Informativo comentado: Informativo 965-STF Márcio André Lopes Cavalcante

Informativo comentado:

Informativo 965-STF

Márcio André Lopes Cavalcante

Processos cujo julgamento ainda não foi concluído em virtude de pedidos de vista ou de adiamento. Serão comentados assim que chegarem ao fim: HC 176473/RR;ADI 4735/DF; RE 759244/SP; RMS 36231 AgR/DF.

ÍNDICE

DIREITO CONSTITUCIONAL

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO

▪ Viola a cláusula de reserva de plenário e a SV 10 a decisão de órgão fracionário do Tribunal que permite que

empresa comercialize produtos em desacordo com as regras previstas em Decreto federal, sob o argumento de que este ato normativo violaria o princípio da livre concorrência.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

▪ O Procurador da Câmara Municipal dispõe de legitimidade para interpor recurso extraordinário contra acórdão de

Tribunal de Justiça proferido em representação de inconstitucionalidade em defesa de lei ou ato normativo estadual ou municipal.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO

▪ Não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato

de responder a inquérito ou a ação penal, salvo se essa restrição for instituída por lei e se mostrar constitucionalmente adequada.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

SUSTENTAÇÃO ORAL

▪ Se um processo que estava no Plenário virtual é destacado para julgamento presencial, o julgamento será reiniciado, de

forma que será possível a realização de sustentação oral mesmo que o relator já tivesse votado no ambiente virtual.

DIREITO PENAL

PRESCRIÇÃO

▪ Acórdão que confirma ou reduz a pena interrompe a prescrição?

LEI DE DROGAS

▪ Para fins do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, milita em favor do réu a presunção de que ele é primário, possui bons

antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa; o ônus de provar o contrário é do Ministério Público.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COLABORAÇÃO PREMIADA

▪ O delatado tem o direito de acesso aos termos de colaboração premiada que mencionem seu nome, desde que já

tenham sido juntados aos autos e não prejudiquem diligências em andamento

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

DESAPOSENTAÇÃO

▪ Não há, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à ‘reaposentação’, sendo constitucional a regra

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DIREITO CONSTITUCIONAL

CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO

Viola a cláusula de reserva de plenário e a SV 10 a decisão de órgão fracionário do Tribunal que

permite que empresa comercialize produtos em desacordo com as regras previstas em Decreto

federal, sob o argumento de que este ato normativo violaria o princípio da livre concorrência

Caso concreto: a 4ª Turma do TRF da 1ª Região, ou seja, um órgão fracionário do TRF1, ao julgar apelação, permitiu que uma empresa comercializasse determinada espécie de cigarro mesmo isso sendo contrário às regras do Decreto nº 7.212/2010. Embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade do Decreto, a 4ª Turma afirmou que ele seria contrário ao princípio da livre concorrência, que é previsto no art. 170, IV, da CF/88. Ao desobrigar a empresa de cumprir as regras do decreto afirmando que ele violaria o princípio da livre iniciativa, o que a 4ª Turma fez foi julgar o decreto inconstitucional. Ocorre que isso deveria ter sido feito respeitando-se a cláusula de reserva de plenário, conforme explicitado na SV 10: Súmula vinculante 10-STF: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

STF. 1ª Turma. RE 635088 AgR-segundo/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

REGRA DA RESERVA DE PLENÁRIO

O que significa

No chamado controle difuso de constitucionalidade, também adotado pelo Brasil ao lado do controle abstrato, qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo no caso concreto. No entanto, se o Tribunal for fazer essa declaração, deverá respeitar a cláusula de reserva de plenário.

A chamada “cláusula de reserva de plenário” significa que, se um Tribunal for declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, é obrigatório que essa declaração de inconstitucionalidade seja feita pelo voto da maioria absoluta do Plenário ou do órgão especial deste Tribunal.

Segurança jurídica

Esta exigência da cláusula de reserva de plenário tem como objetivo conferir maior segurança jurídica para as decisões dos Tribunais, evitando que, dentro de um mesmo Tribunal, haja posições divergentes acerca da constitucionalidade de um dispositivo, gerando instabilidade e incerteza.

Origem

A CF/1934 foi a primeira Constituição brasileira a prever a cláusula de reserva de plenário. Veja como o tema foi cobrado em prova:

++ (Analista TRT/7 2017 CEBRASPE) A Constituição da República de 1891 foi a primeira a prever a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade, de forma incidental, trazendo também importante inovação referente à denominada cláusula de reserva de plenário. (ERRADO)

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A reserva de plenário é também conhecida como regra do full bench, full court ou julgamento en banc e está prevista no art. 97 da CF/88 e nos art. 948 e 949 do CPC/2015:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

O que é esse “órgão especial” mencionado no art. 97 da CF/88?

Em regra, o órgão máximo de um Tribunal é o Plenário, chamado de “tribunal pleno” e que é formado, como o próprio nome diz, pela totalidade dos julgadores.

Ocorre que nos Tribunais maiores (exs.: TJ/SP, TJ/MG) existem centenas de Desembargadores, o que dificulta a reunião de todos para que tomem as decisões. Diante disso, a fim de facilitar o funcionamento, a CF/88 previu que, se o Tribunal possuir mais que 25 membros (ex.: um TJ que tenha mais que 25 Desembargadores), poderá ser criado um “órgão especial” para exercer algumas atribuições administrativas e jurisdicionais que seriam originalmente de competência do tribunal pleno. Veja a previsão constitucional:

Art. 93 (...)

XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004)

Logo, o órgão especial do Tribunal, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, não sendo necessária maioria absoluta de todos os membros do Tribunal.

++ (Técnico TRE/GO 2015) A inconstitucionalidade de uma lei pode ser declarada por um tribunal reunido em maioria simples ou por comissão criada nesse tribunal para julgar o caso. (ERRADO)

Controle difuso e controle concentrado

A exigência da cláusula de reserva de plenário aplica-se tanto no controle difuso como no controle concentrado de constitucionalidade.

Vale ressaltar, contudo, uma sutil distinção:

• para o STF: só se exige cláusula de reserva de plenário na hipótese de controle concentrado; no caso de controle difuso, não.

• para os demais Tribunais: exige-se a cláusula de reserva de plenário tanto no caso de controle difuso como concentrado.

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Não se aplica se o órgão fracionário declarar a constitucionalidade da norma

Se o órgão fracionário do Tribunal for declarar que determinada lei ou ato normativo é constitucional, não será necessário observar a cláusula de reserva de plenário.

Não se aplica se a lei ou ato normativo for anterior ao texto da Constituição Federal

Se uma lei ou ato normativo anterior à Constituição Federal é contrário ao texto constitucional, não dizemos que essa lei ou ato normativo é inconstitucional. Dizemos que ele não foi recepcionado pela Constituição.

Nesse caso, não se está, portanto, fazendo controle (juízo) de constitucionalidade. Trata-se apenas de discussão em torno de direito pré-constitucional. Logo, não se exige o cumprimento da cláusula de reserva de plenário.

Assim, por exemplo, o órgão fracionário de um Tribunal poderá decidir que uma lei não foi recepcionada pela CF/88, não se exigindo uma decisão do plenário ou do órgão especial.

Veja como o tema já foi cobrado em prova:

++ (Juiz Federal TRF5 2015) A cláusula de reserva de plenário deve ser observada nos casos em que o tribunal conclua que determinada norma pré-constitucional não foi recepcionada pela CF. (ERRADO) ++ (DPU 2015 CEBRASPE) Desde que observem a cláusula de reserva de plenário, os tribunais podem declarar a revogação de normas legais anteriores à CF com ela materialmente incompatíveis. (ERRADO) Não se aplica se o órgão fracionário faz apenas uma interpretação conforme

Não se exige o cumprimento da cláusula de reserva de plenário se o órgão fracionário se utiliza da técnica de interpretação conforme a constituição. Isso porque, neste caso, não haverá declaração de inconstitucionalidade.

Não se aplica para juízos singulares

O art. 97 da CF/88 exige a cláusula de reserva de plenário apenas para Tribunais. Logo, um juízo singular (ex: magistrado que atua em 1ª instância em uma vara) pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem qualquer exigência de quórum especial. Nesse sentido:

A norma inscrita no art. 97 da Carta Federal, porque exclusivamente dirigida aos órgãos colegiados do Poder Judiciário, não se aplica aos magistrados singulares quando no exercício da jurisdição constitucional. STF. 1ª Turma. HC 69.921, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 26/3/1993.

Veja como o tema já foi cobrado em prova:

++ (Juiz Federal TRF5 2015 CEBRASPE) Conforme a cláusula de reserva de plenário, o juiz singular de primeiro grau não pode, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em um caso concreto, salvo se já houver precedente no mesmo sentido do pleno ou órgão especial do tribunal ao qual o magistrado se encontre vinculado ou do STF. (ERRADO)

++ (Juiz Federal TRF5 2015 CEBRASPE) A regra da reserva de plenário não se aplica a julgamento de competência singular, podendo o juiz, mesmo de ofício, deixar de aplicar preceitos normativos que considere contrários ao texto constitucional. (CERTO)

++ (Analista TRE/MT 2015) Em razão da cláusula de reserva de plenário, o controle de constitucionalidade incidental não pode ser exercido por juízos singulares de primeiro grau. (ERRADO)

Não se aplica para Turmas Recursais (Colégios Recursais)

Nos Juizados Especiais (antigamente chamados de “Juizados de Pequenas Causas” – não use mais essa expressão), as causas são examinadas, em 1º grau, por um Juiz do Juizado.

O recurso contra a sentença proferida pelo Juiz do Juizado é julgado pela Turma Recursal (também chamado de Colégio Recursal).

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tem a função de julgar os recursos contra as decisões proferidas pelo juiz do juizado. Funciona como instância recursal na estrutura dos Juizados Especiais.

Vale ressaltar, contudo, que a Turma Recursal não é um Tribunal. Logo, não se exige que cumpra a cláusula de reserva de plenário. Nesse sentido:

O art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da “maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais”, está se dirigindo aos Tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, XI. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas (art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), os quais, pela configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera recursal, sob regime de plenário ou de órgão especial. (...)

STF. 2ª Turma. ARE 792562 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/03/2014. Veja como o tema foi cobrado em prova:

++ (Analista TRT 7 2017 CEBRASPE) A cláusula de reserva de plenário exige que somente pela maioria absoluta de seus membros poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público; a mesma cláusula aplica-se também às turmas recursais dos juizados especiais, por serem órgãos colegiados. (ERRADO)

++ (Juiz Federal TRF5 2015 CEBRASPE) A cláusula de reserva de plenário se aplica às turmas recursais dos juizados especiais. (ERRADO)

++ (Juiz Federal TRF5 2015 CEBRASPE) A cláusula de reserva de plenário não atinge juizados de pequenas causas e juizados especiais, pois, segundo a configuração que lhes foi atribuída pelo legislador, esses juizados não funcionam, na esfera recursal, sob o regime de plenário ou de órgão especial. (CERTO)

Quando o STF vai julgar um recurso extraordinário precisa cumprir o art. 97 da CF/88? A cláusula de reserva de plenário se aplica para o STF quando ele realize o controle difuso de constitucionalidade? Existem julgados afirmando que não:

A vedação do art. 97 da CF/88 não tem aplicação ao Supremo Tribunal Federal, cuja missão precípua é a guarda da Constituição.

O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, via apropriada à discussão de violação constitucional, ordinariamente realizado por suas turmas.

STF. 2ª Turma. ARE 1008426 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/05/2017.

O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.

STF. 2ª Turma. RE 361829 ED, Min. Rel. Ellen Gracie, julgado em 02/03/2010. Súmula vinculante 10

Além da previsão na CF e no CPC, a exigência da cláusula de reserva de plenário é reforçada pela Súmula Vinculante 10, que tem a seguinte redação:

Súmula vinculante 10-STF: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Essa SV foi editada porque alguns órgãos fracionários dos Tribunais, para tentar escapar da exigência do art. 97 da CF/88, diziam que estavam afastando a incidência da lei ou ato normativo, sem declarar expressamente a inconstitucionalidade. Era uma forma de burlar a previsão constitucional. Diante disso, o STF editou esse enunciado para coibir essa prática.

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É importante saber bem a redação da SV 10 porque sua transcrição é constantemente cobrada nas provas: ++ (Juiz TJ/PR 2019 CEBRASPE) Um órgão fracionário de determinado tribunal afastou a incidência de parte de ato normativo do poder público, sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do ato. Nessa situação hipotética, segundo a Constituição Federal de 1988 e o entendimento sumulado do STF, a decisão desse órgão fracionário violou a cláusula de reserva do plenário, uma vez que afastou a incidência, ainda que em parte, de ato normativo do poder público. (CERTO)

++ (Analista TCE/PA CEBRASPE) De acordo com entendimento do STF consagrado em súmula vinculante, é correto afirmar que a observância à cláusula de reserva de plenário não é exigida para situações em que órgão fracionário de tribunal apenas afaste a incidência de lei em caso concreto. (ERRADO)

++ (Analista TJ/AM 2019 CEBRASPE) Órgão fracionário de tribunal de justiça que, por razões de segurança jurídica, deixar de aplicar lei estadual, sem declarar expressamente a sua inconstitucionalidade, terá violado a cláusula de reserva de plenário. (CERTO)

++ (Analista STJ 2018 CEBRASPE) Embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade de determinada lei, turma do Superior Tribunal de Justiça determinou sua não incidência parcial em determinado caso concreto. Nesse caso, fica configurada violação à cláusula de reserva de plenário. (CERTO)

++ (Analista TRF1 2017 CEBRASPE) Órgão fracionário de tribunal que afaste a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo, ainda que não declare expressamente a sua inconstitucionalidade, violará a cláusula de reserva de plenário. (CERTO)

++ (Juiz TJ/AM 2016 CEBRASPE) Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público. Por isso, não viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. (ERRADO)

++ (Auditor TCE/PR 2016 CEBRASPE) Violará a cláusula de reserva de plenário o órgão fracionário de um tribunal que, ao analisar a aplicação de duas leis no caso concreto, decida pela aplicação de uma em detrimento da outra, não tendo sido declarada a inconstitucionalidade da não aplicada. (ERRADO)

++ (Juiz Federal TRF5 2015 CEBRASPE) Os órgãos fracionários de tribunais podem afastar, no todo ou em parte, a incidência de lei ou ato normativo sem obedecer à cláusula de reserva de plenário, desde que não haja declaração expressa de inconstitucionalidade. (ERRADO)

Exceções à cláusula de reserva de plenário previstas na lei

Existem duas mitigações à cláusula de reserva de plenário, ou seja, duas hipóteses em que o órgão fracionário poderá decretar a inconstitucionalidade sem necessidade de remessa dos autos ao Plenário (ou órgão especial):

a) quando o Plenário (ou órgão especial) do Tribunal que estiver decidindo já tiver se manifestado pela inconstitucionalidade da norma;

b) quando o Plenário do STF já tiver decidido que a norma em análise é inconstitucional. Essas exceções estão também consagradas no parágrafo único do art. 949 do CPC:

Art. 949 (...)

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

++ (Abin/Oficial/2018) A decisão de órgão fracionário de tribunal de justiça que deixa de aplicar lei por motivo de inconstitucionalidade não precisa observar a regra da reserva de plenário, caso se baseie em jurisprudência consolidada do plenário do Supremo Tribunal Federal. (CERTO)

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submissão da demanda judicial à regra da reserva de plenário quando a decisão do tribunal basear-se em jurisprudência do plenário ou em súmula do STF. (CERTO)

Resumo das hipóteses nas quais não se aplica a cláusula de reserva de plenário: 1) se o órgão fracionário declarar a constitucionalidade da norma;

2) se a lei ou ato normativo for anterior ao texto da Constituição Federal; 3) se o órgão fracionário faz apenas uma interpretação conforme; 4) para juízos singulares;

5) para Turmas Recursais (Colégios Recursais); 6) para o STF no caso de controle difuso;

7) quando o Plenário (ou órgão especial) do Tribunal que estiver decidindo já tiver se manifestado pela inconstitucionalidade da norma;

8) quando o Plenário do STF já tiver decidido que a norma em análise é inconstitucional. Veja agora o caso concreto julgado pelo STF (com adaptações):

A 4ª Turma do TRF da 1ª Região, ou seja, um órgão fracionário do TRF1, ao julgar apelação, permitiu que uma empresa comercializasse determinada espécie de cigarro mesmo isso sendo contrário às regras do Decreto nº 7.212/2010.

Embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade do Decreto, a 4ª Turma afirmou que ele seria contrário ao princípio da livre concorrência, que é previsto no art. 170, IV, da CF/88.

Veja trecho da decisão do órgão fracionário:

“(...) não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o referido Decreto violou o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, CF).”

A decisão da 4ª Turma do TRF1 violou a cláusula de reserva de plenário?

SIM. Ao desobrigar a empresa de cumprir as regras do decreto afirmando que ele violaria o princípio da livre iniciativa, o que a 4ª Turma fez foi julgar o decreto inconstitucional. Ocorre que isso deveria ter sido feito respeitando-se a cláusula de reserva de plenário, conforme explicitado na SV 10.

A informação constou assim no Informativo:

O afastamento de norma legal por órgão fracionário, de modo a revelar o esvaziamento da eficácia do preceito, implica contrariedade à cláusula de reserva de plenário e ao Enunciado 10 da Súmula Vinculante.

STF. 1ª Turma. RE 635088 AgR-segundo/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/2/2020 (Info 965). Cuidado para não confundir com esse outro entendimento

Não viola a Súmula Vinculante 10, nem a regra do art. 97 da CF/88, a decisão do órgão fracionário do Tribunal que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou, ainda, que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição.

STF. 1ª Turma. Rcl 24284/SP, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/11/2016 (Info 848).

A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Para caracterização da contrariedade à súmula vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição (STF. Plenário. Rcl 6944, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2010).

Segundo a Min. Cármen Lúcia, "é possível que dada norma não sirva para desate do quadro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção" (Rcl 6944). Em palavras mais simples, a

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lei ou ato normativo não se enquadra no caso concreto.

O tema não é muito simples e pode gerar confusão nos concursos. Portanto, cuidado com as seguintes afirmações aparentemente contraditórias e que poderão aparecer na sua prova:

• Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte. (CERTO)

• Não viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que deixa de aplicar a norma infraconstitucional por entender não haver subsunção aos fatos ou, ainda, que a incidência normativa seja resolvida mediante a sua mesma interpretação, sem potencial ofensa direta à Constituição. (CERTO) Para que haja violação da cláusula de reserva de plenário, é necessário que o órgão fracionário do tribunal tenha afastado a lei ou ato normativo sob o argumento, expresso ou implícito, de que a norma infraconstitucional é incompatível com os critérios previstos na Constituição. Se o afastamento da lei ou ato normativo foi por causa de falta de subsunção, não há ofensa ao art. 97 da CF/88.

Confira como esta sutil diferença já foi cobrada em prova:

++ (PGM Salvador 2015 CESPE) Decisão de órgão fracionário de tribunal que afasta a aplicação de norma sem declarar expressamente a inconstitucionalidade dessa norma não viola a cláusula de reserva de plenário. (ERRADO)

++ (PGM Salvador 2015 CESPE) A interpretação realizada pelo tribunal que restringe a aplicação de norma infraconstitucional a determinados casos, mantendo-a com relação a outros, também exige a sujeição da matéria ao plenário ou ao órgão especial em decorrência do princípio da reserva de plenário. (ERRADO)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O Procurador da Câmara Municipal dispõe de legitimidade para interpor recurso extraordinário

contra acórdão de Tribunal de Justiça proferido em representação de inconstitucionalidade em

defesa de lei ou ato normativo estadual ou municipal

Os Procuradores (do Estado, do Município, da ALE, da Câmara etc.) possuem legitimidade para a interposição de recursos em ação direta de inconstitucionalidade.

STF. 2ª Turma. RE 1126828 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

Imagine a seguinte situação hipotética:

O Governador do Estado de São Paulo ajuíza uma ADI no TJ/SP contra determinada lei do Município de São Paulo (SP).

O TJ/SP julgou procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade da lei.

O acórdão foi publicado e a Câmara Municipal de São Paulo interpôs recurso extraordinário para o STF. A Câmara Municipal poderia ter interposto o recurso?

SIM. A Mesa da Câmara Municipal possui legitimidade ativa para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça, bem para a interposição de recursos decorrentes de eventual ADI proposta.

Essa legitimidade decorre art. 90, II, da Constituição do Estado de São Paulo, dispositivo que é válido em virtude de aplicação, por simetria, do art. 103, III, da CF/88:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

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(...)

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

Art. 90. São partes legítimas para propor ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais ou municipais, contestados em face desta Constituição ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou princípio desta Constituição, no âmbito de seu interesse: (...)

II - o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal;

O ponto polêmico é que este recurso foi assinado apenas pelo Procurador da Câmara Municipal.

Diante disso, surgiu a dúvida: o Presidente da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo também precisaria ter assinado ou basta o Procurador?

Basta o Procurador.

Os Procuradores (do Estado, do Município, da ALE, da Câmara etc.) possuem legitimidade para a interposição de recursos em ação direta de inconstitucionalidade.

STF. 2ª Turma. RE 1126828 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

Assim, o Procurador da Câmara Municipal dispõe de legitimidade para interpor recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça proferido em representação de inconstitucionalidade em defesa de lei ou ato normativo estadual ou municipal.

Propositura da ação

A ação direta de inconstitucionalidade deve ser, obrigatoriamente, assinada pelos legitimados do art. 103 da CF/88 ou, por simetria, pelos legitimados previstos na Constituição estadual. Isso porque o ajuizamento ou não da ação é um ato de natureza política.

Assim, em nosso exemplo, o Governador do Estado obrigatoriamente teve que assinar essa ADI.

De igual modo, se a Mesa da Câmara Municipal fosse ajuizar uma ADI, o Presidente da Câmara obrigatoriamente deveria assinar a petição inicial. Não bastaria a assinatura dos Procuradores.

Recursos em ADI

Por outro lado, os atos subsequentes ao ajuizamento da ação (inclusive a interposição dos recursos) são atos de natureza técnica. Logo, devem ser assinados, obrigatoriamente, pelos procuradores da parte legitimada.

Assim, os recursos em ação direta de inconstitucionalidade até podem vir assinados pelo legitimado conjuntamente com o Procurador, mas é sempre essencial a presença de advogado.

Cuidado

Não confundir com este outro julgado, que trata sobre a legitimidade para figurar como recorrente (e não sobre assinatura do recurso):

O Estado-membro não possui legitimidade para recorrer contra decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ADI tenha sido ajuizada pelo respectivo Governador. A legitimidade para recorrer, nestes casos, é do próprio Governador (previsto como legitimado pelo art. 103 da CF/88) e não do Estado-membro.

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DIREITO ADMINISTRATIVO

CONCURSO PÚBLICO

Não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato

pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal, salvo se essa restrição for instituída

por lei e se mostrar constitucionalmente adequada

Importante!!!

Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal.

STF. Plenário. RE 560900/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 5 e 6/2/2020 (repercussão geral – Tema 22) (Info 965).

Investigação social

Em alguns concursos públicos, o edital prevê que os candidatos serão submetidos a uma fase do certame denominada de “sindicância da vida pregressa e investigação social”.

Nesta etapa, o órgão ou entidade que está realizando o concurso coleta informações sobre a vida pregressa, bem como a conduta social e profissional do candidato a fim de avaliar se ele possui idoneidade moral para exercer o cargo pleiteado.

Em regra, a investigação social é feita mediante a análise das certidões de antecedentes criminais do candidato. Alguns concursos preveem também que se forneça o nome de autoridades que serão consultadas sobre a índole do candidato. Existem, por fim, editais que exigem a apresentação de um “atestado de boa conduta social e moral” subscrito por uma autoridade declarando que desconhece qualquer fato desabonador na vida do postulante ao cargo.

A investigação social limita-se ao exame da existência de antecedentes criminais ou poderão ser analisados outros aspectos da vida do candidato?

Entende a jurisprudência do STJ que a investigação social não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que eventualmente tenha praticado. Em precedente da 6ª Turma, a Corte decidiu que deve ser analisada a conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir o padrão de comportamento diante das normas exigidas ao candidato da carreira policial, em razão das peculiaridades do cargo que exigem a retidão, lisura e probidade do agente público.

STJ. 6ª Turma. RMS 24.287/RO, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), julgado em 04/12/2012.

Jurisprudência em Teses do STJ (Ed. 115):

Tese 10: A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, presta-se a avaliar idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da administração pública.

A investigação social poderá ter caráter eliminatório?

SIM. A maioria das leis que rege as carreiras prevê que um dos requisitos para que qualquer pessoa tome posse no cargo público é a idoneidade moral. Sendo provada a falta dessa condição, é juridicamente possível a eliminação do candidato. Outro fundamento que pode ser invocado para justificar essa medida é o princípio constitucional da moralidade (art. 37 da CF/88).

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pontuação dos candidatos.

Se o eliminado discordar dos critérios utilizados pela banca poderá buscar auxílio do Poder Judiciário, que tem competência para analisar o ato de exclusão do candidato, quando houver flagrante ilegalidade ou descuprimento do edital (STJ. 1a _{Turma. RMS 44.360/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,}

julgado em 05/12/2013). Isso porque “não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público.” (STF. 1a _{Turma. ARE 753331 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli,}

julgado em 17/09/2013).

Caso seja constatado, na investigação social, que o candidato responde a um inquérito policial, ação penal ou tem contra si uma condenação ainda não transitada em julgado, tal circunstância, obrigatoriamente, implicará a sua eliminação do certame?

NÃO. A jurisprudência entende que o fato de haver instauração de inquérito policial ou propositura de ação penal contra candidato, por si só, não pode implicar a sua eliminação.

A eliminação nessas circunstâncias, sem o necessário trânsito em julgado da condenação, violaria o princípio constitucional da presunção de inocência.

O STF reafirmou esse entendimento e fixou a seguinte tese em repercussão geral:

Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal.

STF. Plenário. RE 560900/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 5 e 6/2/2020 (repercussão geral – Tema 22) (Info 965).

A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:

João foi aprovado nas provas do concurso de soldado da Polícia Militar do Distrito Federal (PMDF). Chegou, então, a fase de investigação social.

João estava respondendo a processo penal acusado da prática do delito de falso testemunho. Diante disso, ele foi excluído do certame. A comissão organizadora fundamentou o ato com base no edital do concurso que prevê a exclusão do candidato “denunciado por crime de natureza dolosa”.

Diante disso, João impetrou mandado de segurança e conseguiu anular o ato de eliminação considerando que essa previsão viola o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) e os princípios da liberdade profissional (art. 5º, XIII) e da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I). Em reforço, vale ressaltar que João foi beneficiado com a suspensão condicional do processo.

Ponderação entre bens jurídicos

A questão não pode ser solucionada a partir de um tradicional raciocínio silogístico, ou dos critérios usuais para resolução de antinomias — hierárquico, de especialidade e cronológico —, haja vista que existem normas de mesma hierarquia indicando soluções diferentes.

Nessas situações, o raciocínio deve percorrer três etapas: a) identificar as normas que postulam incidência na hipótese;

b) identificar os fatos relevantes ou os contornos fáticos gerais do problema; e

c) harmonizar as normas contrapostas, calibrando o peso de cada qual e restringindo-as no grau mínimo indispensável, de modo a fazer prevalecer a solução mais adequada à luz de todo o sistema jurídico. Quais são as normas que incidem na hipótese? Quais os interesesses a serem ponderados?

Em favor da tese do candidato, temos o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), reforçado pelos princípios da liberdade profissional (art. 5º, XIII) e da ampla acessibilidade aos cargos públicos (art. 37, I):

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Art. 5º (...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

Por outro lado, a conduta da Administração Pública poderia ser amparada pelo princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput).

Regras de ponderação dos valores

Diante desse conflito, o Min. Relator Luis Roberto Barroso apresentou duas regras para a ponderação dos valores em jogo e a determinação objetiva de idoneidade moral, quando aplicável ao ingresso no serviço público mediante concurso:

1ª regra: só se pode eliminar o candidato se houver condenação: - definitiva (transitada em julgado); ou

- pelo menos a existência de condenação por órgão colegiado (ex: Tribunal de Justiça), aplicando-se por analogia o que prevê a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), critério que já foi aplicado mesmo fora da seara penal.

2ª regra: é necessário que a necessidade de relação de incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo. Nem toda condenação penal deve ter por consequência direta e imediata impedir alguém de se candidatar a concurso público.

Entretanto, para concorrer a determinados cargos públicos, pela natureza deles, é possível, por meio de lei, a exigência de qualificações mais restritas e rígidas ao candidato. Por exemplo, as carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça — Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública — e da segurança pública.

O relator concluiu que a solução mediante o emprego dessas regras satisfaz o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, visto que é:

a) adequada, pois a restrição imposta se mostra idônea para proteger a moralidade administrativa; b) não excessiva, uma vez que, após a condenação em segundo grau, a probabilidade de manutenção da condenação é muito grande e a exigência de relação entre a infração e as atribuições do cargo mitiga a restrição; e

c) proporcional em sentido estrito, na medida em que a atenuação do princípio da presunção de inocência é compensada pela contrapartida em boa administração e idoneidade dos servidores públicos. Em suma:

A partir do voto do Min. Roberto Barroso, é possível que apontemos algumas conclusões sobre o tema: • Em regra, não é permitida a eliminação de candidato a concurso público pelo simples fato de ele responder a inquérito ou a ação penal. Isso viola os princípios da presunção de inocência, da liberdade profissional e da ampla acessibilidade aos cargos públicos.

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qualificações mais restritas e rígidas ao candidato, como, por exemplo, as carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça — Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública — e da segurança pública.

• Para esses cargos, é possível que a lei preveja a eliminação do candidado que tenha contra si condenação definitiva ou condenação de órgão colegiado (ainda que sujeita a recurso). Vale ressaltar também que é necessário que exista uma relação de incompatibilidade entre a natureza do crime e as atribuições do cargo. Logo, a lei não pode prever, de forma genérica, que toda condenação penal deva ensejar a proibição do indivíduo de se candidatar a concurso público.

Reescrevendo a tese do STF com outras palavras:

Não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal, salvo se essa restrição for instituída por lei e se mostrar constitucionalmente adequada.

DOD Plus (informações extras)

Jurisprudência em Teses do STJ (Ed. 9)

Tese 13: O candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva.

Tese 14: O entendimento de que o candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de termo circunstanciado, inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado ou extinta pela prescrição da pretensão punitiva não se aplica aos cargos cujos ocupantes agem stricto sensu em nome do Estado, como o de delegado de polícia.

Obs: essas teses terão que ser lidas agora em harmonia com o entendimento do STF. Em provas de concurso, fique com a redação da tese firmada pelo STF.

É possível a eliminação de candidato que tenha celebrado transação penal anteriormente?

NÃO. O STJ recentemente decidiu que um candidato aprovado para agente penitenciário federal não poderia ser eliminado do concurso pelo simples fato de ter celebrado transação penal. Conforme afirmou, corretamente, o Min. Relator, a transação penal não pode servir de fundamento para a não recomendação de candidato em concurso público na fase de investigação social, uma vez que não importa em condenação do autor do fato (art. 76 da Lei n. 9.099/95).

STJ. 2ª Turma. REsp 1302206/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/09/2013. STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1453461/GO, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 09/10/2018. No mesmo sentido: STF. 1ª Turma. ARE 713138 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 20/08/2013. É possível a eliminação de candidato que tenha, quando adolescente, recebido medida socioeducativa? NÃO. A utilização de medida socioeducativa para excluir candidato ressocializado é excessiva, afrontando a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90).

A exclusão do candidato nesses casos desvirtua os objetivos conceituais das medidas socioeducativas, tal como estão descritos no § 2º do art. 1º da Lei 12.594/2012 (SINASE).

STJ. 2ª Turma. RMS 48.568/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/11/2015.

Se a banca examinadora, na fase de investigação social, determina que o candidato responda a um formulário sobre sua vida pregressa e este, propositalmente, omite informações, poderá ser eliminado do concurso por conta dessa conduta?

SIM. A omissão do candidato em prestar informações, conforme determinado pelo edital, na fase de investigação social ou de sindicância da vida pregressa, enseja a sua eliminação do concurso público. STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 39.108/PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/04/2013.

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Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 9):

Tese 16: O candidato pode ser eliminado de concurso público quando omitir informações relevantes na fase de investigação social.

É possível eliminar o candidato pelo simples fato de ele possuir seu nome negativado nos serviços de proteção de crédito (exs: SPC, SERASA)?

NÃO. É desprovido de razoabilidade e proporcionalidade o ato que, na etapa de investigação social, exclui candidato de concurso público baseado no registro deste em cadastro de serviço de proteção ao crédito STJ. 5ª Turma. RMS 30.734/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/09/2011.

Jurisprudência em Teses do STJ (ed. 9):

Tese 15: O candidato não pode ser eliminado de concurso público, na fase de investigação social, em virtude da existência de registro em órgãos de proteção ao crédito.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

SUSTENTAÇÃO ORAL

Se um processo que estava no Plenário virtual é destacado para julgamento presencial, o

julgamento será reiniciado, de forma que será possível a realização de sustentação oral mesmo

que o relator já tivesse votado no ambiente virtual

O Min. Alexandre de Moraes era relator de uma ação direta de inconstitucionalidade. Ele incluiu esse processo para ser julgado pelo Plenário Virtual.

O relator apresentou seu voto e os Ministros começaram a votar.

Ocorre que o Min. Marco Aurélio formulou pedido de destaque, requerendo que a referida ADI fosse julgada presencialmente pelo Plenário físico.

Diante disso, o Min. Alexandre de Moraes retirou o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhou ao Plenário físico para julgamento presencial, tendo havido nova publicação de pauta.

O advogado da parte, quando viu a publicação da pauta, pediu para fazer sustentação oral no Plenário físico.

O Min. Alexandre de Moraes negou o pedido sob o argumento de que já havia apresentado seu voto no Plenário Virtual e a sustentação oral ocorre sempre antes de o relator votar. Depois que o relator vota, não cabe mais sustentação oral.

A maioria dos Ministros, contudo, concordou com o pedido de sustentação oral da parte.

Quando há o deslocamento do Plenário Virtual para o Plenário físico, o julgamento se reinicia, havendo, portanto, direito de ser formulado pedido de sustentação oral.

Além disso, os advogados somente têm acesso ao que foi deliberado na sessão virtual depois de prolatados todos os votos. Logo, o advogado da parte não teve acesso ao voto do relator que foi liberado no Plenário Virtual.

STF. Plenário. ADI 4735/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 6/2/2020 (Info 965). Plenário virtual

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extraordinários e processos originários que chegam na Corte, isso iria abarrotar a pauta, tornando inviável o funcionamento do Tribunal.

Pensando nisso, idealizou-se uma forma mais prática de os Ministros julgarem: o julgamento eletrônico por meio de um “Plenário virtual”.

No Plenário virtual, o Ministro Relator submete, por meio eletrônico, aos demais Ministros, seu voto. Isso significa que o Relator entra no sistema informatizado do STF e insere seu voto.

Os demais Ministros também possuem acesso ao sistema informatizado e, a partir do momento em que o Relator inserir seu posicionamento, eles terão um prazo para analisar e para encaminhar, também por meio eletrônico, manifestação sobre o voto. Exs: “De acordo com o Relator”; “Divirjo do relator...”

Quais processos podem ser julgados pelo Plenário Virtual?

O tema é tratado no art. 1º da Resolução 642/2019. No entanto, em tese, é possível que qualquer processo seja julgado pelo Plenário Virtual, desde que sobre a matéria nele discutida já exista jurisprudência dominante no âmbito do STF. Veja a redação do dispositivo:

Art. 1º (...)

§ 1º A critério do relator, poderão ser submetidos a julgamento em ambiente eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário, os seguintes processos: I – agravos internos, agravos regimentais e embargos de declaração;

II – medidas cautelares em ações de controle concentrado; III - referendum de medidas cautelares e de tutelas provisórias;

IV - recursos extraordinários e agravos, inclusive com repercussão geral reconhecida, cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF;

V – demais classes processuais cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF.

(...)

Sessões do Plenário Virtual acontecem semanalmente

Art. 2º As sessões virtuais serão realizadas semanalmente e terão início às sextas-feiras, respeitado o prazo de 5 (cinco) dias úteis exigido no art. 935 do Código de Processo Civil entre a data da publicação da pauta no DJe, com a divulgação das listas no sítio eletrônico do Tribunal, e o início do julgamento.

§ 1º O relator inserirá ementa, relatório e voto no ambiente virtual; iniciado o julgamento, os demais ministros terão até 5 (cinco) dias úteis para se manifestar.

§ 2º A conclusão dos votos registrados pelos ministros será disponibilizada automaticamente, na forma de resumo de julgamento, no sítio eletrônico do STF.

§ 3º Considerar-se-á que acompanhou o relator o ministro que não se pronunciar no prazo previsto no § 1º.

§ 4º A ementa, o relatório e voto somente serão tornados públicos com a publicação do acórdão do julgamento.

(...)

Pedido de destaque

Pode acontecer de o Relator inserir um determinado processo para ser julgado pelo Plenário Virtual, no entanto, um outro Ministro entender que esse caso não se enquadra nas hipóteses previstas na Resolução ou, então, que se trata de uma situação que merece uma discussão maior, a ser feita presencialmente. Em tais situações, o Ministro que assim entender poderá formular um “pedido de destaque”.

O pedido de destaque é, portanto, o requerimento formulado pelo Ministro para que um processo que seria apreciado pelo Plenário Virtual seja submetido a julgamento presencial.

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Isso está previsto no inciso I do art. 4º da Resolução 642/2019:

Art. 4º Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de: I – destaque feito por qualquer ministro;

(...)

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta.

§ 2º Nos casos de destaques, previstos nos incisos I e II, o julgamento será reiniciado.

Obs: esse pedido de destaque pode ser feito também pela parte, mas só ocorrerá se o relator concordar (art. 4º, II, da Resolução).

Cabe sustentação oral no Plenário Virtual?

NÃO. No Plenário Virtual os Ministros não se reúnem em tempo real nem existe a possibilidade de o advogado ou defensor público acrescentar um vídeo fazendo sustentação oral para ser assistida posteriormente.

Mas e se o advogado ou defensor público quiser fazer pedido de sustentação oral em um processo que está pautado para ser julgado pelo Plenário Virtual?

Neste caso, a parte deverá requerer a sustentação oral, após a publicação da pauta de julgamento e até 48 horas antes do início da sessão. Vale ressaltar, contudo, que caberá ao relator decidir se defere ou não o pedido.

Imagine agora a seguinte situação adaptada:

O Min. Alexandre de Moraes era relator de uma ação direta de inconstitucionalidade. Ele incluiu esse processo para ser julgado pelo Plenário Virtual.

O relator apresentou seu voto e os Ministros começaram a votar.

Ocorre que o Min. Marco Aurélio formulou pedido de destaque, requerendo que a referida ADI fosse julgada presencialmente pelo Plenário físico.

Diante disso, o Min. Alexandre de Moraes retirou o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhou ao Plenário físico para julgamento presencial, tendo havido nova publicação de pauta. O advogado da parte, quando viu a publicação da pauta, pediu para fazer sustentação oral no Plenário físico. O Min. Alexandre de Moraes negou o pedido sob o argumento de que já havia apresentado seu voto no Plenário Virtual e a sustentação oral ocorre sempre antes de o relator votar. Depois que o relator vota, não cabe mais sustentação oral.

A maioria dos Ministros, contudo, concordou com o pedido de sustentação oral da parte.

Quando há o deslocamento do Plenário Virtual para o Plenário físico, o julgamento se reinicia, havendo, portanto, direito de ser formulado pedido de sustentação oral.

Além disso, os advogados somente têm acesso ao que foi deliberado na sessão virtual depois de prolatados todos os votos. Logo, o advogado da parte não teve acesso ao voto do relator que foi liberado no Plenário Virtual.

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DIREITO PENAL

PRESCRIÇÃO

Acórdão que confirma ou reduz a pena interrompe a prescrição?

Tema polêmico!

Acórdão que confirma ou reduz a pena interrompe a prescrição? • SIM. É a posição atual da 1ª Turma do STF.

O acórdão confirmatório da sentença implica a interrupção da prescrição.

A prescrição é, como se sabe, o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado.

No art. 117 do Código Penal que deve ser interpretado de forma sistemática todas as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está inerte. Não obstante a posição de parte da doutrina, o Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da decisão. Não há, sistematicamente, justificativa para tratamentos díspares.

A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o que existe na confirmação da condenação é a atuação do Tribunal. Consequentemente, se o Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo legal.

STF. 1ª Turma. RE 1237572 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/11/2019.

STF. 1ª Turma. RE 1241683 AgR/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

• NÃO. É a posição da doutrina, do STJ e da 2ª Turma do STF.

O art. 117, IV do CP estabelece que o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Se o acórdão apenas CONFIRMA a condenação ou então REDUZ a pena do condenado, ele não terá o condão de interromper a prescrição.

STF. 2ª Turma. RE 1238121 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 06/12/2019.

STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1557791/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/02/2020.

STJ. Corte Especial. AgRg no RE nos EDcl no REsp 1301820/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/11/2016.

O inciso IV do art. 117 do CP prevê que a publicação da sentença condenatória ou do acórdão condenatório interrompe o prazo prescricional. Esse é um inciso que gera algumas polêmicas na doutrina e jurisprudência, razão pela qual irei explicá-lo com mais calma.

Imagine a seguinte situação hipotética:

João praticou um furto consumado em 28/03/2008. Foi denunciado e a denúncia recebida em 28/06/2008.

Foi condenado, em 1ª instância, a uma pena de 2 anos de reclusão, sentença publicada em 28/10/2009. O Ministério Público não recorreu.

A defesa interpôs apelação e o Tribunal de Justiça manteve a sentença, confirmando a condenação, acórdão publicado em 28/09/2011.

Contra a decisão do TJ, a defesa interpôs recurso extraordinário ao STF. No dia 28/05/2013, a 1ª Turma do STF iniciou o julgamento do recurso.

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Vamos verificar se houve prescrição no caso relatado acima. Início do prazo prescricional

O prazo prescricional do crime cometido por João começou a correr em 28/03/2008, dia em que o crime se consumou (art. 111, I, do CP).

Como ele foi condenado a uma pena não superior a 2 anos, qual é o prazo prescricional aplicável a este fato?

O delito praticado por João prescreverá em 4 anos, nos termos do art. 109, V do CP: Art. 109 (...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

Vimos acima que existem algumas hipóteses que interrompem o prazo prescricional (art. 117). Vejamos quais delas se aplicam ao caso de João:

• Início da contagem do prazo prescricional: dia em que o crime se consumou - 28/03/2008. • Este prazo foi interrompido (recomeçou do zero) quando a denúncia foi recebida: 28/06/2008.

• O prazo foi novamente interrompido (recomeçou) quando a sentença condenatória foi publicada: 28/10/2009.

Confira se houve prescrição:

• Entre a data do fato e o recebimento da denúncia: 3 meses (não houve prescrição).

• Entre a data do recebimento e a publicação da sentença: 1 ano e 4 meses (não houve prescrição). Logo, até aqui não houve prescrição.

Após a publicação da sentença condenatória, o que acontece com o prazo que já passou?

Ele será interrompido, ou seja, reiniciado. Despreza-se o período anterior (esse 1 ano e 4 meses) e inicia-se uma nova contagem a partir desta data (28/10/2009).

No dia 28/09/2011 foi publicado um acórdão do TJ confirmando a condenação, ou seja, dizendo que a sentença deveria ser mantida. Este acórdão interrompeu a prescrição?

O STF está dividido sobre o tema:

• SIM. É a posição atual da 1ª Turma do STF.

O acórdão confirmatório da sentença implica a interrupção da prescrição.

A prescrição é, como se sabe, o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado.

No art. 117 do Código Penal que deve ser interpretado de forma sistemática todas as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está inerte.

Não obstante a posição de parte da doutrina, o Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial e acórdão condenatório confirmatório da decisão. Não há, sistematicamente, justificativa para tratamentos díspares.

A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o que existe na confirmação da condenação é a atuação do Tribunal. Consequentemente, se o Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo legal.

STF. 1ª Turma. RE 1237572 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/11/2019.

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STF. 1ª Turma. RE 1241683 AgR/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

• NÃO. É a posição da doutrina, do STJ e da 2ª Turma do STF.

O art. 117, IV do CP estabelece que o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Se o acórdão apenas CONFIRMA a condenação ou então REDUZ a pena do condenado, ele não terá o condão de interromper a prescrição.

STF. 2ª Turma. RE 1238121 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 06/12/2019.

STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1557791/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/02/2020.

STJ. Corte Especial. AgRg no RE nos EDcl no REsp 1301820/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/11/2016.

LEI DE DROGAS

Para fins do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, milita em favor do réu a presunção de que ele é

primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra

organização criminosa; o ônus de provar o contrário é do Ministério Público

A previsão da redução de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.

Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial a fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Desse modo, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena.

Em outras palavras, militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus de provar o contrário é do Ministério Público.

Assim, o STF considerou preenchidas as condições da aplicação da redução de pena, por se estar diante de ré primária, com bons antecedentes e sem indicação de pertencimento a organização criminosa.

STF. 2ª Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006)

A Lei de Drogas prevê, em seu art. 33, § 4º, a figura do “traficante privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”:

Art. 33 (...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Qual é a natureza jurídica deste § 4º?

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Redução: de 1/6 a 2/3

O magistrado tem plena autonomia para aplicar a redução no quantum que reputar adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Vale ressaltar, no entanto, que essa fixação deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena (STF HC 108387, 06.03.12). Dito de outra forma, não se pode utilizar os mesmos fundamentos para fixar a pena-base acima do mínimo legal e para definir o quantum da redução prevista neste dispositivo, sob pena de bis in idem.

Vedação à conversão em penas restritivas de direitos:

O STF já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante deste § 4º do art. 33, de modo que é possível, segundo avaliação do caso concreto, a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que cumpridos os requisitos do art. 44 do CP.

Requisitos:

Para ter direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos autônomos:

a) primariedade; b) bons antecedentes;

c) não dedicação a atividades criminosas; e d) não integração à organização criminosa.

Se o réu não preencher algum desses requisitos, não terá direito à minorante. São requisitos cumulativos: Jurisprudência em Teses do STJ

Tese 22: A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes.

Imagine agora a seguinte situação hipotética:

João era traficante e realizava o comércio ilícito de entorpecentes em sua própria residência, onde funcionava uma “boca-de-fumo”.

João exigia que sua esposa Francisca também o auxiliasse no tráfico, embalando a droga e vendendo para os usuários que iam até o local.

Houve uma operação policial no local que resultou na prisão de João e Francisca.

Após o processo penal, João e Francisca foram condenados por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35).

A defesa de Maria impetrou sucessivos habeas corpus até que a questão chegou ao STF.

No HC, a defesa pediu a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em um caso semelhante a esse, o STF acolheu o pedido?

SIM. Houve um empate entre os Ministros da 2ª Turma do STF e, diante disso, prevaleceu a posição mais favorável à ré, tendo sido concedida a ordem.

A paciente foi condenada pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico juntamente com seu marido, em razão de terem sido encontrados entorpecentes em sua residência.

As testemunhas apontaram que ela somente seguia as ordens do marido, em uma relação de dependência.

O juiz negou o benefício do art. 33, § 4º da LD sob o único fundamento de que ela teria sido condenada por associação para o tráfico, de forma que integraria organização criminosa.