Contratos de Distribuição
Contratos
Definição
Características
Regime Jurídico
A Agência
DL nº178/86
Oriflame
Contrato pelo qual uma das parres se obriga a promover por conta de outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída verta zona ou determinado círculo de clientes.
O regime português distancia-se do inglês, criando por vezes equívocos nas suas relações, uma vez que o agente em Portugal não costuma ter poderes de representação, não vinculando juridicamente o principal.
Contrato informal.
Oneroso: o agente tem direito a uma comissão,
costuma ser estipulada expressamente. Nos casos da sua omissão a comissão é estipulada segundo os usos (tendo em conta o ramo do comércio e a praça onde a agência se exerce), se os houver, ou a equidade1.
A comissão incide sobre os contratos que o agente angariou e concluídos durante a vigência do contrato, ou mesmo que depois, desde que o agente prove que foi ele a negocia-los, art.16º.
Autonomia do agente: como afastamento da
ideia de um contrato de trabalho. O principal pode dar instruções ao agente sem intervir na sua autonomia. O agente atua no interesse do
principal.
Profissional: agência é uma atividade
mercantil, exercida de forma profissional. O agente trabalha como empresário. Para além disso é uma atividade estável e contínua.
Poderes de representação: em regra o agente apenas promove a
formação dos contratos, deixando a sua celebração com o principal. Contudo tal não impede que o principal lhe confira poderes necessários para o representar, contudo por razões de certeza e de segurança a celebração de contratos, art.2º e a cobrança de créditos, art.3º só poderá ser realizada caso tal seja estipulado por escrito. O poder de cobrar créditos é presumido o agente tenha poderes de representação.
Atuação sem representação
Nos termos do art.22º e art.268º do CC para que o negócio seja válido o principal tem de o ratificar, sendo a ratificação tácita quando o principal tome conhecimento e em 5 dias não demonstre a sua oposição.
Aparente: se para o Homem médio houvesse razões ponderosas que
suscitassem a confiança de terceiro nos poderes de representação do agente, tendo o principal contribuído para tal, o negócio é eficaz.
Direito de Exclusividade: Pode ser acordado por escrito a concessão
de um direito de exclusividade de atuação ao agente relativamente à mesma zona geográfica ou ao mesmo círculo de clientes, ficando o principal impedido de colocar outro agente, art.4º.
Subagência: nos termos do art.5º e salvo convenção em contrário. Ao
subagente são aplicáveis, com adaptação claro, as normas do diploma aplicáveis ao agente.
Convenção del credere: art.10º por convenção escrita, especificando as
pessoas ou o contrato, o agente pode ficar incumbido de garantir o cumprimento por parte de terceiros com quem agencia os contratos em nome do principal.
Cessação do contrato: as formas de cessação vêm expressas no art.24º.
1 Equidade: não é uma fuga para arbitrariedade, até porque seria contrária à ideia de Direito. A sua concretização exige a apreensão do sentido do concreto contrato de agência e do sector de atividade, território ou grupo
Concessão
Comercial
Sem regime
expresso na lei
Fnac, Automóveis
Caracteriza-se pela intermediação de um comerciante, o
concessionário, que intervém na
cadeira de distribuição de um modo típico – compra mercadorias e revende-as. O concessionário exerce esta atividade de forma permanente e a título profissional.
Carácter duradouro: é uma característica típica,
mas não obrigatória. As partes estipulam esse prazo, sendo que na sua ausência, pode haver denúncia a qualquer tempo. É usual a estipulação de um pré-aviso, assim como cláusulas de renovação automáticas.
Exercício profissional: a concessão é exercida
profissionalmente por um comerciante e de modo empresarial. O concessionário investe o seu capital na compra de mercadorias para as revender e obter lucro. Apesar de a título de promoção este ponto ser por vezes prescindido, a lucratividade é imprescindível, sob pena de insolvência. Só mediante autorização expressa pode o concedente em questão comercializar num mesmo estabelecimento produtos de marcas concorrentes, dado estarmos perante um conflito de interesses.
Ligação à marca: apesar de ser frequente, os
concessionários não estão limitados a uma marca.
Territorialidade: tipicamente estas
encontram-se limitadas a uma zona. Contudo encontram-segundo PAIS DE VASCONCELOS, a não especificação da sua
delimitação territorial não obsta à sua qualificação como concessão (apesar de vários decisões dos tribunais no sentido oposto). Dentro dessa área o concessionário não pode entrar em concorrência com outros das mesmas marcas.
Exclusivo: a exclusividade pode ser entendida
de duas perspetivas:
a) O concessionário ser exclusivo na comercialização daquela marca
b) O concessionário apenas comercializar aquela marca
A concessão não necessita de nenhuma forma especial, podendo até ser celebrado verbalmente ou até mesmo resultar de condutas concludentes. O seu regime resulta antes de mais da interpretação e integração da vontade das partes.
Distinção da agência: o concessionário aqui adquire a propriedade
das mercadorias procedendo depois à sua comercialização e venda. Ambos procedem à comercialização da mercadoria, com a distinção de que o concessionário adquire a propriedade, ao invés que ao agente por vezes nem celebrar contratos pode.
Distingue-se da compra e venda objetivamente comercial prevista no art.463º do CCom, uma vez que a concessão comercial pressupõe uma continuidade, com caráter permanente, enquanto que o artigo mencionado prevê um ato isolado.
Encontra o seu regime no art.436º e ss do CCom, embora com a alteração/distinção mencionada anteriormente, e naquilo que é estipulado pelas partes. Embora a sua larga disponibilidade para estipulação das partes, a concessão tem como características:
É corrente a estipulação de práticas de cooperação entre o concedente e concessionário, por exemplo no que respeita à assistência técnica e garantias, etc.
Analogia com a agência: É frequente estender a aplicação do regime
da agência ao da concessão de forma analógica. Esta aplicação analógica parte da construção do designado de contratos de
distribuição, em que o contrato de agência constitui a figura matriz e
o regime modelo.
PAIS DE VASCONCELOS acaba por concluir que uma aplicação analógica
é feita casco a caso dependendo das características da concessão alvo da questão.
A doutrina (APM) e a jurisprudência defendem a analogia como instrumento fundamental para acudir lacunas que surjam em concretos contratos de concessão.
Cessação da concessão: Havendo culpa da parte do concedente e de o
Franquia
Sem regime
expresso na lei
Mc Donalds
Contrato no qual o franquiador concede ao franquiado, de forma cumulativa ou não:
- A utilização de marcas, nomes ou insígnias comerciais. - A utilização de patentes, técnicas empresariais ou processos de fabrico. - Assistência, acompanhamento de terminados serviços.
- Mercadorias e outros bens, para distribuição.
Podemos dividir a franquia em: 1) Distribuição de mercadorias (franquia de distribuição) 2)Prestação de serviços (franquia de serviços) 3)Fabrico de mercadorias (franquia de produção)
Por norma estamos perante uma rede de franquia. Este contrato de distribuição pode ir além de fronteiras onde o franquiador pode constituir várias franquias diretas, sendo frequente constituir antes um franquiado principal (master
franchising), que irá subcontratar franquiados.
Oneroso: o franquiador tem de pagar uma
renumeração composta por uma quantia fixa e outra variável (por norma), e que corresponde a uma percentagem do volume bruto de vendas.
Reduzidos riscos para o franquiado: O
franquiado não tem de criar uma marca ou produto, aproveitando a imagem, qualidade e notoriedade que beneficia do franquiador. Beneficia ainda da sua experiência, fornecedores, clientes, produtos e serviços, podendo recorrer aos seus métodos de gestão e de comercialização. Aproveita o investimento do franquiador, podendo expandir o negócio geograficamente sem qualquer custo ou risco.
Controlo do franquiador: O franquiador tem
por norma controlo do contrato de franquia podendo este ser mais ou menos dominante, até porque tudo o que o franquiado fizer mal tem repercussões negativas para o primeiro.
A Não Concorrência: com recurso às leis da
concorrência, são lícitas, em geral, as cláusulas: - Destinadas a evitar que o saber-fazer e a assistência passem para concorrentes;
- Lícitas as cláusulas que organizem o contrato e a fiscalização de modo a preservar a identidade e reputação da marca;
- São restritivas da concorrência e portanto não permitidas as cláusulas que impliquem repartições de mercados ou prefixações de preços, salvo art.81º/3 TRoma.
- Todas as restantes dependem de caso a caso, perante as leis da concorrência, formular juízos de licitude.
Este é um contrato que vive dominado pela autonomia privada, e por parte a resolução destes casos passa por uma interpretação daquilo que as partes acordaram. Na base do que é habitual, apontam-se as
obrigações do franquiador:
∆ Facultar ao franquiado o uso de uma marca insígnia ou designação comercial na comercialização de serviço ou produtos por este adquiridos ou fabricados e ainda as técnicas ou processos produtivos de que o franquiador teria exclusividade. ∆ Auxiliar o franquiado no lançamento e manutenção de certa
atividade empresarial, munindo-o de conhecimentos e produtos. Em relação aos seus direitos:
∆ Retribuição calculada;
∆ Poderes de fiscalização quando às especificações e qualidades dos produtos vendidos e de aprovação dos postos de venda; ∆ Poderes no domínio da cessão da posição contratual e da
renovação do contrato.
Relativamente às obrigações do franquiado:
∆ Pagamento de retribuições ou de aquisição ao franquiador de certos produtos;
∆ Lançamento e desenvolvimento da sua atividade dentro de certa circunscrição.
∆ Manutenção da qualidade do serviço ou produto.
∆ Sigilo relativamente aos conhecimentos que lhe são conferidos. ∆ Comparticipação em despesas de publicidade.
∆ Cláusulas de não concorrência. E aos seus direitos:
∆ Uso de insígnias ou nomes do franquiador.
∆ Utilização dos conhecimentos pelo franquiado facultado e de tudo o que seja necessário, desde receitas até software de computador e auxílio do franquiador;
Cessação: aplica-se o regime da agência, contudo pela natureza das
coisas esta nunca poderá ser retroativa. Esta é uma posição clara na jurisprudência, dependendo claro sempre da franquia do caso concreto. MC apresenta como regras injuntivas a cessação do contrato, as que fixam pré-avisos e a indemnização de clientela.
Disposições práticas: respeitando a culpa in contrahendo, o franquiado
deve ser informado das implicações da sua adesão. A proteção do consumidor deve ser assegurada independentemente das cláusulas de franquia.
Contratos
Indemnização de Clientela
Agência
Pressupostos Cálculo Exercício pelo agente e extinção Garantias
- O agente tem que pela sua atividade durante o contrato de agência, tem de ter angariado novos clientes ou aumentado substancialmente o volume de negócios
- O aumento substancial do volume de negócios com a clientela já existente
- O principal venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação, da atuação desenvolvida pelo agente
- O agente deixa de receber qualquer contribuição pelos contratos negociados ou concluídos, com os clientes do ponto 1.
1) É fixada em termos quantitativos
2) Mas não pode exceder o valor anual
a. Calculado pela média anual b. Renumerações do
agente nos últimos 5 anos
Nos termos do art.33º-4 o agente tem um ano para comunicar que pretende receber a indemnização, devendo a ação ser proposta no ano subsequente. Se o principal não liquidar a indemnização pode o agente instaurar a correspondente ação judicial.
Estamos perante uma caducidade.
Retenção: O art.35º vem prever
um direito de retenção sobre os objetos e valores que detém em virtude do contrato, pelos créditos resultantes da sua atividade, também aplicável à clientela, segundo ML.
Compensação: o agente pode
invoca-la relativamente às quantias a dever ao principal, art.847º.
Franquia
Menezes Leitão: não há analogia
o Falta o pressuposto geral de indemnização – os clientes angariados pelo franquiado que viessem a ser angariados pelo franqueador não são na verdade clientes dele, mas antes clientes de todo o sistema da franquia, que nele permanecem após a extinção do contrato;
o O franquiador também normalmente não entra em contacto com os clientes, pelo que não vê benefícios que ele poderia obter;
o Também não existe uma perda de renumeração relativa a estes clientes, uma vez sofrida pelo franquiado, uma vez que ele explora diretamente o seu negócio tendo antes que pagar ao franqueador uma licença.
Pedro Pais de Vasconcelos: para o professor a extensão da agência à franquia terá os mesmos fundamentos que a extensão à concessão, sendo contudo a
sua analogia mais rara uma vez que no contrato de franquia é normal ser o franquiador o beneficiado pela clientela, pelo menos potencial.
Apenas em certos casos de distribuição de produtos, em que o franquiado é obrigado a adquirir produtos ao franquiador e que pode conquistar para ele uma clientela própria, e aí sim, pode haver então uma aplicação analógica.
Menezes Cordeiro: são aplicáveis na base da analogia e na medida em que ela exista, consoante o caso concreto. O professor reconhece a dificuldade da sua
aplicabilidade. Defende ainda que quando o contrato seja ilicitamente interrompido pelo franqueador, todos os danos ilícitos devem ser indemnizados.
Concessão
Comercial
A posição maioritária vai no sentido da sua aceitação. O que muda são os pressupostos dessa extensão: o MC: generaliza a atribuição a todos os concessionários comerciais;´
o PM: tem de ser estabelecida caso a caso a sua extensão, para que se perceba se naquela situação em particular existem ou não similitudes entre a
posição daquele específico concessionário e a de um agente. o ML
✓ Denúncia: há analogia, desde que se verifique a obrigação de transmissão do círculo de clientes ao concedente, adquirindo este benefícios pela transmissão.
✓ Para além disso o professor limita as situações em que exista uma especial força atrativa da marca do concedente, uma vez que nestas situações a atração dos clientes dá-se pela marca e não pela atividade do concessionário, que embora não exclua a indemnização, esta será ponderada no cálculo da mesma.
o PPV: nos contratos de concessão é necessário analisar o caso concreto, verificando a existência de aspetos concretos que justifiquem a aplicação da
indemnização de clientela.
✓ BP: da extinção do contrato resulta uma relação de liquidação, que resulta para o equilíbrio da relação, que o agente beneficie do valor económico da clientela que criou e entregou ao principal
✓ Verificando-se os pressupostos do art.33º, não sendo a extinção do contrato imputável ao cessionário ou se este não se este não tiver cedido a sua posição contratual por acordo com o concedente, poderá aplicar-se o regime da indemnização.
