ANÁLISE CONSELHEIRO RELATOR

A9

ANÁLISE

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

1. ASSUNTO

Pedido de Reconsideração interposto por TIM CELULAR S.A., CNPJ/MF n.º 04.206.050/0001-80, Autorizada do Serviço Móvel Pessoal (SMP), em face do Acórdão n.º 166/2014-CD, de 05/05/2014, expedido pelo Conselho Diretor, que conheceu e indeferiu Pedido de Anulação apresentado pela interessada, em face dos artigos 41 a 48 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução n.º 600, de 08/011/2012.

2. EMENTA

PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ATO NORMATIVO. ARTIGOS 41 A 48 DO ANEXO I DO PGMC. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

1. A Tim apresentou Pedido de Anulação em face dos artigos 41 a 48 do Anexo I do PGMC. 2. Mediante o Acórdão n.º 166/2014-CD, de 05/05/2014, o Conselho Diretor conheceu do Pedido de Anulação para, no mérito, indeferi-lo.

3. Irresignada, a Tim apresentou Pedido de Reconsideração, por meio do qual repisa argumentos suscitados em sua petição inicial, já devidamente rechaçados pela Agência.

4. Da leitura dos autos, verifico que as regras estabelecidas nos artigos 41 a 48 do Anexo I do PGMC não estão eivadas de qualquer ilegalidade.

5. Assim, proponho que o Pedido de Reconsideração seja conhecido e não provido.

3. REFERÊNCIAS 2.1. Informe n.º 13/SUE/2013, de 05/04/2013; 2.2. Informe n.º 26/2014-PRRE/CPRP/SPR/SCP, de 20/01/2014; 2.3. Parecer n.º 128/2014/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 06/03/2014; 2.4. Análise n.º 52/2014-GCJV, de 17/04/2014; e 2.5 Processo n.º 53500.007359/2013. 4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS

4.1.1. Em 04/06/2014, TIM CELULAR S.A., Autorizada do SMP, doravante denominada

Tim, apresentou Pedido de Reconsideração em face do Acórdão n.º 166/2014-CD, de 05/05/2014.

4.1.2. Mediante referida decisão, o Conselho Diretor, levando em conta as considerações

realizadas pela Área Técnica e pela Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE), consubstanciadas no Informe n.º 13/SUE/2013, de 05/04/2013, Informe n.º 26/2014-PRRE/CPRP/SPR/SCP, de 20/01/2014 e Parecer n.º 128/2014/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 06/03/2014, decidiu conhecer do Pedido de Anulação apresentado pela Tim, em face dos artigos 41 a 48 do Anexo I do PGMC, para, no mérito, indeferi-lo.

4.1.3. Em 16/06/2014, após sorteio eletrônico da matéria, os autos foram encaminhados a este Gabinete para relatoria (Comunicação de Tramitação – CT n.º 70.915).

4.2. DA ANÁLISE

4.2.1. Trata-se de Pedido de Reconsideração interposto em sede de Pedido de Anulação

formulado pela Tim em face dos artigos 41 a 48 do Anexo I do PGMC, cuja redação transcrevo a seguir:

CAPÍTULO VII

OFERTA DE INTERCONEXÃO EM REDES MÓVEIS

(...)

Art. 41. O valor de referência de VU-M (RVU-M) de Prestadora pertencente a Grupo com PMS no

Mercado de Oferta de Interconexão em Redes Móveis, a vigorar a partir de 24/02/2016, será determinado com base em modelagem de custos, conforme estabelecido no art. 14 do regulamento anexo à Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006, na forma de Resolução a ser publicada até 31/12/2013.

Parágrafo único. O valor de referência do VU-M (RVU-M) de Prestadora pertencente a Grupo com PMS no Mercado de Terminação de Chamadas em Redes Móveis no período entre 24/02/2014 a 24/02/2016, estarão limitados a:

I - a partir de 24/02/2014, até 75% do valor do VU-M vigente em 31/12/2013; e II - a partir de 24/02/2015, até 50% do valor do VU-M vigente em 31/12/2013.

Art. 42. No relacionamento entre Prestadoras pertencentes a Grupo com PMS no Mercado de

Terminação de Chamadas em Redes Móveis e Prestadoras do SMP pertencentes a Grupos não detentores de PMS somente é devida a remuneração pelo uso da rede do SMP quando o tráfego sainte em dada direção for superior ao limite:

I - de 80% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 01/01/2013 até 23/02/2015; e II - de 60% do tráfego total cursado entre as prestadoras, a partir de 24/02/2015 até 23/02/2016. Parágrafo único. A partir de 24/02/2016, o Valor de Uso de Rede do SMP (VU-M) será devido à Prestadora de SMPsempre que sua rede for utilizada para originar ou terminar chamadas.

CAPITULO VIII

OFERTA DE ROAMING NACIONAL

Art. 43. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional deve:

I - apresentar Ofertas de Referência de Roaming Nacional incluindo, no mínimo, serviços de voz, dados e mensagem de texto, nos termos do art. 5º deste Anexo;

II - divulgar e manter atualizadas em seu site na Internet, as Ofertas de Referência que devem conter de forma evidenciada, as informações técnicas e comerciais necessárias à operacionalização do Roaming Nacional;

Página 3 de 6 da Análise no 83/2014-GCIF, de 24/10/2014. A9 III - divulgar e manter atualizados em seu site na Internet, os Planos, ofertas ou o que venha a substituir, o que detiver menor preço, com maior base de usuários em cada Área de Registro, devendo conter de forma evidenciada, no mínimo, os preços de Roaming efetivamente praticados e demais informações técnicas e comerciais necessárias à operacionalização do Roaming Nacional; IV - enviar, à Anatel, cópia dos acordos de disponibilização de Roaming Nacional firmados;

Parágrafo único. A Oferta de Referência de Roaming Nacional deverá contemplar ofertas em todas as tecnologias disponibilizadas pela Prestadora a seus usuários.

Art. 44. Deverão constar da Oferta de Referência de Roaming Nacional, além das informações

previstas no art. 7º deste Anexo, as seguintes informações:

I - condições para a oferta de Roaming Nacional, abrangendo, no mínimo: a) informações sobre as áreas de cobertura;

b) características técnicas do serviço de voz, dados, e mensagem de texto, incluindo as tecnologias disponíveis, por Área de Registro;

c) questões de segurança e sigilo de informações, incluindo, entre outros, normas e medidas para assegurar e integridade da rede, e normas de segurança a serem cumpridas por ambas as partes.

Art. 45. A Anatel avaliará, quando da homologação da Oferta de Referência das Prestadoras

definidas como PMS no Mercado de Roaming Nacional, a compatibilidade dos preços propostos com o menor valor de Roaming efetivamente cobrado pela PMS dos seus usuários.

Art. 46. O Grupo sem PMS signatário de Contrato de Roaming Nacional será integralmente

responsável pela exploração e execução do serviço de telecomunicações perante o usuário e a Anatel, inclusive quanto ao correto funcionamento da rede de suporte ao serviço, mesmo que esta seja de propriedade de terceiros, sendo-lhe garantido, neste caso, direito de regresso.

Art. 47. A Prestadora pertencente a Grupo com PMS no mercado de Roaming Nacional deve

celebrar acordo de roaming com Prestadora pertencente a Grupo sem PMS, quando solicitado por esta, no mínimo, nas condições dispostas na Oferta de Referência de Roaming Nacional.

Parágrafo único. Em não havendo acordo para o contrato de Roaming Nacional, a Prestadora pertencente a Grupo sem PMS neste mercado relevante poderá interpor perante a Anatel pedido de composição de conflito, nos termos deste PGMC.

Art. 48. Em procedimentos de composição de conflitos envolvendo Ofertas de Referência de

Roaming Nacional, enquanto não forem homologadas tais ofertas, a Anatel determinará, cautelarmente, o valor de referência a ser cobrado da Prestadora de origem do Usuário Visitante pela Prestadora Visitada com PMS, não podendo ser superior ao menor valor de Roaming efetivamente cobrado pela Prestadora pertencente a Grupo com PMS dos seus usuários.

Parágrafo único. O valor de referência de que trata o caput só será utilizado após vencimento dos prazos previstos no art. 5º, § 1º e § 2º, parágrafo único, e art. 10 deste Anexo.

4.2.2. Inicialmente, cumpre registrar que na Análise n.º 52/2014-GCJV, de 17/04/2014, às fls. 41/46, que serviu de motivação para expedição do Acórdão n.º 166/2014-CD, de 05/05/2014, à fl. 62, decisão ora combatida pela Tim, não foram enfrentados os argumentos apresentados pela interessada mediante petição protocolizada sob n.º 53500.009333/2014, em 28/04/2014, às fls. 48/60.

4.2.3. Isto porque a referida peça foi juntada aos autos no dia da realização da Reunião do

Conselho Diretor n.º 739, de 30/04/2014, ocasião na qual a matéria já havia sido distribuída entre os membros do Órgão Colegiado, não havendo tempo hábil para o exame da manifestação.

4.2.4. De toda sorte, como o teor da petição é o mesmo do Pedido de Reconsideração,

examinarei seus argumentos na presente Análise, não restando qualquer prejuízo processual à Tim.

4.2.5. Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração, observo que ele atende ao

requisito de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, de interesse em recorrer, tendo em vista que não houve o exaurimento da esfera administrativa, e de tempestividade, já que a peça recursal foi apresentada dentro do prazo regimental. Assim, proponho que o Pedido de Reconsideração seja conhecido.

4.2.6. No mérito, a Tim, repisa alegações apresentadas em sua petição inicial, as quais já

foram devidamente rechaçadas pela Agência mediante o Informe n.º 13/SUE/2013, de 05/04/2013, Informe n.º 26/2014-PRRE/CPRP/SPR/SCP, de 20/01/2014, Parecer n.º 128/2014/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 06/03/2014, e Análise n.º 52/2014-GCJV, de 17/04/2014.

4.2.7. Em apertada síntese, alega que as regras constantes dos artigos 41 a 48 do Anexo I do

PGMC nunca constaram da minuta de regulamento submetida à Consulta Pública n.º 41/2011 (Processo n.º 53500.010769/2010), tendo sido incorporadas à norma após a consulta, mediante o Informe n.º 14/2012/SPB/SPV/CSM/SUE/ATC/ARU, de 16/08/2012, sem a manifestação da PFE. Assim, afirma que não foram observadas as formalidades necessárias à edição de ato normativo.

4.2.8. Sobre a contribuição apresentada pela empresa Nextel na CP n.º 41/2011, registrada

sob n.º 117, cujo teor teria motivado a Área Técnica a inserir os dispositivos atacados, sustenta que, de fato, a sugestão trouxe à consulta diversas ponderações sobre mercados relevantes. No entanto, tal contribuição, por si só, não tem o condão de inaugurar uma nova disciplina regulatória, sem que seja realizada outra consulta pública sobre os temas abordados.

4.2.9. Demais disso, aduz que os artigos 41 e 42 do Anexo I do PGMC, ao estabelecerem a

redução do Valor deReferência da Remuneração de Uso de Rede do SMP (RVU-M), a partir de

1/1/2013, definem regra que ignora os motivos pelos quais a Anatel aprovou o “Regulamento de

VC1”.

4.2.10. Afirma que por ocasião da expedição do “Regulamento de VC”, a Agência promoveu

uma série de estudos, reconhecendo ao fim que os efeitos combinados de uma redução brusca da Remuneração de Uso de Rede do SMP (VU-M) poderia impactar negativamente no mercado deste serviço, sendo, portanto, recomendável uma avaliação pormenorizada dos efeitos que uma medida desta natureza poderia gerar ao setor.

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4.2.11. Alega ainda que as disposições contidas nos artigos 43 a 48 do Anexo I do PGMC

contradizem a motivação declinada pela Anatel para aprová-los.

4.2.12. Afirma que durante o processo de aprovação do PGMC, ficou claro que o maior receio

da Agência com relação ao mercado de roaming seria equilibrar a situação de operadoras que não possuem área de cobertura nacional, na medida em que tais prestadoras precisam recorrer à rede de outras empresas com abrangência mais ampla para atender seus usuários fora de sua Área de Prestação, o que implica em aumento de custos dos serviços prestados, e consequente, perda de competitividade.

4.2.13. Entretanto, as medidas assimétricas estabelecidas nos artigos 43 a 48 do Anexo I do

PGMC contradizem tal motivação, uma vez que se aplicam a todas as empresas classificadas como não detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS), independentemente de sua área de cobertura. Cita como exemplo a Nextel, que por ser classificada como operadora não PMS faz jus a tais assimetrias, apesar de ter cobertura nacional.

4.2.14. Por todas estas razões, requer a nulidade dos artigos 41 a 48 do Anexo I do PGMC.

4.2.15. Passo às minhas considerações.

4.2.16. Quanto à inclusão de novos dispositivos ao PGMC após a Consulta Pública, cumpre

registrar que, embora os artigos 41 a 48 do Anexo I, na forma como foram definitivamente redigidos, não tenham constado na CP n.º 41/2011, não se pode atribuir aos temas por eles tratados (mercados relevantes de terminação de chamadas em redes móveis e de roaming nacional) o caráter de “surpresa regulatória”, conforme pretende sustentar a Tim.

4.2.17. Nesse sentido, vale destacar que a Anatel disponibilizou para comentários da

sociedade, juntamente com a minuta de PGMC, estudo denominado “Análise de Mercados Relevantes tratados no PGMC”, que desenvolve avaliação dos riscos aos quais estão submetidos os mercados relevantes mediante a possibilidade de exercício de poder de mercado por grupos detentores de PMS.

4.2.18. Sobre o tema “mercados relevantes” foram recebidas diversas contribuições do

público em geral, inclusive aquela registrada sob n.º 117, apresentada pela Nextel. Estas sugestões, após análise da Área Técnica, resultaram no aperfeiçoamento da proposta original, com a inserção dos artigos 41 a 48 do Anexo I do PGMC.

4.2.19. O fato de a PFE não ter se manifestado sobre tais modificações não trouxe impactos ao

exame de legalidade do regulamento, na medida em que as considerações apontadas no Informe n.º 14/2012/SPB/SPV/CSM/SUE/ATC/ARU, de 16/08/2012, são de cunho econômico. É o que atesta a própria Procuradoria, mediante o Parecer n.º 128/2014/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 06/03/2014, no item 22, à fl. 32 dos presentes autos.

4.2.20. Dito isso, não há que se falar em inobservância das formalidades necessárias à edição

do PGMC, uma vez que as alterações realizadas, além de não terem sido fruto de repentina inovação, foram motivadas por contribuições legítimas resultantes do processo de Consulta Pública.

4.2.21. Tampouco há que se falar em necessidade de nova Consulta Pública em decorrência

da inserção dos dispositivos atacados. Como dito, a consulta efetivamente ocorreu, a matéria foi abordada desde o início, tendo a Anatel recebido diversas contribuições que resultaram no aprimoramento da proposta original.

4.2.22. Com relação à redução do RVU-M, a partir de 01/01/2013, cumpre registrar que a Agência promoveu uma série de estudos que resultaram nas regras previstas nos artigos 41 e 42 do Anexo I do PGMC, cujo objetivo principal é combater o “efeito clube exclusivo”, incrementando assim a competição no mercado relevante de terminação de chamadas em redes móveis.

4.2.23. Neste ponto, vale destacar que a proposta original de regulamento era até mais brusca

do que a do texto aprovado, pois sequer previa remuneração de redes entre operadoras PMS e não PMS.

4.2.24. No entanto, o Conselho Diretor, de forma a evitar alteração incisiva no regime de

remuneração de redes então vigente, o Full Billing, decidiu por implementar o Bill and Keep escalonado de 80/20 (de 01/01/2013 até 23/02/2015) e de 60/40 (de 24/02/2015 até 23/02/2016), até que, a partir de 24/02/2016, quando o valor da VU-M será orientado a custos, seja restituído o regime de Full Billing em novos patamares remuneratórios (vide Análise n.º 464/2012, de 23/10/2012, constante dos autos do Processo n.º 53500.010769/2010).

4.2.25. Finalmente, no que diz respeito ao vício de motivação dos artigos 43 a 48 do

Anexo I do PGMC, mais uma vez sem razão a Tim, haja vista que o critério utilizado para imposição das assimetrias previstas nos referidos dispositivos não é a abrangência nacional, mas ser ou não detentor de PMS no mercado relevante de roaming nacional.

4.2.26. A Nextel, todavia, por ser autorizada do SMP em âmbito nacional, em função do

art. 76, §1º do Regulamento do Serviço Móvel Pessoal (RSMP), aprovado pela Resolução n.º 477, de 07/08/2007, não faz jus a tal remédio regulatório. Vejamos:

Art. 76. As prestadoras de SMP que pactuarem acordos de atendimento a Usuários Visitantes de outras Áreas de Prestação são obrigadas a estender as condições da avença de forma equivalente às demais prestadoras interessadas, respeitado o padrão de tecnologia utilizado pela prestadora que atender o Usuário Visitante.

§ 1º A obrigatoriedade não se aplica à área geográfica comum às Áreas de Prestação de serviço entre as prestadoras envolvidas. (sem destaque no original)

4.2.27. Isso posto, tendo em vista a inexistência de qualquer ilegalidade, PROPONHO

conhecer do Pedido de Anulação para, no mérito, indeferi-lo.

5. CONCLUSÃO

5.1.1. À vista do exposto, diante da ausência de ilegalidade dos artigos 41 a 48 do Anexo I

do PGMC, proponho que o Pedido de Reconsideração seja conhecido e não provido.

5.1.2. É como considero.

ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR