Agosto de 2011
DEMISSÃO MOTIVADA E A CONVENÇÃO OIT 158 Eugenio Garcia
Advogado
RESUMO: Visa alertar os empregadores de que a demissão motivada (justificada) nos moldes da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) pode ser restabelecida, alterando a relação trabalhista empregador X empregado, com conse-quências psicológicas, sociais, econômicas, financeiras, legislativas e outras, com im-pacto negativo imprevisível.
INTRODUÇÃO
Já esteve em vigor no Brasil, por breve tempo, a Demissão Motivada, mas foi letra morta enquanto vigorou. Ainda que no momento esteja adormecida, existe uma corrente de interessados em ressuscitá-la.
Toda demissão de um empregado celetista, seja por justa causa ou não, ou mesmo de comum acordo, é motivada. Mas se o motivo é revelado ou não ao demitido é outra história.
É verdade que a demissão sem justa causa não obriga o empregador a revelar o moti-vo, ou melhor, a justificativa, enquanto aquela por justa causa sim, porque ele está obrigado a dizer por qual motivo apontado nas letras de “a” a “i” do Artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, e seu parágrafo único, ele está sendo demitido, além de outros motivos contidos em leis extravagantes, como, a título de exemplo: declaração falsa ou uso indevido de vale- -transporte, aprendiz que não frequenta curso ou não o aproveita, grevista que pratica exces-sos e outros.
Na rescisão por culpa recíproca, que pode se tornar de comum acordo, o motivo é o comum acordo entre empregado e empregador, e a culpa que concorreu para a tal rescisão motivada, terá de ser encontrada para homologação da resilição/rescisão do contrato de trabalho.
A CONVENÇÃO OIT 158
Esta convenção foi promulgada no Brasil, integrou o sistema legislativo, foi denuncia-da (revogadenuncia-da) e está à espera de um julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidenuncia-dade (A-DI), visando retorná-la ao convívio das leis pátrias.
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, diz: Art. 7º são direitos dos trabalhadores...
I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária, ou sem justa causa, nos termos de lei citada complementar, que preverá indenização compensatória, dentre ou-tros direitos;
II – seguro-desemprego...
III – fundo de garantia do tempo de serviço;
Art. 10 das Disposições Transitórias. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7° inciso I, da Constituição: I – fica limitada a proteção nele referi-da ao aumento, para quatro vezes, referi-da porcentagem prevista no art. 6º caput e § 1º, referi-da Lei nº 5.107 de 13 de setembro de 1966.”
São os 40% que incidem sobre o saldo da conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), quando da demissão sem justa causa. Antes da constituição atual, esse índice era de 10%.
E até a presente data estamos sem a lei complementar de proteção citada.
Mas em 1982 a OIT aprovou a Convenção 158, Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, concomitantemente com a Recomendação 166.
O Brasil é membro dessa organização e, como tal, obrigou-se a incorporá-la ao siste-ma legislativo pátrio; e de fato assim o fez, pelo Decreto Legislativo nº 68, promulgado pelo Decreto nº 1.855, de 17.09.1992, e ratificado pelo Governo em 04.01.1995.
Em 20.12.1996, o Decreto nº 2.100 denunciou a citada Convenção 158, significando que ela não mais vigoraria no Brasil a partir de 20.11.1997.
No momento em que se publicava a denúncia, foi ajuizada, pelas Confederações Na-cionais do Transporte e da Indústria no Supremo Tribunal Federal (STF), a ADI nº 1.480, visando declarar inconstitucional essa denúncia.
Mais tarde, em 19.06.2007, foi protocolada no STF a ADI nº 1.625 pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (Contag) com o mesmo objetivo de declarar in-constitucional o Decreto de denúncia. O julgamento dessa ADI não foi realizado até esta data.
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O Poder Executivo, em 2008, enviou ao Congresso Nacional a Mensagem nº 59, que foi apreciada pela Comissão de Trabalho de Administração e Serviço Público (CTASP), para realização de audiência pública destinada a discutir o texto da Convenção OIT 158, com o objetivo final de internalizá-la.
Essa mensagem está ainda por ser apreciada. Foi apresentada ao Congresso Nacional em 20.02.2008, a requerimento do Deputado Júlio Delgado (PSB-MG), e a CTASP a rejeitou por 20 votos a 1; e em 26.05.2010 optou por uma audiência pública ainda a ser marcada.
Se a citada convenção vier a ser internalizada outra vez, valeria como regulamentação do artigo 7º, inciso I, muito embora juristas puristas entendam que esse artigo só possa ser regulamentado por lei complementar, vez que uma convenção internalizada legalmente equi-valha a uma lei ordinária, que, na hierarquia das normas, está abaixo da lei complementar.
O cerne dessa Convenção é condicionar a validade da rescisão unilateral por parte do empregador a uma justificação, que pode somente ser alegada na (i) capacidade ou (ii) com-portamento do empregado ou (iii) necessidades da empresa.
Vejamos o que diz o artigo 4° da Convenção 158 da OIT:
“Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.” Por sua vez, o artigo 7º da mesma Convenção aventa a hipótese de se dar ao trabalha-dor possibilidade de se defender das duas primeiras acusações.
OS PROJETOS DE LEI
Em suma, pugna-se no Brasil e em outros países por dar aos trabalhadores segurança maior ainda do que a já existente no contrato de trabalho, ao considerar maior o poder discri-cionário do empregador em demitir, motivadamente ou não, o empregado.
Existiam, até 2010, no Congresso Nacional dez projetos de lei e um projeto de emenda constitucional visando assegurar ao empregado vários meses de estabilidade, outros tipos de garantia, por idade e outros motivos mais, que poderão não se tornar lei nunca, mas mostram que as entidades sindicais dos trabalhadores, junto com os Deputados e Senadores, instam em buscar mais um tipo de estabilidade; e tanto é verdade que elas figuram quase sempre nas pautas reivindicatórias dos acordos e convenções coletivas.
A figura da estabilidade do empregado decorre de anos e anos de discussão e legisla-ção que remonta a antes de decretalegisla-ção da Consolidalegisla-ção das Leis do Trabalho (CLT), em 1943.
Vivenciamos, com a CLT, a estabilidade decenal, quando a jurisprudência a aplicava com nove anos e seis meses, sete meses. Com a criação do FGTS, a estabilidade decenal pas-sou a ser indenizatória, como é sabido, sendo a demissão sem justa causa acrescida de saque do saldo da conta do FGTS, acrescido de 10%, que a Constituição Federal de 1988 aumentou para 40%, sistema que é praticado até hoje. Ou seja, quem não opta pelo sistema de Fundo de Garantia, não assina contrato de trabalho.
Quanto ao terceiro motivo (iii), necessidade da empresa, podemos citar o fechamento do estabelecimento ou mesmo da filial, a quebra judicialmente declarada e outros, desde que a justificação seja comprovada consoante a convenção.
POR QUE A CONVENÇÃO OIT 158 NÃO PODE E NÃO DEVE SER RESSUCITADA A CLT e a legislação extravagante oferecem inúmeras garantias aos trabalhadores, fru-to de anos e anos de legislação protecionista que se iniciou antes de a CLT entrar em vigor, em 1º.05.1943, como já se disse.
Não esqueçamos as garantias temporárias, como, por exemplo: da gestante, do dirigen-te sindical, do cipeiro eleito, do acidentado e ainda as contidas em algumas negociações cole-tivas, que podem valer por até dois anos, como, por exemplo, só demitir quem tiver idade acima de 60 anos, com aviso prévio de um ano.
O Brasil tem, no contexto mundial, um dos maiores conjuntos de garantias trabalhis-tas para o trabalhador e seus dependentes, quiçá o maior conjunto do mundo!
A Convenção OIT 158 tem natureza conflitiva, dados os interesses opostos resumidos no binômio: estabilidade X poder discricionário de demitir.
Exemplo de conflito é o artigo 10 da citada Convenção, que enfatiza a reintegração ao posto de trabalho, o que colide com o sistema pátrio, que prevê indenização.
Outro exemplo é que a dificultação da dispensa inibe a contratação de outro emprega-do, mormente se ele não estiver totalmente qualificado.
Mais um exemplo é o fato de um empregado demitido, justificada a demissão por ser este incapaz ou de comportamento inadequado ao trabalho, como quer a Convenção nas duas
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hipóteses iniciais (i e ii), condições que fatalmente serão dadas a público. E cabe a pergunta: quem admitirá um demitido, sabedor dessas condições desabonadoras?
A demissão, qualquer que seja, gera consequências psicológicas, psíquicas, sociais, econômicas e financeiras, não necessariamente nessa ordem, e ainda a de reposição da vaga, bem como a recondução do empregado demitido para outro posto de trabalho em outro em-pregador, gerando despesas, custos para o Governo com seguro-desemprego. Mas isso é maté-ria para outro trabalho técnico.
O trabalhador brasileiro já tem bastante constitucionalizados os seus direitos trabalhis-tas, que vigoravam em legislação extravagante de antes da CLT de 1943, acolhidos na Consti-tuição de 1946 e consolidados na ConstiConsti-tuição de 1988.
En passant, férias remuneradas inteiras e proporcionais mais um terço, décimo terceiro inteiro e proporcional, fundo de garantia com 40% a mais sobre o saldo atualizado, seguro- -desemprego, assistência médica para si e para dependentes por um ano pelo Instituto Nacio-nal do Seguro Social (INSS), adicioNacio-nal de periculosidade e de insalubridade, repouso remune-rado, jornada de oito horas, 44 horas semanais, intervalo de jornada de 11 horas, aviso-prévio.
CONCLUSÃO
Resumindo, a Convenção OIT 158 não pode ser reinternalizada porque os direitos chamados trabalhistas estão muitíssimo bem protegidos, eis que todos constitucionalizados e suportados em leis e acordos e convenções, sendo que estas quase sempre acrescentam algu-ma novidade na pauta reivindicatória.
Restando algum desequilíbrio na relação direitos trabalhistas do empregado X poder de demitir do empregador, ele deve ser restabelecido por uma lei complementar que venha, sobretudo, regular o artigo 7° da Constituição Federal.
