GRANDE DO SUL
ANDERSON DA SILVA FONTOURA
A ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE
Ijuí (RS) 2017
ANDERSON DA SILVA FONTOURA
A ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Antônio Augusto Marchionatti Avancini
Ijuí (RS) 2017
Dedico este trabalho ao meu pai Moacir Carvalho Fontoura (in memoriam) que foi quem sempre me incentivou a buscar o conhecimento, sem seus ensinamentos eu não teria chegado até aqui.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente, me apoiando e incentivando a buscar meus objetivos, e que me ensinaram que cada queda na vida nos traz aprendizados e força para seguir em frente.
Ao meu orientador Antônio Augusto Marchionatti Avancini, o qual aceitou o desafio de me guiar na elaboração deste trabalho, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, sempre me conduzindo pelos caminhos do conhecimento.
À minha namorada Karen pela compreensão e carinho.
Por fim, a todos os colegas de trabalho da Distribuição e Contadoria do Fórum de Ijuí que me auxiliam diariamente a colocar em prática o conhecimento teórico da prática forense.
“O processo para ser justo, deve tratar de forma diferenciada os direitos evidentes, não permitindo que o autor espere mais que o necessário para a realização do seu direito. ”
Este estudo monográfico aborda os limites da estabilização dos efeitos das tutelas provisórias satisfativas de urgência requeridas em caráter antecedente, a fim de investigar seus reflexos no novo procedimento do ordenamento jurídico brasileiro, em especial se ela pode ser resguardada com os efeitos da coisa julgada. Para isto é realizado um levantamento sobre as mudanças ocorridas desde o início da utilização da tutela provisória no Brasil, apresentando as modificações trazidas pela nova lei que institui o Novo Código de Processo Civil, expondo os procedimentos, as hipóteses e os requisitos necessários para que a tutela se estabilize. Assim, faz-se uma análise do texto legal para identificar as lacunas deixadas pelo legislador, objetivando decifrar os limites da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, apresentando ainda possíveis soluções aos problemas, conjuntamente com as críticas doutrinárias a respeito do tema.
Palavras-Chave: Tutelas Provisórias. Estabilização da Tutela Antecipada Antecedente. Novo Código de Processo Civil. Direito Processual Civil.
This monographic study deals with the limits of the stabilization of the operations of the provisional guardianships, satisfying the requests in antecedent character, in order to investigate its reflexes in the new procedure of the Brazilian legal order, especially if it can be guarded with the effects of the res judicata. Brazil, presenting as modifications brought by a new law that establishes the New Code of Civil Procedure, exposing the procedures, as hypotheses and minimum requirements for the guardianship To stabilize. Thus, an analysis of the legal text is made to identify as gaps left by the legislator, aiming to decipher the limits of the stabilization of the anticipated guardianship required in antecedent character, presenting also solutions of problems, together with the critical issues of the theme.
Keywords: Provisional Guardianships. Stabilization of Early Guardianship Background. New Code of Civil Procedure. Civil Lawsuit.
INTRODUÇÃO ... 8
1 TUTELAS PROVISÓRIAS: A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFINITIVA ... 11
1.1 Conceito de tutela provisória ... 15
1.2 Características das tutelas provisórias ... 20
1.3 Natureza jurídica das tutelas provisórias antecipadas ... 22
1.4 Requisitos para a concessão da tutela provisória ... 27
2 TUTELAS PROVISÓRIAS NO CPC ... 31
2.1 Tutela de urgência e evidência ... 32
2.1.1 Tutela de urgência cautelar e antecipada ... 33
2.1.2 Tutelas antecedentes e a extinção dos processos cautelares ... 35
2.2 Estabilização dos efeitos da Tutela de Urgência antecipada requerida em caráter antecedente ... 37
2.2.1 Condições para o alcance dos efeitos da estabilização da tutela antecipada antecedente ... 39
2.2.2 Procedimento para a estabilização da tutela antecipada antecedente ... 40
2.2.3 Prazos e meios de interrupção da estabilização... 42
2.2.4 A Estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente e a coisa julgada ... 45
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
Considerando as complexidades enfrentadas pelo Poder Judiciário, principalmente no que tange à morosidade processual, o Novo Código de Processo Civil, promulgado em 16 de março de 2015 pela Lei 13.105 (BRASIL, 2015), veio com o propósito principal de tornar o processo mais simples e ágil,se comparado ao procedimento do código anterior, mantendo-se sempre em busca de melhorar a efetividade processual, respeitando os princípios que o norteiam, em especial os da economia processual e celeridade.
Dentre as novidades do Novo Código está a tutela de urgência em caráter antecipado antecedente, a qual em determinadas situações previstas na legislação, pode ter seus efeitos estabilizados. Nesse novo instituto é possível elaborar uma demanda atendo-se apenas a um pedido de cognição sumária (tutela antecipada), com possibilidade de posterior aditamento da inicial que antes limitou-se a elaboração de um pedido urgente, tendo por finalidade possibilitar ao autor maior agilidade, reduzindo o dano da demora para tutelar as medidas satisfativas e cautelares.
Nos casos em que o juiz defira a medida urgente pleiteada de forma antecedente e o réu quando citado e intimado ao cumprimento da medida não interpuser o recurso cabível, o processo será extinto e então chegar-se-á na estabilização dos efeitos da tutela concedida em caráter antecedente.
Concretizada a estabilização, as partes possuem o prazo de dois anos contados da ciência da decisão que a concedeu para requerer o desarquivamento dos autos e dar prosseguimento a lide. Transcorrido o lapso temporal com a inércia de ambas as partes, não se poderá mais discutir a matéria, mantendo-se em vigor os efeitos concedidos.
Deste modo, o presente estudo discorrerá sobre os limites da estabilização dos efeitos das tutelas provisórias satisfativas de urgência requeridas em caráter antecedente. Assim, por ser um instituto novo, e ter pouca aplicabilidade até o momento, é que se busca a reflexão acerca desse tema, justificando-se sua escolha em razão da grande importância para o Direito Processual Civil na atualidade.
A possibilidade de estabilização das decisões antes mesmo de entrar em vigor já gerou muitas discussões doutrinárias e vem há tempos sendo debatida pela doutrina brasileira, inclusive já foi cogitada em outros anteprojetos ou projetos de lei que não vingaram. Além disso, ainda não existe jurisprudência pacificadora de muitos conflitos gerados por lacunas da nova lei. Também não foram cogitadas emendas aos artigos que criaram esse instituto, para resolver possíveis questões que atualmente encontram-se sem amparo legal.
Consequentemente originaram-se questionamentos e dúvidas com relação tanto para com o texto legal, bem como para a sua utilização. À vista disso surgiram algumas problemáticas, como em relação a essa estabilização formar, ou não, coisa julgada do mesmo modo de uma sentença de mérito. Outra questão é a de o prazo de aditamento da inicial do autor deve correr de forma simultânea ou consecutiva com o prazo de interposição de recurso do réu.
Também fica o questionamento sobre qual tipo de manifestação de vontade o réu deve impor para evitar a estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente. Se é possível interromper a estabilização com algum ato diferente da interposição de agravo de instrumento ao tribunal, desde que este demonstre a irresignação do réu para com a estabilização, ou se deve utilizar estritamente o referido recurso para atacar a decisão que concedeu a medida urgente. Há ainda, o questionamento sobre o legislador ter deixado de fora a tutela cautelar, tutela da evidência e as tutelas incidentais de serem passíveis do benefício da estabilização.
Desta maneira, o estudo visa verificar quais são os efeitos e institutos jurídicos pertinentes à estabilização da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, bem como os seus reflexos no novo procedimento do ordenamento jurídico brasileiro.
Ademais, o estudo também pretende caracterizar a tutela provisória e seus elementos principais, identificar sua natureza jurídica, mencionar as mudanças ocorridas no antigo
Código Processo Civil (CPC) em relação à lei vigente, e averiguar as lacunas relativas à estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente existentes no ordenamento jurídico vigente, buscando possíveis soluções para hipóteses jurídicas sem amparo legal.
Tendo como propósito a elaboração deste trabalho, foram realizadas pesquisas bibliográficas e doutrinárias através de livros, artigos científicos, revistas eletrônicas, bem como consulta dos dispositivos legais, para possibilitar maior compreensão acerca da temática escolhida, obtendo as informações necessárias, na tentativa de atingir os objetivos propostos no estudo.
Em relação à divisão do trabalho, o primeiro capítulo fará uma breve disposição a respeito das mudanças ocorridas desde o início da utilização da tutela provisória como instrumento processual no Brasil, desde a promulgação do CPC de 1973 até a sua atual estrutura trazida pela Lei 13.105/2015. Também abordará o conceito da tutela provisória de modo amplo, suas características, natureza jurídica e requisitos para sua concessão.
Posteriormente, o segundo capítulo apresentará as modificações trazidas pela nova lei, no que tange às tutelas provisórias, dando ênfase na estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, objetivando ao final decifrar os limites desta. Deste modo, serão expostos os procedimentos, as hipóteses e os requisitos necessários para que a tutela se estabilize, bem como será feita uma abordagem identificando as lacunas deixadas pela lei apresentando críticas doutrinárias. E por fim, a conclusão do trabalho e suas referências.
1 TUTELAS PROVISÓRIAS: A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFINITIVA
Existem situações nas quais a duração do processo e a espera pela composição do conflito geram prejuízos ou iminência de prejuízos para uma das partes litigantes, riscos estes que podem assumir proporções demasiadas, inclusive, comprometendo a efetividade da tutela que está a cargo da Justiça (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Muitas vezes o ônus do tempo recai sobre a parte que se acha na condição de vantagem e que virá a merecer a tutela jurisdicional e, por consequência, a demora do processo se reverte em vantagem para o demandado (réu), que neste mesmo enfoque, não é merecedor da tutela jurisdicional (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Além disso, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) assegura a razoável duração do
processo. Tal princípio encontra-se explicitado no art. 5º, inciso LXXVIII que diz, in verbis:
“LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Assim, o aumento da morosidade na resolução das demandas propostas ao judiciário gerou necessidade de sumarizar as decisões judiciais a fim de igualar o ônus do tempo entre as partes litigantes.
Didier Júnior et al. (2015, p. 567) complementa salientando que em situações de urgência, o tempo necessário para a obtenção da tutela definitiva pode colocar em risco a efetividade do processo.
Como refere o autor, de nada adianta proteger o direito da parte, se não o fizer com agilidade. Além do mais, existem danos que são irreparáveis em decorrência da demora, assim, necessitam de rapidez na resposta do juízo para que possam surtir seus efeitos com efetividade.
Logo, as técnicas de sumarização (tutelas provisórias) surgiram não tão somente em razão da morosidade processual, mas também juntamente com a necessidade do imediatismo
na concessão da tutela jurisdicional, uma vez que o perigo na demora pelo provimento de medidas judiciais poderia ser prejudicial à parte que aparentemente era merecedora da medida.
É valido salientar que as tutelas provisórias nem sempre tiveram o formato atual, obviamente sofreram modificações em sua estrutura com o passar do tempo. De tal modo, pode-se dizer que no Código de Processo Civil de 1973 (BRASIL, 1973), não existia a previsão de tutela antecipada de forma ordinária, ou seja, não havia uma previsão legal de antecipação de tutela satisfativa genérica no ordenamento processual. Nessa senda, Gonçalves (2016, p. 346) aduz que:
Nesse momento inicial de vigência do CPC revogado, não havia a possibilidade de deferimento genérico de tutelas provisórias satisfativas. Havia, sim, alguns procedimentos especiais que previam a concessão de medidas satisfativas em caráter liminar, como as ações possessórias, nunciação de obra, embargos de terceiro etc. Mas, fora dessas ações, inexistia previsão para o deferimento de medidas satisfativas genéricas.
O que se tinha até então, era apenas uma menção ao poder geral da cautela, previsto no art. 798 do Código revogado, que diz, in verbis:
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Nota-se que com este dispositivo, embora o legislador não previsse a possibilidade de requerer uma tutela distinta da de natureza assecuratória, concedia liberdade ao magistrado para determinar, caso necessário, medidas diferentes da cautelar.
Nas palavras de Neves (2016), passou-se a se valer da tutela cautelar para requerer tutelas satisfativas, levando em consideração que bastava o preenchimento de seus requisitos para ter direito à sua concessão.
Neves (2016, p. 832) prossegue afirmando que:
[...] os juízes passaram a conceder esse tipo de tutela atécnica, porque entre permitir o perecimento de um direito aparente em razão de vácuo legislativo
ou distorcer a natureza jurídica da cautelar nitidamente se preferiu a adoção da segunda alternativa.
Assim, por um bom tempo a prática forense foi a de requerer tutelas satisfativas como se fossem cautelares (cautelares satisfativas). Entende-se que eram propostas ações cautelares com base na lacuna deixada pelo legislador, objetivando a concessão de tutelas de cunho satisfativo, porém isso se justificava na falta de previsão legal de um instrumento específico destinado a concessão das tutelas satisfativas.
Foi então, a partir do ano de 1994, que houve de fato a introdução da antecipação de tutela satisfativa no ordenamento jurídico brasileiro. A Lei nº 8.952 de 13 de dezembro de 1994 (BRASIL, 1994) deu nova redação ao art. 273 do CPC de 1973, trazendo a previsão da tutela antecipada:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
No entendimento de Neves (2016), com o advento da tutela antecipada, o ordenamento processual passou a contar com uma tutela de urgência satisfativa ampla e genérica. Isso significa dizer também que as tutelas ganharam ordinariedade, ou seja, foram liberadas para quase todos os tipos de demandas desde que preenchidos os requisitos para sua concessão. Verifica-se também, que após a criação do instituto da tutela antecipada, as tutelas do CPC de 1973 foram divididas em dois gêneros, sendo eles a tutela cautelar e a tutela antecipada.
A partir desse momento iniciou-se a busca na diferenciação dos tipos de tutelas. Acerca disso, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2016, p. 346) diz que:
[...] de início, pareceu fundamental distinguir uma da outra, e houve casos de decisões judiciais que negaram uma medida de urgência apenas porque o requerente denominou-a de antecipada, quando ela tinha natureza cautelar, ou vice-versa.
Ainda na sequência, Gonçalves (2016, p. 346) refere que:
A razão para tamanho esforço de distinção só podia ser que, de início, o deferimento de medidas cautelares exigia o ajuizamento de um processo cautelar autônomo, próprio, já que era esse o lugar adequado, o habitat natural das providências acautelatórias; ao passo que as tutelas satisfativas eram postuladas já no bojo do processo principal, sem necessidade de ajuizamento de processo autônomo.
Daí surgiu a necessidade da diferenciação. As tutelas eram requeridas de formas distintas, uma em autos apartados (cautelar), requerida em processo específico e a outra (antecipada) junto da inicial ou no decorrer do processo dentro dos autos de forma incidental.
Inicialmente ocorreram confusões, mas logo estabilizou-se o problema quando passaram a ser permitidas ambas as tutelas de forma incidental dentro do processo. Essa permissão se deu com a edição da Lei 10.444/2002 (BRASIL, 2002), que alterou o Código de Processo Civil de 1973, dentre outras modificações introduziu o § 7º1 ao art. 273.
Se por um lado a fungibilidade trazida pelo dispositivo supramencionado resolveu o problema, por outro deixou o processo cautelar autônomo quase sem utilidade. Para Gonçalves (2016, p. 347):
[...] em princípio, o ajuizamento do processo cautelar só se justificava porque as medidas cautelares não podiam ser determinadas no processo principal; a partir do momento em que puderam, por força de inovação legislativa, o processo cautelar não mais se sustentava.
Por consequência, os juízos passaram a aceitar medidas cautelares de ambas as formas, tanto em processo separado, uma ação cautelar própria, como também dentro dos autos do processo principal.
1 Art. 273. § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Atualmente dispostas na Lei 13.105 de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil, as tutelas provisórias encontram-se no livro V da Parte Geral, abrangendo os artigos 294 a 311 deste Código e subdividem-se em duas espécies, tutela de urgência e tutela de evidência, as quais serão tratadas especificadamente no capítulo 2 deste trabalho. Salienta-se também que o processo cautelar autônomo, acima referido foi removido no modelo do ordenamento jurídico atual, como já se era esperado.
1.1 Conceito de tutela provisória
Em sua lição Didier Jr. et al. (2015, p. 561) refere que: “A tutela oferecida pelo estado-juiz pode ser definitiva ou provisória”, e, como o objeto de estudo deste item é a tutela provisória, acredita-se que antes de introduzir-se tal conceito, seja cabível uma breve concepção a respeito da tutela definitiva, para fins de melhor compreensão do conteúdo que se sucederá.
Assim, Didier Jr. et al. (2015) menciona a tutela definitiva como sendo aquela obtida com base em cognição exauriente, respeitando os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Afirma, ainda, que ela é predisposta a produzir resultados imutáveis cristalizados pela coisa julgada e prestigia sobretudo a segurança jurídica.
Neste mesmo sentido, e de forma breve, Theodoro Júnior (2015) leciona que a tutela principal trata-se do provimento que compõe o conflito de direito material, de modo exauriente e definitivo.
Por conseguinte, verifica-se que a tutela definitiva ou principal, é aquela que será alcançada com a sentença de mérito, a qual colocará fim à lide, resolvendo o conflito de direito existente entre as partes e formando coisa julgada após decorrido o prazo do trânsito em julgado.
Tem-se ainda que a tutela definitiva pode ser subdividida em satisfativa ou cautelar (não satisfativa). A tutela definitiva satisfativa visa certificar (declarar, constituir ou condenar) e/ou efetivar o direito material (executar em sentido amplo). Em outras palavras, leva à satisfação de um direito material com a entrega do bem da vida almejado. É a tutela-padrão (DIDIER, JR, 2015).
Já a tutela definitiva não-satisfativa (cautelar) possui cunho assecuratório, tendo como objetivo conservar o direito afirmado e com isso, neutralizar os efeitos maléficos do tempo. A tutela cautelar não visa à satisfação de um direito, mas busca assegurar a sua satisfação futura (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).
Quanto à tutela provisória, trata-se de um mecanismo jurídico criado essencialmente para resolver o problema da morosidade processual. Ela intenciona conceder à parte requerente o provimento de uma medida antes da prolação da sentença final de mérito, aplicando por antecipação, os efeitos tutelares da lei por meio de decisão interlocutória.
As tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial. (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Para Gonçalves (2016, p. 345):
A expressão "tutela provisória" passou a expressar, na atual sistemática, um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que abrangem tanto as medidas de natureza satisfativa quanto cautelar.
Na percepção de Donizetti (2016, p. 426):
Dá-se o nome de tutela provisória ao provimento jurisdicional que visa adiantar os efeitos da decisão final no processo ou assegurar o seu resultado prático”.
Nessa senda, Câmara (2016) completa esse conceito, referindo que as tutelas provisórias não são definitivas, e, fundam-se em cognição sumária, baseadas em juízo de probabilidade.
Percebe-se então, que enquanto as tutelas comuns, em seus diferentes feitios, caracterizam-se sempre pela definitividade da solução dada ao conflito jurídico, as diferenciadas (provisórias) apresentam-se, invariavelmente, como meios de regulação provisória da crise de direito em que se acham envolvidos os litigantes. (THEODORO JÚNIOR, 2015). Isso significa que pelo fato de o juízo não ter acesso a todos os elementos de
convicção, a sua decisão não será fundada na certeza, e sim na mera aparência, da existência do direito (NEVES, 2016).
De outra banda, Didier Jr. et al. (2015) refere que:
Qualquer tutela definitiva e somente a tutela definitiva pode ser concedida provisoriamente. As espécies de tutela definitiva são por isso, as espécies de tutela provisória.
O autor faz menção no sentido de que as tutelas provisórias e as tutelas definitivas tratam do mesmo direito pleiteado. Contudo, pode-se diferenciá-las pelo fato de que a tutela provisória é concebida em cognição sumária e é anterior à tutela definitiva, enquanto esta é obtida de modo exauriente e virá com o dever de confirmar ou revogar a tutela provisória deferida anteriormente.
Portanto, a tutela provisória antecipa os efeitos da tutela definitiva, em razão da urgência da parte e como forma de melhor distribuir o ônus do tempo.
“Por ser provisória, será substituída por uma tutela definitiva, que a confirme, revogue ou modifique” (DIDIER JR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 568). Assim sendo, uma vez deferida, conservará sua eficácia durante toda a pendência do processo, até que seja proferida a decisão final (definitiva), ou até que sejam revogadas ou modificadas a qualquer momento pelo juízo.
É valido salientar que, não obstante a este entendimento, nem sempre sobrevirá uma sentença final e definitiva que confirmará, modificará ou revogará a tutela provisória, este é o caso das tutelas que sigam o rito do artigo 3032 do CPC, as quais podem surtir os efeitos da estabilização, desde que contra a decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso, conforme dispõe o art. 3043 do CPC, não existindo assim decisão ulterior a ela.
2 Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
3 Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art.303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
Além disso, pode-se dizer também que apesar de o capítulo V do Código de Processo Civil que dispõe sobre tais medidas possuir a nomenclatura “TUTELAS PROVISÓRIAS”, a provisoriedade não é característica em comum de todas as espécies de tutelas sumárias do CPC de 2015 como será demonstrado no item 1.3 deste trabalho que trata das características das tutelas provisórias.
Ao analisar as etapas da formação do Código de Processo Civil de 2015, desde o anteprojeto de lei apresentado em 2010 até a promulgação da lei no ano de 2015, percebe-se que o referido título trocou de nome duas vezes.
Em um primeiro momento no anteprojeto de lei apresentado pelo Senado Federal (BRASIL, 2010), o título que tratava das tutelas sumárias era “TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA”.
Após a tramitação e aprovação o projeto de lei nº 8.046/2010 (SENADO FEDERAL, 2010), seguiu para a casa revisora (Câmara dos Deputados). Então, depois de quatro anos de debates na Câmara dos Deputados, alterou-se quase todo o projeto que se originou do Senado Federal, dando nova aparência ao CPC. Dentre tais modificações, o nome do capítulo das tutelas sumárias foi novamente alterado, e desde então passou a se chamar “ DA TUTELA ANTECIPADA”.
A respeito das mudanças de nomenclatura do instituto das tutelas sumárias, Bueno (2015, p. 215) elucida:
O Projeto do Senado, seguindo os passos do Anteprojeto, propunha, em substituição aos dois mencionados institutos, o da “tutela antecipada” do art. 273 e do art. 461, § 3º, e do “processo cautelar” dos arts. 796 a 889, todos do CPC de 1973, disciplina que intitulou “tutela de urgência e tutela da evidência”, veiculada em seus arts. 269 a 286. O Projeto da Câmara propôs, em seu lugar, disciplina denominada “tutela antecipada”, que ocupava seus arts. 295 a 313.
Com efeito, tutela antecipada seria o nome do capítulo do atual livro V do CPC de 2015, referindo-se ao termo como sendo gênero das tutelas sumárias, das quais seriam espécie a tutela de urgência e evidência, diferentemente de sua utilização anterior, onde “tutela
antecipada” seria nome do mecanismo inventado para a satisfação imediata do direito em 1994.
Acontece que, quando se falava em tutela antecipada automaticamente os operadores de direito pensavam na tutela antecipada satisfativa do CPC de 1973 e não no sentido de gênero que seria a proposta da nova lei. Em razão disso, quando o projeto retornou ao Senado Federal, que neste momento estava na condição de casa revisora do projeto e não mais como autor (isso em razão do projeto ter sido alterado em quase sua totalidade pela Câmara dos Deputados), optou-se por uma nova alteração que criou a nomenclatura “DA TUTELA PROVISÓRIA”.
Tal mudança não foi vista como problema pelos Senadores, que afirmaram se tratar apenas de diferença na redação, mas que isto não influenciaria em nada no conceito das tutelas. Essa alegação não merece prosperar, uma vez que provisoriedade e antecipação são palavras com significados totalmente diferentes e também tratam de institutos distintos dentro do direito processual civil brasileiro.
Bueno (2014, v. 4) trata a tutela antecipada como sendo gênero em concordância com a concepção trazida pela Câmara dos Deputados e a conceitua como sendo a possibilidade de um juiz dizer o momento de realização ou asseguramento do pedido. O autor levando em consideração o momento da prestação, classifica a tutela jurisdicional em antecipada e ulterior consoante ao instante procedimental em que os efeitos práticos da tutela jurisdicional são liberados.
Ao se referir a tutela sumária satisfativa, Didier Jr. et al. (2015, p. 569) também não concorda com sua nomenclatura e exclama: “Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de tutela antecipada, terminologia inadequada [...]”.
Nesse contexto, o emprego do termo tutela antecipada para referir-se à tutela satisfativa estaria equivocado, porém como tornou-se costumeira a utilização do termo para tal fim desde a criação da antecipação da tutela satisfativa no Brasil ocorrida no ano de 1994, optou-se por não modificar seu significado com o objetivo de evitar maiores confusões na prática forense brasileira.
Conclui-se então que a modificação foi feita pensando na relação tutela definitiva (final) e tutela provisória (sumária), sendo que o correto seria a utilização trazida pela Câmara, a qual fazia relação de tutela ulterior (final) e tutela antecipada (sumária).
1.2 Características das tutelas provisórias
A tutela provisória tem muita similaridade com a tutela definitiva. Entretanto, possui características próprias as quais permitem realizar uma distinção de fácil compreensão. Assim, a tutela provisória possui três características fundamentais: a sumariedade, a precariedade e a incompatibilidade na formação de coisa julgada.
Para ser provisória a tutela deve enquadrar-se nestas três características. Além destas existem ainda, a provisoriedade e a temporariedade como características de mera distinção entre os tipos de tutelas provisórias existentes.
A sumariedade significa que o juiz formará seu convencimento a partir da verossimilhança das alegações do autor, ou seja, um juízo com base em probabilidade, o que é feito de forma mais ágil e simples. Não existe portanto, provas suficientes para formar um convencimento definitivo do juiz com relação ao litígio, porém o magistrado consegue com isso analisar o caso e decidir a respeito da medida urgente.
Nesse sentido, Theodoro Júnior (2015, p. 799):
A sumariedade processual visa à simplificação do procedimento apenas para atender a uma emergência do caso concreto, sem a pretensão de dar uma solução definitiva ao litígio.
Sendo assim, a decisão proferida em cognição sumária visa atender uma emergência e destina-se a durar por um tempo determinado ou apenas enquanto se aguarda a futura solução definitiva da lide.
Atenta-se ao fato de a decisão que concede a tutela provisória ser precária, pois poderá ser modificada ou revogada a qualquer tempo, não trazendo segurança jurídica alguma àquele que se beneficia de seus efeitos, conforme dispõe o artigo 296 do CPC (BRASIL, 2015), in
verbis: “Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas
pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”.
Por fim a última característica essencial é uma consequência das anteriores. A precariedade somada a sumariedade afastam a possibilidade de formação de coisa julgada. Nas palavras de Didier Jr et al. (2015, p. 568): “[...] por ser assim, fundada em cognição sumária e precária, a tutela provisória é inapta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada”.
Quanto as demais características, Theodoro Júnior (2015) aduz que as tutelas sumárias são provisórias, pois não são definitivas e se destinam a durar por um espaço de tempo delimitado, tempo esse limitado ao período de pendência do processo, de acordo com o artigo 2964 do CPC.
Em contrapartida, Câmara et al. (2016) alega que não se deve confundir a temporariedade (característica da tutela cautelar) com a provisoriedade, que marca a técnica de antecipação. Afirma ainda que embora ambas possuam duração temporal limitada, o provimento cautelar não necessita ser substituído por outra decisão, gerando seus efeitos enquanto perdura a situação de risco.
Percebe-se então que a provisoriedade não é característica de todas as tutelas sumárias, aplicando-se apenas a tutela de urgência antecipada e a tutela de evidência, não contemplando a tutela cautelar.
Logo, a cautela não tem caráter provisório, pois não resultará depois dela outra decisão definitiva que a revogue, modifique ou a confirme. O termo correto a se utilizar com relação a característica relacionada a eficácia da tutela cautelar é temporariedade.
Na visão de Ovídio A. Baptista da Silva (2000, v.3) entende-se que temporário é aquilo que não dura para sempre, sem que se pressuponha a ocorrência de outro evento subsequente que o substitua, enquanto o provisório apesar de também não durar para sempre, se difere por estar destinado a durar até que sobrevenha um evento sucessivo que o torne desnecessário, ou seja, o provisório sempre é trocado por um definitivo.
4 Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Deste modo, não existe em hipótese alguma a chance de uma tutela puramente cautelar ser confirmada e tornar-se definitiva, como por exemplo, o arresto ou a penhora. Utilizando o mesmo caso de um arresto, verifica-se que este serve apenas para garantir que o réu não se desfaça de seus bens tornando-se insolvente, não tendo patrimônio para responder pela dívida.
Assim entende-se que a tutela cautelar é uma medida temporária, que serve para garantir que o objetivo principal seja alcançado. Entretanto, ela não pode ser confirmada pela sentença final, razão porque se diz temporária e não provisória.
1.3 Natureza jurídica das tutelas provisórias antecipadas
Antes de adentrar no mérito da discussão a respeito da natureza jurídica das tutelas provisórias, se faz necessário uma compreensão da classificação das ações ou sentenças com base na sua eficácia, a fim de facilitar a identificação da natureza da tutela provisória.
Bueno (2014, v. 1, p. 296) ensina:
A doutrina tradicional faz menção à classificação “trinaria” (“ternária”) ou “quinária” das “ações” ou “sentenças”. De acordo com ela, as “ações” ou as “sentenças” podem ser “declaratórias”, “constitutivas”, “condenatórias”, “executivas lato sensu” e “mandamentais”.
Consequentemente, pode-se perceber a existência de duas vertentes doutrinárias que divergem com relação a classificação das ações ou sentenças, sendo elas a teoria trinária (ternária) e a teoria quinária das ações ou sentenças.
Com efeito, Didier Jr. et al. (2015) refere-se que foi no final do século XIX, na Alemanha, que surgiu a teoria de que as sentenças poderiam ser classificadas em três modalidades, lançando a semente do que hoje se conhece como classificação ternária das sentenças em condenatória, constitutiva e declaratória. Essa foi a ideia que, essencialmente, prevaleceu ao longo de todo o século XX, embora tenha sofrido algumas mudanças.
A teoria trinaria era absoluta, até que Pontes de Miranda (1998) criou uma classificação distinta, reconhecendo a presença de cinco tipos diversos de eficácias sentenciais: declaratória, constitutiva, condenatória, executiva lato sensu e mandamental.
A sentença declaratória está disposta expressamente no art. 195 do CPC, e segundo Neves (2016) é a sentença que resolve uma crise de certeza ao declarar a existência, inexistência ou o modo de ser de uma relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade de documento.
Neves (2016, p. 153) ainda exemplifica hipóteses de sentença declaratória com o objetivo de facilitar o entendimento:
Numa demanda de investigação de paternidade o demandante pretende tão somente obter a certeza jurídica a respeito de o demandado ser ou não seu pai, o mesmo ocorrendo numa ação de usucapião, na qual o demandante pretende somente a declaração judicial de que preencheu os requisitos necessários para a aquisição de propriedade por usucapião, afastando qualquer dúvida a esse respeito.
Assim, entende-se por sentença declaratória, aquela em que a declaração de certeza esgota a prestação jurisdicional (THEODORO JÚNIOR, 2015).
No que toca a sentença constitutiva, Bueno (2014, v.1, p. 299) leciona:
A tutela constitutiva volta-se à criação, extinção ou modificação (total ou parcial) de situações jurídicas preexistentes. São casos em que a intervenção jurisdicional justifica-se para a modificação do que existe fora do processo. É por esta razão que a doutrina tradicional refere-se à tutela constitutiva como voltada às crises de “situação jurídica”. A atividade jurisdicional tem, nestes casos, a possibilidade de alterar o estado jurídico de pessoas ou coisas.
Para demonstrar exemplos práticos da sentença constitutiva, importante se faz a citação da lição de Theodoro Júnior (2015, p. 1374):
São exemplos de sentenças constitutivas: a que decreta a separação dos cônjuges; a que anula o ato jurídico por incapacidade relativa do agente, ou por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude; as de rescisão de contrato; as de anulação de casamento.
5Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; II - da autenticidade ou da falsidade de documento.
Assim, observa-se que a sentença constitutiva altera o estado jurídico de pessoas ou coisas a partir de situações jurídicas preexistentes, e executa tal função, criando, extinguindo ou modificando as referidas relações jurídicas.
Por derradeiro, a sentença condenatória é aquela que, além de estabelecer a certeza quanto a um direito, cria condições necessárias para que haja sua reparação (BUENO, 2014, v.1).
Essa modalidade sentencial executa dupla função, uma vez que além de apreciar e declarar o direito existente, prepara a execução. A sentença condenatória, em regra, atribui ao vencedor “um título executivo”, possibilitando-lhe ajuizar processo de execução, caso o vencido não cumpra voluntariamente a prestação a que foi condenado (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Acontece que, após a inclusão da tutela antecipada no ordenamento jurídico brasileiro em 1994, as decisões que a concediam, efetivavam o direito na mesma relação processual, sem a necessidade de ajuizamento de nova demanda ou de espera de trânsito em julgado. Em outras palavras a tutela antecipada, conhecia o direito e o efetivava imediatamente.
Justifica-se assim, o desmembramento da tutela condenatória e a constatação de outros dois tipos de tutela, a tutela mandamental e a tutela executiva lato sensu, as quais, unidas as três acima citadas (declaratória, constitutiva e condenatória), formam a teoria quinária da ação criada por Pontes de Miranda.
Nesse viés, Bueno (2014, v.1, p. 309) explica:
Desde a introdução do art. 461 no Código de Processo Civil, por força da Lei n. 8.952/1994, a doutrina passou a admitir, a adoção, pela lei processual civil brasileira, da “classificação quinária” das tutelas jurisdicionais, colocando, ao lado da usual tripartição de efeitos em “meramente declaratórios”, “constitutivos” e “condenatórios”, duas outras espécies: a “executiva lato sensu” e a “mandamental”.
Conceituando as duas novas classificações que traz a doutrina quinária, cabe citar o entendimento de Didier Jr.et al. (2015, p. 307):
A decisão mandamental é aquela que impõe uma prestação ao réu e prevê uma medida coercitiva indireta que atue na vontade do devedor como forma de compeli-lo a cumprir a ordem judicial – é o que se dá na decisão que impõe ao réu que faça alguma coisa, num determinado prazo, sob pena de multa diária. Já a decisão executiva é aquela que impõe uma prestação ao réu e prevê uma medida coercitiva direta, que será adotada em substituição à conduta do devedor, caso ele não cumpra voluntariamente o dever que lhe é imposto – é o que ocorre na decisão que impõe ao inquilino a entrega do em imóvel ao locador, sob pena de despejo.
Deduz-se assim, que ambas as tutelas, tanto a executiva lato sensu quanto a
mandamental, tem como semelhança a questão de se concretizarem em um único processo. Já
suas diferenças se dão no que tange ao modo do cumprimento do ato judicial.
A tutela mandamental utiliza da coerção indireta, impondo a parte atos de pressão psicológica em caso de não cumprimento da obrigação, como multas diárias (astreintes), enquanto que a tutela executiva é coercitiva direta, e caso o réu não cumpra voluntariamente, o estado irá impor medidas para que seja imediatamente cumprida a prestação jurisdicional. Um breve exemplo da tutela executiva é quando o autor obtém imissão ou reintegração na posse de um dado bem. Neste caso, o objeto da “satisfação” é imediatamente capturado pelo credor da obrigação (BUENO, 2014, v.1, p. 307).
Então, a grande diferença entre a tutela condenatória e as duas novas tutelas seria o fato da tutela condenatória gerar a necessidade de ajuizamento de uma nova ação para executar o direito que ela condena, enquanto que as executivas lato sensu e mandamental efetivam o direito na mesma relação jurídica.
Entretanto, a classificação busca diferenciar a eficácia da sentença, quais sejam declarar, constituir ou condenar, sendo que o modo com que irá se efetivar a condenação não seria alvo da classificação, não importando se esta se auto executa na mesma demanda ou depende de novo processo. Nesse sentido, em prol da teoria trinária, Theodoro Júnior (2015, p. 1372) aduz que:
[...] a meu ver, não são suficientes para criar sentenças essencialmente diversas, no plano processual, das três categorias clássicas. Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra.
Neves (2016, p. 1358), também acompanha esse mesmo pensamento ao relatar:
Entendo mais adequada a teoria ternária porque concordo com a doutrina que não distingue diferenças no conteúdo de sentenças condenatórias, executivas lato sensu e mandamentais. Em todas elas há a imputação de cumprimento de uma prestação ao réu, havendo diferença entre elas somente na forma de satisfação dessa prestação, o que naturalmente não faz parte do conteúdo do ato decisório, mas sim de seus efeitos.
Percebe-se assim que a distinção trazida pela teoria quinaria é inútil, levando-se em conta que no critério da classificação proposta, a forma de satisfazer a sentença diz respeito aos seus efeitos e não ao seu conteúdo (NEVES, 2016).
Não obstante aos debates a estas diferentes teorias doutrinárias, em 2005 com o advento da Lei 11.232/2005 (BRASIL, 2005), que previu o sincretismo processual, deu-se fim a necessidade de diferenciação da tutela condenatória das tutelas executiva lato sensu e
mandamental. Complementa Didier Jr. et al. (2015, p. 419):
Com a edição da Lei n. 11.232/2005, essa discussão perdeu um pouco a sua razão de ser. Por conta dela, o CPC 1973 foi alterado de forma que toda decisão que reconhecia a existência de dever de prestar (fazer, não-fazer, dar coisa ou pagar quantia) passou a poder ser efetivada no mesmo processo em que fora proferida, não havendo mais necessidade de instauração de um processo autônomo de execução. Perdeu o sentido, pois, distinguir as sentenças condenatórias das mandamentais e das executivas. O critério distintivo era exatamente a necessidade ou não de um novo processo para a efetivação da decisão judicial: a sentença condenatória deveria ser executada ex intervalo, em outro processo, a sentença mandamental/executiva poderia ser executada sine intervalo, ou seja, no mesmo processo em que proferida.
Com a consagração do processo sincrético, não há mais sentido em fazer uma diferenciação das ações executivas lato sensu de ações condenatórias stricto sensu, uma vez que, tanto a liquidação quanto o cumprimento da sentença que reconhece obrigação de pagar quantia passaram a constituir mera fase do processo de conhecimento (DONIZETTI, 2016).
Destarte, passou-se a efetivar os direitos condenatórios no mesmo processo em que ele foi conhecido. O processo de execução tornou-se uma fase do processo de conhecimento, unificando os dois em apenas um. Por este motivo retorna-se ao entendimento de que a teoria trinária é a mais adequada, alegando que a partir deste momento tornou-se desnecessária a
distinção da tutela condenatória das tutelas mandamental e executiva lato sensu, tendo em vista o advento do sincretismo processual.
Nessa senda, Didier Jr. et al. (2015, p. 419) leciona:
Esta é a diretriz adotada pelo CPC atual: todas as sentenças de prestação podem ser efetivadas no mesmo processo em que proferidas, sine intervalo. Todas podem ser designadas, pois, de condenatórias.
Didier Jr. et al. (2015, p. 420) refere ainda que:
Volta-se ao começo, mas não se pode dizer que tenha havido um retrocesso. Retoma-se a importância da classificação ternária das decisões de procedência, levando em conta o seu conteúdo.
Em vista disso, entende-se que após o advento da tutela antecipada a natureza jurídica das tutelas de urgência poderia ser classificada como executiva lato sensu e mandamental (isso de acordo com o tipo de coerção exercida ao réu, direta ou indireta), em conformidade com a teoria quinária da ação. Todavia, com a chegada do sincretismo processual se perdeu a necessidade da diferenciação, voltando-se a utilizar a teoria trinaria, onde a tutela provisória se enquadra dentro das sentenças condenatórias.
1.4 Requisitos para a concessão da tutela provisória
No novo CPC, as tutelas fundadas na urgência, cautelares e satisfativas, possuem as mesmas condições para sua concessão, segundo o que dispõe o art. 3006 do CPC.
Destarte, para a obtenção da tutela urgente deve-se preencher dois requisitos: um dano potencial, risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte em razão da demora, o periculum in mora, aliado a probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, o fumus boni iuris (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Câmara (2016) conceitua o periculum in mora como a existência de perigo de dano iminente, resultante da demora do processo, enquanto aduz que o fumus boni iuris trata-se da probabilidade de existência do direito subjetivo da parte.
6 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A respeito do perigo na demora, Theodoro Júnior (2015, p. 809) menciona:
O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum). Em outros termos: o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo.
Entende-se de tal modo, que embora a tutela provisória tenha o encargo de afastar o perigo decorrente da espera pelo decorrer do processo, ela não pode ser concedida em casos que possa ocasionar a inversão do perigo de uma parte para a outra. Isso ocorre quando o deferimento da medida urgente, ao mesmo tempo em que afasta o perigo de dano irreparável enfrentado pelo requerente, acaba conferindo ao requerido o ônus de suportar risco igual ou maior como consequência imediata da própria providência emergencial decretada. (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Como pode-se perceber, é fácil compreender a unidade funcional que há no campo das tutelas de urgência (cautelares e satisfativas), visto que ambas se fundam na aparência do bom direito e têm como objetivo combater o perigo de dano que a duração do processo possa criar para a parte requerente (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Wambier e Talamini (2016) referem que a tutela de evidência dispensa a demonstração de periculum in mora e se concretiza quando existe intensa probabilidade de procedência da pretensão formulada, em casos enumerados em lei dispostos no art. 3117 caput
e seus incisos.
Logo, a tutela de urgência necessita da presença do periculum in mora e do fumus boni
iuris, cumulativamente para sua concessão, enquanto que a tutela de evidência se funda
apenas em prova documental irrefutável, que pode também ser entendida como uma versão mais robusta do fumus boni iuris.
7Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
A fim de diferenciar o fumus boni iuris da prova inequívoca, leciona Bueno (2014, p. 153):
É fácil afirmar que o fumus boni iuris representa dado grau de convicção do juiz e que a “prova inequívoca da verossimilhança” representa um pouco mais. De uma hipotética escala, de 0 a 100, 0 é o grau de convicção do juiz antes de analisar o pedido e 100 é o grau de convicção quando ele se sente apto para proferir a sentença (“cognição exauriente”). O fumus boni iuris, aceita a orientação dominante, estaria, para fins didáticos, entre os 50,1% de convicção e os 75%; a “prova inequívoca da verossimilhança da alegação”, entre os 75,1% e os 99,9%.
Assim, o diferencial está na intensidade, uma vez que na tutela urgente o fumus boni
iuris caracteriza-se como verossimilhança das alegações, devendo ser somado ao periculum in mora, a fim de convencer o magistrado para a concessão da medida. Já na tutela da evidência,
possui-se apenas a força da prova documental como argumento de convencimento, razão pela qual sua intensidade deve ser superior se comparada com o fumus boni iuris (presente na tutela de urgência).
Para a concessão da tutela urgente o juiz poderá ainda, conforme dispõe o art. 300, §1º8, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer. Todavia a exigência pode ser dispensada se a parte provar ser economicamente hipossuficiente.
Essa disposição se comunica com o art. 3029, que institui hipóteses em que a parte
favorecida pela tutela de urgência responderá pelos danos que a efetivação da medida houver causado à parte contrária. O parágrafo único do artigo 302 estabelece ainda que a “indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível”.
8 Art. 300. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
9 Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a
efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Salienta-se também que pode existir a possibilidade de realização de justificação prévia para a concessão da tutela de urgência (art. 300, §2º10). Isso ocorre quando o juízo não tem indícios suficientes para conceder a medida, então dá uma oportunidade ao requerente para convencê-lo de que merece a medida que pleiteia.
Por fim, o art. 300, § 3º11 do CPC determina que: “a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Um breve exemplo de irreversibilidade é uma autorização concedida pelo juízo, para fins de demolir um prédio. Não é possível o juiz revogar essa tutela após efetivada a demolição, razão pela qual essa tutela se torna irreversível.
Só é considerada reversível, para os fins do art. 300, § 3º, a providência que assegure ao juiz, caso necessário, as condições de restabelecimento pleno da situação anterior dentro do próprio processo em curso (THEODORO, JR, 2015).
Dessa forma, adianta-se a medida de urgência, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso ao final seja ele o vitorioso no julgamento definitivo da lide, e não o autor (THEODORO, JR, 2015).
10 Art.300. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
11Art.300. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
2 TUTELAS PROVISÓRIAS NO CPC
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, unificou-se em um mesmo regime geral, com a nomenclatura de “tutela provisória”, a antiga tutela antecipada e a tutela cautelar do CPC de 1973, as quais dentro do Código revogado, submetiam-se à disciplinas formalmente distintas (WAMBIER; TALAMINI, 2016).
A referida terminologia de “Tutela Provisória” reúne técnicas processuais prestáveis eventualmente em complemento e aprimoramento a eficácia da tutela principal, a ser alcançada mediante o provimento que solucionará definitivamente o litígio configurador do objeto do processo (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Nesse aspecto, as tutelas provisórias correspondem a incidentes do processo, e não a processos autônomos ou distintos, razão porque a antiga dicotomia do processo em principal (de cognição ou execução) e cautelar existente no Código revogado, não mais subsiste na nova lei, o que acabou por simplificar significativamente o novo procedimento (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Com efeito, as tutelas provisórias são provimentos imediatos que objetivam combater os riscos de injustiça ou de dano, ocorridos em razão da morosidade processual e também de medidas que necessitam de uma providência imediata, ou ainda redistribuir o ônus do tempo, a fim de minimizar tais danos da parte que demonstra aparentemente ser possuidora do direito que pleiteia.
De tal modo, caso não houvesse um instrumento para sumarizar as decisões judiciais, que é o caso das tutelas provisórias, o demandante teria de privar-se da usufruição do direito que lhe confere, correndo o risco de vê-lo perecer durante o aguardo da finalização do curso normal do processo (THEODORO JÚNIOR, 2015).
2.1 Tutela de urgência e evidência
O novo texto do Código de Processo Civil em seu art. 29412 caput, que inicia o capítulo que trata sobre as tutelas provisórias, dispõe que a tutela provisória pode fundar-se em “urgência” ou “evidência”.
A tutela de urgência busca resguardar o direito de alguém que é perecível com o tempo, como por exemplo, uma pessoa que necessita de um procedimento cirúrgico. Nesta hipótese, em não sendo concedida a tutela urgente determinando a realização da cirurgia no paciente, ora requerente, ele pode vir a falecer. Neste caso, torna-se ineficaz uma decisão judicial que autorize o procedimento posteriormente à ocorrência da morte do referido paciente, razão pela qual a tutela é considerada urgente, e se funda além do usual fumus boni
iuris, principalmente no perigo da demora do provimento judicial.
Já com relação a tutela de evidência, percebe-se que não tem o mesmo objetivo, pois se justifica pela extrema densidade da prova da existência do direito para o qual se procura tutela liminar (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Theodoro Júnior (2015, p. 793) expõe:
O que se tem em mira, nessa modalidade de tutela provisória, não é afastar o perigo de dano gerado pela demora do processo, é eliminar, de imediato, a injustiça de manter insatisfeito um direito subjetivo, que, a toda evidência, existe e, assim merece a tutela do Poder Judiciário.
Deste modo, na tutela de evidência a parte requerente não deve suportar o ônus do tempo do processo sozinha, desde que comprove que é de fato merecedora do direito que pleiteia.
Theodoro Júnior (2015, p. 792) refere ainda:
[...] a tutela da evidência, que tem como objetivo não propriamente afastar o risco de um dano econômico ou jurídico, mas, sim, o de combater a injustiça suportada pela parte que, mesmo tendo a evidência de seu direito material, se vê sujeita a privar-se da respectiva usufruição, diante da resistência abusiva do adversário.
Nesse diapasão, não se faz justo a parte possuir (por exemplo) um contrato e o comprovante de pagamento total deste, e ao mesmo tempo não poder usufruir do bem ou serviço objeto do contrato que lhe fora prometido. E além disso, ainda ter de esperar todo o decorrer do processo para ter em mãos aquilo que é evidentemente seu por direito.
O réu neste caso encontra-se em situação de tranquilidade, pelo fato de estar usufruindo do objeto da lide, ao mesmo tempo que tem conhecimento que a justiça é lenta e demorará a se resolver o conflito. Em razão disso, a tutela de evidência aplica-se redistribuindo o ônus do tempo, revertendo a posse do bem até que uma decisão final seja tomada, além de instigar o réu, que foi retirado de sua zona de conforto, a buscar também uma agilidade na resolução do processo.
Em seu ensinamento Didier Jr. et al (2015) vai além da dicção de Humberto Theodoro Júnior, referindo-se que em casos de evidência sem urgência, o ônus do tempo não deve ser suportado pelo titular de direito assentado em afirmações de fato comprovadas (evidentes), e que haveria em tais casos, violação ao princípio da igualdade.
Pode-se verificar que a técnica da antecipação da tutela fundada na evidência, quando bem compreendida, é capaz de conferir uma adequada distribuição do tempo, viabilizando o equilíbrio entre os direitos de ação e de defesa (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016).
Conclui-se assim que enquanto a tutela de urgência visa reduzir os danos ou possíveis danos irreparáveis decorrentes do tempo, a tutela de evidência se caracteriza pela força da prova existente pela parte que alega possuir o direito que pleiteia, e que seu objetivo é de fato, equilibrar o ônus pela demora do processo. Na tutela de evidência a demora em si não é o problema a ser combatido, e sim a injustiça com relação ao requerente que apresenta prova inequívoca e mesmo assim fique impossibilitado de gozar dos direitos que possui.
2.1.1 Tutela de urgência cautelar e antecipada
A tutela de urgência está disposta no art. 300 e seguintes do Código de Processo Civil e subdivide-se em tutela cautelar e tutela antecipada (satisfativa).
A primeira tem o dever de assegurar a satisfação de um direito futuro e a segunda de satisfazer um direito na hipótese de que existem riscos de este direito se perder caso não seja adotada uma medida imediata.
Conceituando a tutela cautelar, Ovídio A. Baptista da Silva (2000, p. 38, v. 2.) teve o cuidado de dizer que: “ela exerce a função de instrumento que assegura a realização dos direitos subjetivos. Assegura, porém não satisfaz o direito assegurado”.
A tutela cautelar é destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, e busca afastar riscos e conservar determinada condição fática e/ou jurídica, nos casos em que uma situação de perigo ponha em risco a efetividade do processo (CÂMARA, 2016; WAMBIER, TALAMINI, 2016).
Assim, fica claramente demonstrada a sua função dentro do procedimento. Considerando o exemplo de um devedor que, antes de vencida sua dívida, tenta desfazer-se de todos os seus bens penhoráveis, a tutela provisória cautelar deverá consistir na apreensão de tantos bens do devedor quantos bastem para assegurar a futura execução da dívida.
Objetivando conceituar as tutelas provisórias satisfativas, Wambier e Talamini (2016, p. 864) referem que: “São antecipatórias as medidas que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida”.
Nesse viés, Didier Jr. et al. (2015, p. 569) conceitua: “A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado”.
No mesmo sentido, Câmara (2016, p. 177) relata que: “A tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante [...]”.
Para exemplificar em um caso concreto a aplicabilidade da tutela urgente satisfativa, pode-se citar um pedido de fixação de alimentos provisórios, no qual a parte requerente não pode esperar a demora do processo para receber a prestação alimentícia, uma vez que a espera pode acarretar grave dano à sua subsistência.
Sendo assim, a tutela antecipada de urgência permite a satisfação antecipada provisoriamente da pretensão deduzida pelo requerente, já a tutela provisória cautelar protege a capacidade do processo de produzir resultados úteis, não sendo capaz de viabilizar a imediata realização prática do direito. Percebe-se então que a tutela provisória cautelar não é uma tutela de urgência satisfativa do direito, e sim tutela de urgência não satisfativa.
Desse modo, o que distingue a tutela de urgência cautelar da tutela de urgência satisfativa é o tipo de situação de perigo existente: havendo risco de que a demora do processo produza dano ao direito material da parte requerente, será cabível a tutela de urgência satisfativa; existindo risco de que da demora resulte dano para a efetividade do processo, caberá tutela de urgência cautelar (CÂMARA, 2016).
2.1.2 Tutelas antecedentes e a extinção dos processos cautelares
O processo civil brasileiro passou por inúmeras transformações no decorrer do tempo. Estas modificações contribuíram para a formação da estrutura jurídico-processual que se tem nos dias de hoje.
A primeira delas foi o advento da tutela antecipada em 1994, abordada no item 1.1 desta monografia, pela qual passou-se a permitir tutelas sumárias satisfativas dentro do processo principal.
Nesta época, as medidas cautelares eram objeto de ação apartada do processo principal, mesmo que tivessem seus efeitos atrelados ao destino deste (THEODORO JÚNIOR, 2015).
A partir do ano de 2002, o processo cautelar passou a ser útil apenas para requerimento de medidas antes do início do processo principal, uma vez que a fungibilidade permitiu o requerimento de ambas as tutelas sumárias, cautelares e satisfativas, de forma incidental dentro do processo principal. Isso sem a antiga necessidade de ajuizamento de nova ação, levando o processo cautelar requerido de forma incidental ao desuso.
Com a chegada do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015) foi introduzida a tutela antecedente, disposta no art. 294, parágrafo único que diz: “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”.
Pode-se considerar antecedente: “toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa” (THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 839).
As medidas cautelares agora seguem o rito do art. 30513 do CPC Donizetti (2016) refere que a tutela cautelar continua firme e forte e o que acabou foi unicamente a necessidade de ajuizar uma ação cautelar, com petição inicial, com o “nome da ação”, citação etc., e depois um processo principal. Agora tudo é feito em apenas uma relação processual.
Em outras palavras, pode o autor em casos de excepcional urgência requerer medidas satisfativas ou cautelares ao juiz antes do início do processo, e se possuir interesse, segundo o art. 303 §1º, I14, o autor da petição antecedente pode ainda apresentar a peça inicial completa
ao juízo no prazo de 15 dias para dar seguimento a demanda na forma convencional no caso de tutela satisfativa, e 30 dias (art. 30815) no caso de tutela cautelar. Sendo que, isto se dará em apenas uma única relação processual.
Constata-se dessa forma que com a chegada da tutela antecedente, possui-se agora três momentos para requerimento da tutela de urgência: antes da dedução da pretensão principal (antecedente); junto da petição inicial da ação principal (tutela cumulativa); e no decorrer do processo principal (tutela incidental). Além disso, a antiga divisão processual de processo cautelar e processo cognitivo não mais subsiste no novo código, que agora busca realizar todos os atos da lide dentro da mesma demanda.
13 Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
14 Art. 303. § 1º, I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
15 Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
