEN GRACIE; AI-AgR 620992, CÁRMEN LÚCIA; RMS 23511, OCTAVIO GALLOTTI; RE-AgR 594917, RICARDO LEWANDOWSKI.
5. Precedentes do STJ: REsp. 305.900/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 28.05.2001 e RMS 14.231/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 02.08.04.
6. Prevalência do voto vencido da assentada turmária.
7. Embargos Infringentes providos." (Processo: 0007175-49.2010.4.05.8300, EINFAC526031/PE, Relator P/ Acórdão: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Pleno, Julgamento: 26/09/2012, Publicação: DJE 02/10/2012 - Página 171)
"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
- Cuida a hipótese de embargos infringentes em ação cautelar propostos pela União Federal visando reformar acórdão proferido pela egrégia Quarta Turma que, dando provimento à apelação, determinou a convocação do ora embargado para participar do curso de formação de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, Edital ESAF nº 85, de 18 de setembro de 2009.
- O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento segundo o qual não há que se falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração consubstancia o cumprimento de ordem judicial, vez que não decorre de ato espontâneo. Precedentes: STJ- AROMS 27850; Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJE 26/04/2010; AROMS 30649, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJE em 17/12/2010; STJ-AROMS 30649, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJE em 17/12/2010.
- Embargos infringentes Providos."
(Processo: 0005204-29.2010.4.05.8300, EINFAC526103-PE, Rel. Des. Fed. Conv. Sérgio Murilo Wanderley Queiroga (Convocado), Pleno, Julgamento: 31/10/2012, Publicação: Dje 09/11/2012 - Página 90)
Desse modo, ainda que houvesse vício na avaliação em que o autor fora submetido durante o curso de formação - o que não é o caso -, mesmo assim seria inútil a pretensão autoral em anulá-la, uma vez que o Plenário do STF, em repercussão geral, no RE 608.482-RN, decidiu que a posse e o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência prévia em concurso público (art. 37, II, da CF/88), valor constitucional este que prepondera sobre o interesse individual do candidato, sendo-lhe vedado invocar o princípio da confiança legítima, na medida em que ele - o candidato - tem ciência da precariedade da medida judicial.
Ora, se determinado candidato sub judice, que já tomou posse e entrou em exercício em cargo público há anos por força de decisão judicial precária, não pode invocar fato consumado em face do princípio da confiança legítima para manter-se no cargo quando desatende exigência prevista no certame, quiçá o demandante que, na hipótese, sequer obteve aprovação na segunda etapa do concurso mesmo com a obtenção de título judicial precário que lhe garantira participar de tal fase, sendo reprovado antes do pretenso ingresso nos quadros do Ministério da Fazenda.
Ressalte-se, ademais, apenas em obiter dictum, que o ofício n.º 864/2014 da ESAF (id. 4058300.705440) noticia " que o candidato ocupante da colocação n.º 2.928 é o Sr. Paulo César Chehuan de Albuquerque Santo, segundo o Edital nº 25, de 16 de julho de 1997, publicado no DOU de 24 de julho de 1997, seção 3, págs. 15.159 a 15.164 (cf. doc. nº 01), e não o autor desta demanda, que nunca figurou entre os aprovados no procedimento seletivo". (grifos do original).
Todavia, eventual litigância de má-fé, caso existente, deveria ter sido levantada pela União para apuração no bojo dos processos de n.ºs 0007175-49.2010.4.05.8300 (ação principal) e 0005204-29.2010.4.05.8300 (ação cautelar) já citados anteriormente.
Por tais razões, nego provimento à apelação.
Sem custas judiciais e honorários advocatícios sucumbenciais em razão de o autor litigar sob os auspícios da justiça gratuita, nos termos do art. 4º da Lei 1.050/60.
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AUDITOR DO TESOURO NACIONAL. CURSO DE FORMAÇÃO REALIZADO POR CANDIDATO ATRAVÉS DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE REFORMADA EM EMBARGOS INFRINGENTES. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE PROVAS APLICADAS NA SEGUNDA ETAPA DO CERTAME. IMPROCEDÊNCIA. DESPROVIMENTO DO APELO.
1. Apelo do particular em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em desfavor da União para que não só fosse reconhecida a ilegalidade da inserção de algumas disciplinas no curso de formação para o cargo de Auditor Fiscal (edital n.º 85/2009), que seriam estranhas ao conteúdo programático do concurso em que participara (edital n.º 18/1991), como também fosse declarada a sua aprovação no certame.
2. Autor que se submetera ao concurso de Auditor Fiscal da Tesouro Nacional regido pelo edital n.º 18/1991 e, por força
PROCESSO Nº: 0804705-70.2014.4.05.8300 - APELAÇÃO
APELANTE: ELOGIO NICACIO XAVIER
ADVOGADO: MAURÍCIO LUCENA BRITO
APELADO: UNIÃO FEDERAL
RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO
(CONVOCADO) - 1º TURMA
de decisão liminar concedida no bojo do AGTR n.º 106186-PE, participou do curso de formação de outro concurso subsequente para o mesmo cargo de Auditor Fiscal, desta vez regido pelo edital n.º 85/2009.
3. Inexiste ilegalidade na elaboração pela ESAF das questões de n.ºs 07, 12 e 13 da prova 4, por ocasião do curso de formação, em razão de elas terem abordado as disciplinas "Noções de Direito Internacional Público e Negociações Internacionais - DIP" e "Gerenciamento de Risco - GER", que não estariam no conteúdo programático do certame pretérito regido pelo edital n.º 18/91, uma vez que a decisão judicial precária não garantira ao autor nada além de sua participação no curso de formação previsto no edital n.º 85/2009.
4. Entretanto, o Pleno desta Corte, nos EINFAC's 526031/PE e 526103-PE, reconheceu que não houve preterição na ordem de convocação do certame e cassou o título judicial precarário que permitira o autor ora apelante a participar do indigitado curso de formação.
5. Se o Plenário do STF, no RE 608.482-RN com repercussão geral, entendeu que determinado candidato sub judice, que já tinha tomado posse e entrado em exercício em cargo público há anos por força de decisão judicial precária, não poderia invocar fato consumado em face do princípio da confiança legítima para manter-se no cargo quando não atende exigência prévia em concurso público (CF/88, art. 37, II), quiçá o demandante que, na hipótese, sequer obteve aprovação na segunda etapa do concurso mesmo com a obtenção de título judicial precário que lhe garantira participar de tal fase, sendo reprovado antes do pretenso ingresso nos quadros do Ministério da Fazenda.
6. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
