Inconstitucionalidades
Material para acompanhamento de aulas, Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira
Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos:
PEREIRA, L. M. A. Inconstitucionalidades. Curso de Direito
Constitucional I. Salvador: Centro Universitário Estácio de Sá, 2016. Apostila.
Inconstitucionalidades
Luiz Marcello de Almeida Pereira marcello@lextra.com.br
Sumário
• Inconstitucionalidades
• Noção
Planos de análise: existência
• Elementos
• Objeto: conteúdo normativo • Agente
• Declaração de vontade ou • Decisão política
• Forma
Planos de análise: validade
• Âmbitos de validade
• Constitucionalidade: validade em face da Constituição
• Aqui têm-se validade ou nulidade, nunca
anulabilidade
• Requisitos de validade variam de ato a ato
• Conteúdo normativo compatível com o ordenamento superior • Competência e capacidade do sujeito • Formalidades e processo
Planos de análise: eficácia
• Produção de efeitos típicos • Espécies, a se somarem
• Aplicabilidade • Exigibilidade • Executoriedade
• Pode haver efeitos sociais ou econômicos de ato
nulo, mas em geral apenas o ato válido congrega os três efeitos da eficácia
Âmbito de determinação
Norma
parâmetro
•Constituição formal,
inclusive normas implícitas
Objeto
•Ação ou
Objeto da inconstitucionalidade
Objeto Ação do Estado Ato jurídico Abstrato Concreto Fato jurídico Omissão do EstadoFormas normativas que podem ser
objeto de inconstitucionalidade
• Constituições e Leis Orgânicas • Leis • Medidas Provisórias • Decretos autônomos • Decretos legislativos • Resoluções do legislativo • Resoluções de conselhos e agências • Federais • Estaduais • Distritais • MunicipaisCasos especiais
• Emendas são objeto
• Parâmetro é a cláusula pétrea ou a vedação do retrocesso • Parâmetro é a Constituição Estadual • Objeto é estadual ou municipal
Casos especiais
• Objeto é distrital
• Parâmetro é a LOD, nos
seus dispositivos estaduais
• Se o parâmetro é LOM, não há inconstitucionalidade, mas ilegalidade
Espécies de inconstitucionalidade,
quanto ao fundamento
• Material
• Conflito entre normas, podendo também haver conflito entre os textos
• Formal
• Propriamente dita
Incompatibilidade material
• Incompatibilidade entre os mandamentos substantivos da Constituição e da norma objeto • Direitos, deveres, competências, atribuições, proibições, requisitos, processos...Exemplo de material
Código de Processo Penal
“Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou
judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser
precedida da expedição de mandado.”
Constituição (CLP)
“Art. 5º...
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
Exemplo de material
(ADIn
4.029
)
Resolução CN 1/02 “Art. 6º [Apreciação da MP pela Câmara]. § 2º ... A Comissão Mista proferirá, pelo Relator, o parecer no Plenário da Câmara.”Constituição (CLP)
“Art. 62...
§ 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores
examinar as medidas
provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sessão
separada, pelo plenário de cada uma das Casas do
Incompatibilidade formal
• O processo pelo qual passou a norma é
inconstitucional
• A autoridade que emitiu o ato não tem competência constitucional para tanto
Exemplo de formal processual
(ADIn
4.029
)
Lei 11.516/07
Cria o Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade. Processo obedeceu à Resolução CN 1/02 Constituição (CLP) “Art. 62...
§ 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores
examinar as medidas
provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sessão
separada, pelo plenário de cada uma das Casas do
Exemplo de orgânica
(ADIn
1918-1/ES
)
Lei 4.711/92- ES “Art. 2º (...) fica expressamente vedada a cobrança de qualquerquantia pela utilização [de estacionamento] por
período igual ou inferior a 01 (uma) hora.” Constituição (CLP) “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil...”
Exemplo de formal orgânica
(ADIn
3.165
/SP)
Lei 10.849/01- SP
Pune com a perda da inscrição estadual as empresas que exijam
atestado de laqueadura no momento de admissão de mulheres no trabalho. Constituição (CLP) “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - ... direito do trabalho;”
Espécies de inconstitucionalidade,
quanto ao tipo de atuação do órgão
• Ação
• Objeto é o ato
• Omissão
• Objeto é a omissão
• Omissão
• Dever jurídico de agir • Norma constitucional
• De organização
• Definidora de direitos • Programática, quando a
omissão impede a realização do mínimo existencial
Espécies de inconstitucionalidade,
quanto ao tipo de atuação do órgão
• Omissão total, se a regra não existe
• Judiciário faz incidir
diretamente a constituição (como no caso do ADCT, art. 8º, § 3º)
• Ou declara a omissão e constitui o órgão em mora • Ou cria regra faltante, em
Mandado de Injunção
§ 3º Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional
específica, em decorrência das Portarias Reservadas do
Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de
natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da
Espécies de inconstitucionalidade,
quanto ao tipo de atuação do órgão
• Omissão parcial • Propriamente dita
• Relativa, se há categorias sociais discriminadas
• Na propriamente dita, o Judiciário decreta a mora (ADIn 1.458-7)
• Na relativa
• Declara nula a lei toda, quando o ônus é apenas de uma
categoria
• Pode alargar a aplicabilidade, declarando inconstitucional a exclusão de categoria, na
hipótese de bônus
“IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência social, com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”
Espécies de inconstitucionalidade,
quanto à extensão do vício
• Total • Parcial
• Objeto da frase é importante
• Inconstitucionalidade parcial da lei, do artigo, do inciso
• Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração
• Sentença aparentemente
Declaração parcial de
inconstitucionalidade Interpretação conforme
No texto há mais de uma norma, uma das quais é
inconstitucional ou algumas o são.
O texto tem mais de um sentido, dos quais um é
inconstitucional, ou alguns o são.
Espécies de inconstitucionalidade,
quanto ao momento
Lei
anterior
• Inconstitucio-nalidade supervenienteConstituição
• Revoga ou recepciona • É critério de validade ou invalidadeLei
posterior
• Inconstitu-cionalidade origináriaEspécies de inconstitucionalidade,
quanto à hierarquia
• Direta
• A norma objeto se funda diretamente na Constituição
• Indireta
• A norma objeto encontra fundamento
infraconstitucional
Constituição
Direita
Espécies de inconstitucionalidade,
quanto à hierarquia, decretos
Constituição
Direita
Indireta
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Inconstitucionalidade progressiva,
caso do CPP, 68 vs. 134 e 127 CRFB
Art. 68. Quando o titular do direito à
reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e
2o), a execução da
sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.
Art. 134. A Defensoria Pública é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime
democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em
todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.