O emprego de medidas executivas atípicas no âmbito da improbidade administrativa

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Ministério Público Catarinense

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O EMPREGO DE MEDIDAS EXECUTIVAS

ATÍPICAS NO ÂMBITO DA IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

The adminisTraTive misconducT

Roberto Di Sena Junior

Analista do Ministério Público de Santa Catarina Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina

RESUMO: As medidas executivas atípicas foram significativamente ampliadas no

contexto do novo Código de Processo Civil, o qual autoriza sua aplicação inclusive no âmbito das obrigações de pagar quantia certa. A previsão legal contida no art. 139, IV, busca garantir maior efetividade às decisões judiciais e contribuir para que elas, de fato, eliminem as insatisfações sociais através da aplicação do direito. O tema tem sido objeto de intensos debates, pois o legislador de 2015 não estabeleceu critérios nem limites ao chamado “poder geral de efetivação”. O presente artigo consiste numa tentativa de identificação desses limites, bem como na análise da possibilidade de aplicação de medidas executivas atípicas no âmbito da tutela da moralidade administrativa.

Palavras-chave: Processo de execução. Princípio da efetividade. Medidas

executivas atípicas. Ministério Público. Improbidade administrativa.

ABSTRACT: The use of the atypical executive measures were considerably

increased by the new Code of Civil Procedure, which authorized their application even for financial obligations. The legal provision foreseen in section 139 (IV) intends to guarantee more effectiveness for judicial decisions and to ensure that they, in fact, appease the social unrest through the application of the Law. The subject has ignited a heated debate because the legislator of 2015 did not establish either boundaries or limits for the so-called “general power of effectiveness”. This article represents an attempt of identifying these limits; it also aims to analyze the application of atypical executive measures within the context of the administrative misconduct proceedings.

Keywords: Enforcement proceeding. Effectiveness principle. Atypical executive

1 INTRODUÇÃO

O Código de Processo Civil (CPC) promulgado em 2015 representa um claro esforço do legislador pátrio em harmonizar o Direito Processual Civil aos ditames do modelo constitucional de processo, tanto que, no art. 1º do novo diploma legal, consta a determinação de que “o processo civil será organizado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais es-tabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil” (BRASIL, 1988).

Esse novo paradigma do Direito Processual Civil, que consagra a influên-cia do neoconstitucionalismo, traz em seu bojo a superação da rígida dicotomia “público-privado”. Sob essa perspectiva, mormente à luz do princípio da digni-dade da pessoa humana, “parece mais adequado, então, falar em um direito ci-vil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas” (LENZA, 2010, p. 48).

Nesse contexto, merece destaque o princípio da efetividade da tutela ju-risdicional, contemplado expressamente no art. 4º do CPC. Sua inserção no ordenamento jurídico, assim como a previsão na Constituição da República Fe-derativa do Brasil (CRFB) do direito à razoável duração do processo, revelam uma preocupação crescente não apenas com a certificação do direito, realizada no processo de conhecimento, mas sobretudo com a efetiva entrega ao autor daquilo a que ele teria direito caso a obrigação tivesse sido originalmente cum-prida.

Via de regra, a fase executiva é a que suscita maiores frustrações entre os jurisdicionados, pois muitos não compreendem que, uma vez vencida a etapa de conhecimento, dá-se início a uma nova etapa da prestação jurisdicional, na qual se busca entregar, voluntária ou forçadamente, o bem da vida debatido. Ocor-re que, não raras vezes, o autor “ganha, mas não leva”, seja porque o réu não dispõe de bens suficientes para a satisfação de suas obrigações, seja porque ele dolosamente oculta seu patrimônio.

A fim de minimizar os riscos de frustração na prestação da tutela juris-dicional, achou por bem o legislador de 2015 em introduzir o “poder geral de efetivação” (CPC, art. 139, IV), que prevê a possibilidade de o magistrado deter-minar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias

necessárias ao cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Apesar de não ser exatamente uma novidade no ordenamento jurídico pátrio, o referido dispositivo ampliou consideravelmen-te a possibilidade de restrição de direitos do executado, inclusive no âmbito de execução de pagar quantia certa, fazendo com que a doutrina passasse a ques-tionar os limites de sua aplicação.

Para alguns, trata-se de claro retrocesso legislativo e o dispositivo seria eivado de inconstitucionalidade; para outros, representa acertado passo rumo à maior efetividade do processo, cuja credibilidade é minada quando a decisão judicial não se traduz em resultado útil às partes. Muitos doutrinadores criticam a linguagem aberta com que o dispositivo foi redigido e buscam propor critérios para que seu uso se faça de modo proporcional, sem acarretar onerosidade ex-cessiva ao devedor.

Apesar dos limites impostos pela doutrina e pela jurisprudência ao em-prego de medidas executivas atípicas na execução de pagar quantia certa, nada na legislação sugere que elas não possam ser utilizadas pelo Ministério Público como forma de garantir, por exemplo, o pagamento de multas decorrentes da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) ou, ainda, o ressarcimen-to ao Erário decorrente da prática de aressarcimen-tos ímprobos. Cumpre analisar, ressarcimen-todavia, quais os contornos desse novo poder geral de efetivação e como compatibilizar as medidas executivas atípicas com o espírito da CRFB, que informa e condiciona todos os ramos do Direito. É o que se propõe fazer o presente artigo.

2 O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL E À EFETIVIDADE DO PROCESSO

O monopólio do poder de punição do Estado e a vedação à autotutela são pressupostos lógicos sobre os quais se alicerça o ordenamento jurídico. Na vi-gência da autotutela, “quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir por si mesmo a satisfação dessa pretensão” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2015, p. 42).

Ainda que se reconheça que onde há sociedade, há direito (ubi societas, ibi

jus), foi apenas com a consolidação dos Estados modernos que a ordem jurídica

monopólio do uso da força e, por conseguinte, o poder de dizer a quem assistia o direito e qual consequência adviria de seu descumprimento.

Enquanto ordem normativa geral e abstrata, o direito contemporâneo pressupõe a elaboração prévia de normas de conduta e a criação de mecanismos adequados para exigir seu cumprimento. Em um contexto em que a todos fosse dado fazer valer sua própria vontade e resolver suas diferenças como melhor lhes aprouvesse, muito dificilmente se poderia falar em direito. Haveria, nesse caso, opressão do mais fraco pelo mais forte e, por conseguinte, a desconsidera-ção do ideal humanista de igualdade de todos perante a lei, tal qual reconhecido tanto pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 1º Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraterni-dade), quanto pela CRFB (art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza).

Diante da impossibilidade de se valer da própria potestade para fazer cum-prir seus direitos, reconhece-se a jurisdição como a única via civilizada e demo-crática disponível, caracterizada pela delegação a um terceiro imparcial, o Esta-do-Juiz, do poder de dizer o direito e de pacificar as controvérsias. O monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado, por sua vez, acarreta um elevado custo de administração da Justiça, o que se traduz, frequentemente, em processos dispendiosos e morosos. Sem mencionar que até mesmo a decisão de mérito pode não surtir os efeitos que dela naturalmente se esperam, haja vista sua efe-tividade ser fortemente desafiada durante a etapa de execução.

A demora na prestação da tutela jurisdicional contribui para a perpetuação dos litígios, reforça a sensação de injustiça e testa os limites do tecido social, muitas das vezes, já bastante fragilizado. Em resposta ao clamor social por uma jurisdição mais célere, o legislador constituinte derivado fez inserir na CRFB, por intermédio da EC n. 45/2004, o direito fundamental à razoável duração do processo, assegurando a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII).

Destaque-se ainda que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) já re-conheceu o Poder Judiciário não como um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento social criado para se fazer justiça:

Ressalte-se que a prestação jurisdicional firmou-se como um ver-dadeiro direito público subjetivo do cidadão na Constituição da Re-pública. Assim, o Poder Judiciário não é fonte de justiça segundo suas próprias razões, como se fosse um fim e a sociedade um meio. O Judiciário foi criado pela sociedade para fazer justiça, para que os cidadãos tenham convivência harmoniosa. Portanto, é dever do Judiciário dar a resposta buscada pelo cidadão no prazo razoável. A justiça humana se presta aos vivos e em prol da vida que se julga. (BRASIL, 2016).

E se o próprio Poder Judiciário nada mais é do que um instrumento para se fazer justiça, o que dizer então do processo, cuja instrumentalidade é há muito debatida? Nesse sentido, importante ressaltar a íntima relação entre instrumen-talidade e efetividade do processo:

O direito processual é, assim, do ponto de vista de sua função ju-rídica, um instrumento a serviço do direito material: todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são conce-bidos e justificam-se, no quadro das instituições do Estado, pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico. O objeto do direito processual reside precisamente nesses institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua própria individua-lidade e distingui-lo do direito material [...] Falar da instrumentali-dade é portanto alertar para necessária efetiviinstrumentali-dade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir eficientemente à ordem jurídica justa. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2015, p. 64-65)

O novo CPC promulgado em 2015 (BRASIL, 2015) deu um passo além e reconheceu não apenas a razoável duração do processo, mas também a prima-zia do julgamento de mérito, ao prescrever que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (art. 4º). Ao interpretar o referido dispositivo, o Fórum Permanente de Proces-sualistas Civis (FPPC) propôs o Enunciado n. 372, que estabelece:

O art. 4º tem aplicação em todas as fases e em todos os tipos de procedimento, inclusive em incidentes processuais e na instância recursal, impondo ao órgão jurisdicional viabilizar o saneamento de vícios para examinar o mérito, sempre que seja possível a sua cor-reção.

A doutrina é pacífica no sentido de que o dispositivo do CPC abrange a ra-zoável duração não apenas da fase de conhecimento, mas também das fases de execução e recursal, devendo o julgador preferir a decisão de mérito à anômala

extinção do processo sem sua análise, motivada, não raras vezes, por vícios processuais corrigíveis. Nessa perspectiva, tem-se:

A atividade jurisdicional nem sempre se completa com a mera de-claração do direito. Da mesma forma, o dever de probidade proces-sual das partes e terceiros (principalmente do vencido) não se esgo-ta com o simples participar do processo na fase cognitiva. Sejam de que natureza for (declaratórias, constitutivas, condenatórias, man-damentais, executivas), é necessário que as decisões jurisdicionais (inclusive as arbitrais), provisórias ou finais, sejam cumpridas, isto é, efetivadas. Efetivação essa que, quando depender de comporta-mento de uma das partes, deve se dar sem embaraços, isto é, sem o emprego de expedientes que retardem ou dificultem o cumpri-mento da decisão (art. 77, IV, do CPC/2015). A parte não conta com ninguém mais, a não ser o magistrado, para fazer a decisão judicial valer. Que os juízes se conscientizem que a efetivação é tão, ou até mais importante, do que a própria declaração do direito. (CABRAL; CRAMER, 2016, p. 251)

A efetividade do processo ganha, assim, status diferenciado com o novo CPC e reclama uma ampla revisão de posturas de todos os operadores do direito. Por outro lado, na esteira dessa mudança de paradigma, o legislador de 2015 dotou o juiz daquilo que se convencionou chamar de “poder geral de efetivação”. Ao conferir ao juiz o poder de “determinar todas as medidas indutivas, coerci-tivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumpri-mento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”, o art. 139, IV, ampliou as hipóteses de adoção de medidas executi-vas atípicas e a possibilidade de restrição de direitos do executado. Como bem registra Araújo:

[...] o art. 139, inciso IV, do CPC/2015 outorga ao magistrado pode-res-deveres para determinar, mesmo ex officio, medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para as-segurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas demandas que tenham por objeto prestação pecuniária; pouco importa seja o título executivo judicial ou extrajudicial, seja a tutela provisória ou definitiva ou, por fim, seja a obrigação de entrega de coisa, de fazer, de não fazer ou de pagamento de quantia certa. (ARAÚJO, 2017, p. 127).

Ao admitir expressamente a adoção de medidas atípicas, inclusive no âm-bito da execução por quantia certa, o legislador deu origem a uma grande ce-leuma, pois muitos juristas entendem que elas violam o princípio da patrimo-nialidade e vão de encontro ao art. 391 do Código Civil, que dispõe que “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”. Ade-mais, dependendo da forma como forem empregadas, elas podem servir muito

mais como institucionalização da vingança do que para induzir ao pagamento da dívida.

A matéria tem sido objeto de vivo debate no seio da doutrina, sobretudo devido ao fato de o CPC ter quedado silente sobre seus limites. É sobre isso que versa o item seguinte, o qual busca investigar, à luz de julgados selecionados, os limites e os requisitos para a adoção de medidas executivas atípicas no direito processual civil brasileiro.

3 AS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS NO CPC DE 2015

O CPC de 2015 incorporou a ideia de que o processo deve, preferencial-mente, culminar em uma decisão de mérito. Além disso, essa decisão deve ser útil ao interessado não apenas no sentido técnico de esclarecer a quem assiste o direito, mas sobretudo em oferecer aos litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações injustas desfavoráveis ou de estabilizar situações justas.

É preciso que se tenha sempre em mente que o processo não acaba com a etapa de conhecimento, como bem esclarece Marinoni e Arenhart:

O juiz ao resolver o litígio, nem sempre presta a tutela do direito material. O autor, mesmo no caso de sentença favorável, pode não obter a tutela do direito. Isto acontece quando a sentença não é su-ficiente para prestar a tutela do direito ou não é capaz de satisfazer o desejo de tutela do autor.

Tal ocorre no caso em que a sentença necessita ser implementada para que o autor seja satisfeito. Quando a tutela do direito, para ser prestada, precisa do concurso da vontade do demandado ou mesmo de atos materiais que podem se praticados por auxiliares do juízo ou por terceiros, a sentença não é satisfativa, dependendo da técnica executiva.

Como está claro, a sentença é uma técnica processual que não se confunde com a tutela do direito, tanto é que pode não ser suficien-te para prestá-la, dependendo da conjugação de outra técnica pro-cessual, a tutela executiva. (MARINONI; ARENHART, 2012, p. 26).

Ciente dessa dualidade e da necessidade de reformar a etapa de execução, o legislador de 2015 ampliou os poderes dos juízes para permitir que eles se va-lham de todos os meios possíveis para garantir efetividade às decisões judiciais:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, manda-mentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o

cumpri-mento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. (BRASIL, 2015).

A doutrina reconhece que, sob a égide do revogado CPC de 1973, notada-mente a partir das reformas por que passou de 1994 a 2006, já existia a possi-bilidade de emprego das chamadas medidas executivas atípicas, muito embora elas se restringissem às obrigações de fazer e de não fazer (art. 461, §5o_{) e, por}

extensão, às obrigações de entrega de coisa (art. 461-A, §1o_{). A novidade do}

CPC de 2015 consiste em sua extensão quanto às obrigações de pagar quantia certa (DONIZETTI, 2017, p. 326).

À luz do dispositivo supratranscrito, seria possível ao magistrado determinar não apenas medidas sub-rogatórias ao devedor (como, por exemplo, a penhora de ativos financeiros), mas também medidas de caráter indutivo, mandamental e coercitivo, tais como a apreensão do passaporte, a suspensão da Carteira Na-cional de Habilitação (CNH) e até mesmo o cancelamento de cartão de crédito do executado.

A doutrina diverge sobre os limites das medidas atípicas para forçar o pa-gamento de quantia certa. Os mais cautelosos afirmam que muitas das medidas propostas não contribuem para o fim útil do processo e servem tão somente para punir pessoalmente o devedor, ao arrepio dos princípios basilares da patri-monialidade, da menor onerosidade e da utilidade que regem a execução (NÓ-BREGA, 2016).

Outros, por sua vez, apesar de reconhecerem que a execução não se con-funde com vingança privada, são mais receptivos às medidas atípicas, ainda que alertem para o fato de que elas devam ser dirigidas sobretudo aos devedores contumazes ou àqueles que, mesmo podendo, recusam-se a pagar:

[...] a adoção de qualquer medida executiva, as atípicas especial-mente, deve ser amparada em indícios presentes no processo de que a pressão psicológica por elas exercidas pode efetivamente funcionar para se obter no caso concreto a satisfação do direito exequendo. Indícios de que o executado, apesar de ser devedor de quantia certa, ostenta um padrão de vida incompatível com tal situação, desfrutando dos prazeres da vida e relegando o credor à eterna insatisfação de seu direito. Em outras palavras, a adoção de medidas atípicas, em especial de natureza coercitiva, previstas no art. 139, IV, do Novo CPC, deve ser dirigida ao devedor que não paga porque não quer e não para aquele que não paga porque não pode. (NEVES, 2017, p. 129).

Sem dúvida, a adoção de medidas diferenciadas contribui para a efetivida-de da prestação jurisdicional, entretanto, não se efetivida-deve perefetivida-der efetivida-de vista que, via de regra, o patrimônio e não a pessoa do devedor responde por dívidas. Uma das poucas exceções conhecidas, e que reforça a regra da patrimonialidade, é a possibilidade de prisão do devedor de alimentos:

O princípio da patrimonialidade corresponde ao que afirma o art. 789 do NCPC, em informar que a execução recairá sobre os bens do devedor, e não sobre a sua pessoa, havendo aplicação para as dívidas presentes e futuras, sendo uma excepcionalidade o caso da prisão civil. Tal previsão apenas reforça o que está disposto como direito fundamental no art. 5o_{, LXXVII, da CF, que impossibilita a}

pri-são por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento volun-tário e inescusável de obrigação alimentícia e a do deposivolun-tário infiel, sendo esta última situação já superada pela Súmula Vinculante 25 do STF. (MENDONÇA NETO; NASCIMENTO, 2018, p. 60).

Ademais, o exercício de amplos poderes pelo juiz, sem balizas específicas, pode ensejar medidas inadequadas. Nesse sentido, insta transcrever o alerta feito pelos juristas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery de que “o desvio que macularia o poder de mando é a arrogância, que pode tornar abusivo o mando, pois o poder da autoridade não é absoluto” (NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2015, p. 583-584).

Os tribunais pátrios têm demonstrado cautela na aplicação das medidas executivas atípicas no contexto das obrigações de pagar quantia certa, alertando para o fato de que elas devem ser razoáveis, proporcionais e úteis, sem o que se traduziria em puro arbítrio, inadmitido pela CRFB e pelos princípios do neocons-titucionalismo sobre os quais se alicerça o novo CPC.

Da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), desta-cam-se precedentes nos quais se faz a observação de que as medidas executivas atípicas devem ser empregadas sempre em respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana, da utilidade, da razoabilidade e da proporcionalidade:

Providências para perseguir e expropriar bens sem sucesso. Preten-são de adoção de medidas atípicas, positivadas no artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil. Interpretação sistemática do alu-dido dispositivo legal. Consideração dos princípios da dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade. Suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e retenção de passaportes. Medida inútil à satisfação da dívida. Violação da garantia constitucional de ir e vir. Cancelamento de cartões de crédito. Restrição da vida eco-nômica do devedor não autorizada. Possível privação de alimentos. Decisão acertada. Recurso improvido. (SANTA CATARINA, 2018).

Pretensão de deferimento de medidas atípicas. Possibilidade, em tese. Artigo 139, IV, do CPC/2015. Necessidade, porém, de perti-nência ao fim do processo, bem assim de observância dos princí-pios da razoabilidade e proporcionalidade. Pleito de suspensão do direito de dirigir. Pretensão fundamentada na contenção de gastos do agravado com combustíveis. Inviabilidade. Medida extrema que não contribui para expropriação do executado e, via de consequên-cia, com o fim útil do cumprimento de sentença [...] Bloqueio dos cartões de crédito e cheques do executado. Medida que não con-tribuirá para apreensão do patrimônio do agravado e consequente pagamento da dívida executada. Ausência de pertinência. (SANTA CATARINA, 2017).

Em semelhante sentido são os acórdãos proferidos pelos Tribunais de Jus-tiça do Rio Grande do Sul (TJRS) e do Paraná (TJPR), que condicionam a conces-são de medidas executivas atípicas à demonstração de sua utilidade à satisfação da dívida:

Em que pese o art. 139, IV, do CPC/2015 permitir que o Juiz tome medidas atípicas a fim de assegurar o cumprimento de ordem ju-dicial, essas só devem ser feitas em casos extremos e com o obje-tivo de se obter o resultado útil do processo. No caso dos autos, a suspensão da CNH e o bloqueio do cartão de crédito do agravado não trarão nenhuma satisfação financeira ao recorrente, servindo apenas como vingança ao executado. Inteligência do princípio da responsabilidade patrimonial. Negaram provimento ao agravo de instrumento. Unânime. (RIO GRANDE DO SUL, 2018).

Agravo de instrumento. Execução fiscal. Pleito da Fazenda Pública para inclusão do nome do executado no cadastro de inadimplentes. Impossibilidade. CDA que não trata de título judicial definitivo. Exe-gese do art. 782, §§ 3º e 5º, do novo CPC. Pedido de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação e apreensão do passaporte. Medi-das atípicas (artigo 139, inciso IV, do Código de Processo Civil). Não cabimento. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem imperar. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. (PARANÁ, 2018).

Na mesma toada, merece destaque a decisão do TJPR, que restringe o uso de medidas executivas atípicas a situações excepcionais em que se logre demonstrar a má-fé de “devedores profissionais” e que dolosamente ocultam seu patrimônio (PARANÁ, 2017). Esse entendimento encontra ressonância na doutrina, conforme se depreende do excerto seguinte:

Desse modo, para que o direito fundamental de propriedade, ao ser confrontado, no caso concreto, com o direito de ir e vir, preva-leça, autorizando assim a suspensão da CNH e a apreensão de

pas-saporte, será indispensável que sejam esgotados, anteriormente, os meios tradicionais sub-rogatórios, mandamentais e coercitivos (penhora de ativos financeiros, protesto da dívida no tabelionato, inscrição do devedor no cadastro de inadimplentes, intimação pré-via do executado para indicar bens à penhora, dentre outras), bem como haja indícios cabais de que o devedor estaria a esconder pa-trimônio ou conduzir atividades pessoais, profissionais ou empresa-riais absolutamente incompatíveis com o fato de dever certa quantia em juízo. Presentes esses requisitos e havendo pedido expresso e fundamentado por parte do exequente, é dado ao juiz adotar as aludidas medidas coercitivas contra o executado de prestação pe-cuniária. (ALVES; RETES, 2016, p. 278).

Mais recentemente, ao analisar habeas corpus impetrado em razão da de-cisão que autorizou a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação (CNH) e do passaporte de devedor de quantia certa, o Ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, considerou que a apreensão do passaporte violava a liberdade constitucional de locomoção do devedor e dependeria de previsão específica, como ocorre no âmbito do Direito Penal:

[...] a decisão judicial que, no âmbito de ação de cobrança de du-plicata, determina a suspensão do passaporte do devedor e, dire-tamente, impede o deslocamento do atingido, viola os princípios constitucionais da liberdade de locomoção e da legalidade, indepen-dentemente da extensão desse impedimento. Na verdade, segundo penso, considerando-se que a medida executiva significa restrição de direito fundamental de caráter constitucional, sua viabilidade condiciona-se à previsão legal específica, tal qual se verifica em âmbito penal, firme, ademais, no que dispõe o inciso XV do artigo 5° da Constituição Federal, segundo o qual ‘é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens’. (BRASIL, 2018).

Por sua vez, deixou de apreciar a suposta ilegalidade de suspensão da CNH, sob o argumento de inadequação da via eleita:

[...] no que respeita à determinação judicial de suspensão da cartei-ra de habilitação nacional, anoto que a jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que referida medida não ocasiona ofensa ao direito de ir e vir do paciente, portanto, neste ponto o writ não poderia mesmo ser conhecido. Isso porque, inquestionavelmente, com a decretação da medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo. (BRASIL, 2018).

Apesar de estar longe de representar o entendimento jurisprudencial da referida Corte sobre a matéria, a decisão causou bastante debate no mundo ju-rídico e foi inclusive objeto de divulgação em diversos veículos da imprensa não especializada.

O que se observa de sua leitura é que a suspensão do passaporte, no caso concreto, foi tida como ilegal em virtude de sua adequação, necessidade e pro-porcionalidade não terem sido demonstradas pelo juízo a quo. Não se afirmou, todavia, de maneira genérica, a impossibilidade de adoção da providência coer-citiva em outros casos. No que tange à suspensão da CNH, o habeas corpus não foi conhecido em virtude de a medida não representar coação à liberdade de locomoção, admitindo-se, no entanto, sua impugnação por outras vias.

A decisão monocrática do STJ parece caminhar no sentido de que as me-didas coercitivas atípicas devem ser aplicadas com extrema parcimônia, em si-tuações excepcionais, por decisão solidamente fundamentada e que garanta o exercício do contraditório. É inclusive o que dispõe o Enunciado n. 12 do FPPC:

A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é ca-bível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou exe-cução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de deci-são à luz do art. 489, § 1º, I e II.

Impõe-se cautela na busca da efetividade das decisões judiciais para que o processo de execução não seja maculado pela arbitrariedade, fazendo-o regredir ao tempo da Lei das XII Tábuas. Nas palavras de Lima Neto e Carneiro:

A única forma de se evitar este resultado é lembrar, insistir, reiterar que (a) só podem ser impostas medidas atípicas ao executado que possui meios de cumprir a obrigação e, mesmo assim, furta-se a isso, e não a todo e qualquer executado; e (b) não se pode impor a este executado (que possui meios de cumprir a obrigação, mas não o faz) toda e qualquer medida que venha à mente do exequente ou do juiz para testar se tem ou não força coercitiva, tolhendo-lhe a esmo a vida civil, mas apenas aquelas sobre as quais existam indí-cios de eficácia coercitiva. (LIMA NETO; CARNEIRO, 2017).

Diante do exposto, acredita-se que os critérios para a adoção de medidas atípicas no âmbito dos processos de execução por quantia certa devem ser pre-cedidos do esgotamento dos mecanismos ordinários para a satisfação do crédito;

da prova de ocultação dolosa do patrimônio; da análise da proporcionalidade e da razoabilidade da medida; além da demonstração de que a medida contribuiu com o fim útil do cumprimento da decisão judicial e guarda compatibilidade com a natureza da obrigação exigida.

No item seguinte, respeitados os limites traçados, buscar-se-á demonstrar a possibilidade de emprego das medidas executivas atípicas pelo Ministério Pú-blico a fim de garantir, por exemplo, efetividade nas decisões judiciais que im-ponham sanções patrimoniais aos violadores da moralidade pública. Apesar de os limites para a adoção de medidas atípicas no âmbito da execução por quantia certa serem estreitos, é possível que a medida revele sua utilidade nas situações mais extremas de devedores contumazes e que, apesar de ostentarem estilo de vida suntuoso, recusam-se a reparar os danos causados ao Erário em virtude da prática de atos ímprobos.

4 MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS E IMPROBIDADE

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), Lei n. 8.429/92, representa um importante marco na defesa do princípio da moralidade e se insere dentro do mi-crossistema da defesa do patrimônio público, de que também são exemplos a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e a Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65).

A ação prevista no art. 17 da LIA busca resguardar um direito difuso por excelência, na medida em que a probidade administrativa interessa à coletivida-de e a todos os indivíduos da sociedacoletivida-de. Nesse sentido:

A ação de improbidade administrativa enquadra-se como ação cole-tiva, servindo para a tutela de interesses metaindividuais de pessoas indeterminadas integrantes da sociedade, protegendo não apenas o patrimônio público, mas também a probidade administrativa.

Sendo a moralidade um valor socialmente difundido e, portanto, pertencente a toda sociedade, não há como deixar de enquadrar a tutela da probidade como uma proteção a interesse igualmente di-fuso, eis que de natureza transindividual e com objeto incindível, na medida em que ambas, como já visto, encontram-se intimamente ligadas e a probidade, por sua vez, também é um valor protegido constitucionalmente. (NEIVA, 2012, p. 198).

Especial menção foi feita ao Ministério Público no âmbito da LIA, pois ain-da que ele não seja parte no processo – a pessoa jurídica interessaain-da também goza de legitimidade ativa para ajuizar a ação de improbidade – deve atuar no

processo como fiscal da lei, sob pena de nulidade (art. 17). Outra não poderia ter sido a previsão legal, pois a missão do Parquet de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis advém de determinação constitucional expressa (art. 127).

Importa ainda mencionar que a LIA prevê sanções severas para os atos nela elencados, quais sejam, atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e atos que atentam contra os prin-cípios da Administração Pública (art. 11). Respeitado o grau de má-fé do agente, as sanções impostas pelo legislador foram elencadas no art. 12 e podem envol-ver a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressar-cimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

Sabe-se também que essas sanções não prejudicam outras de natureza civil, penal e administrativa previstas na legislação específica (art. 12, caput). Para os fins do presente artigo, contudo, interessam apenas as sanções de na-tureza patrimonial, pois se inserem no contexto de aplicação das medidas exe-cutivas atípicas previstas na parte final do art. 139, IV, do CPC. Nesse diapasão, insta transcrever o Enunciado n. 251 do FPPC, segundo o qual “o inciso VI do art. 139 do CPC aplica-se ao processo de improbidade administrativa”.

Diante da dificuldade de obter o justo ressarcimento ao Erário ou de exe-cutar a multa civil, o Ministério Público pode se ver tentado a lançar mão de meios “alternativos” para induzir o pagamento, tais como: proibir o devedor de exercer certas funções em sociedades empresariais ou na Administração Públi-ca; proibir o uso de cartão de crédito; suspender os contratos de acesso aos serviços de telefonia, Internet, televisão a cabo, dentre outros, desde que não essenciais, tais como os de fornecimento de energia e água; proibir o devedor de frequentar determinados locais ou estabelecimentos; apreender seu passa-porte; apreender determinados bens, como veículos, desde que não essenciais, a exemplo de roupas ou equipamentos profissionais; suspender sua habilitação para dirigir veículos; bloquear sua contracorrente bancária; embargar obra; fe-char estabelecimento; restringir saídas ao horário de funcionamento da

empre-sa, dentre outras tantas possíveis de serem imaginadas (WALDRAFF, 2016, p. 121).

A jurisprudência também já teve a oportunidade de se debruçar sobre a aplicabilidade das medidas executivas atípicas no bojo de ações por improbida-de administrativa. Porém, apesar improbida-de vislumbrar seu cabimento, os julgadores alertam para o preenchimento de múltiplas condições, tais quais as enumeradas no item anterior. É preciso, portanto, que tais medidas sejam excepcionais e subsidiárias, empregadas apenas e tão somente após esgotadas as vias típicas. Ademais, impõe-se a demonstração de sua necessidade, utilidade e proporcio-nalidade, sob pena de se descambar para a vingança.

Nesse sentido, destacam-se a seguir alguns julgados que consideram ex-cessiva a suspensão da CNH e do passaporte do devedor de dívida pecuniária decorrente da prática de ato de improbidade por considerá-la discrepa da natu-reza da obrigação ou por não ser demonstrado o exaurimento das outras vias satisfativas disponíveis:

Agravo de Instrumento – Cumprimento de sentença – Improbidade Administrativa – Não localização de bens à penhora - Determinação de bloqueio da CNH e apreensão de passaporte do réu - Descabi-mento – As medidas executivas atípicas (previstas no art. 139, IV do CPC) devem ser adotadas em caráter excepcional, quando já es-gotadas outros meios menos gravosos de execução – As imposições de medidas atípicas com o intuito de compelir o devedor ao paga-mento devem objetivar, ainda que indiretamente, o adimplepaga-mento e trazer alguma vantagem ao credor que leve à satisfação de seu crédito - Medidas determinadas que não guardam qualquer utilidade ao escopo da presente execução, que é a satisfação do credor - Re-curso provido. (SÃO PAULO, 2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. POSTULAÇÃO DE MEDIDAS COERCI-TIVAS NA FORMA DO ARTIGO 139, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APREENSÃO DE CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO E DE PASSAPORTES. DESPROPORCIONALIDADE. RESTRIÇÃO INDEVIDA. DESPROVIMENTO.

- O inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil prevê medi-das coercitivas atípicas, que somente poderão ser aplicamedi-das subsi-diariamente àquelas expressa e legalmente previstas.

- A despeito disso, a satisfação do crédito deverá ser feita pelo modo menos gravoso para o executado nos termos do artigo 805 da alu-dida norma processual, observadas a proporcionalidade, a razoabi-lidade e a boa fé processual.

- A suspensão da carteira nacional de habilitação e de passaporte da parte devedora discrepa da natureza pecuniária da obrigação im-posta, não colaborando com o objetivo do requerente de obtenção do numerário objeto do cumprimento de sentença. (MINAS GERAIS, 2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APREENSÃO DE CNH COM FUNDAMENTO NO ART. 139, IV, DO CPC. Mostra-se exces-siva a medida adotada de apreensão de CNH como forma coercitiva de cobrança de dívida por condenação em ação de improbidade. Ausente afinidade entre a medida almejada pelo exequente com a obrigação de pagamento. Trata-se de medida atípica que nada leva a crer que com esta, obter-se-ia o pagamento da dívida. Agravo provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2017).

Percebe-se, portanto, que mesmo na seara da improbidade administra-tiva, na qual se encontra em jogo a reparação de relevante direito difuso, as medidas executivas atípicas devem ser utilizadas com cautela e comedimento. Seria demasiadamente simplório flexibilizar os princípios basilares da execução sob o argumento da importância do ressarcimento ao Erário, ainda que no Brasil abundem os exemplos de mau uso do dinheiro público. É importante resistir à tentação de usar a opinião pública que se insurge contra os atos de improbida-de administrativa para improbida-defenimprobida-der o bullying judicial contra improbida-devedores, ainda que seus atos repercutam negativamente sobre toda a sociedade.

Mais uma vez é importante que se repise:

O inciso IV do artigo 139 deve ser aplicado com cautela, pois deve ser sempre respeitado os direitos da personalidade e os direitos fundamentais, como em qualquer ato da vida civil, não só no meio jurídico. Não é qualquer medida que pode ser tomada, de forma in-discriminada, para que possa ter o resultado útil do processo, princi-palmente nas condenatórias, onde a menor onerosidade ao devedor sempre deve ser observada. (ANDREASSA, 2017, p. 249).

Talvez, diante do atual cenário de incerteza e debates sobre o choque de direitos constitucionais, é prudente proceder como sugere Talamini, para quem:

[...] não cabe aplicar medida coercitiva atípica ao devedor, no cum-primento de sentença condenatória pecuniária, por falta de paga-mento, mas essas medidas podem ser adotadas para se impor a apresentação de rol de bens penhoráveis, para se obter o acesso ao bem penhorado, para impedir o esvaziamento patrimonial, para permitir que o bem seja buscado e apreendido depois de arremata-do - e assim por diante. (TALAMINI, 2017, p. 3).

Portanto, seja qual for a origem da dívida que enseje a deflagração do processo de execução (descumprimento contratual, dano moral, ressarcimento ao Erário decorrente de ato de improbidade, entre outros), há que se agir com

cautela e ter sempre em mente os princípios da patrimonialidade, utilidade e menor onerosidade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O processo de execução sempre foi motivo de grande frustração não ape-nas para os jurisdicionados, mas também para os operadores do direito, o ver-dadeiro “calcanhar de Aquiles” do processo civil. A efetividade da prestação ju-risdicional muitas vezes se vê obstada em razão da ausência de bens suficientes para satisfazer a obrigação ou porque o devedor, valendo-se dos mais variados artifícios, dolosamente os oculta. A generalização desse estado de coisas fez com que ganhasse corpo o ditado popular “ganhou, mas não levou”.

O novo Código de Processo Civil busca remediar isso não apenas confe-rindo status de norma fundamental ao direito das partes a uma solução integral de mérito em prazo razoável, mas também ao municiar o magistrado de todos os meios capazes de garantir efetividade às decisões judiciais. No novo diploma legal, aflora o princípio da instrumentalidade do processo, tanto no sentido ne-gativo, segundo o qual o processo não é um fim em si mesmo e, portanto, suas regras não devem se sobrepor às do direito material e às exigências sociais de pacificação de conflitos, quanto no sentido positivo, que expressa a ideia de efe-tividade do processo entendida como capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam nos contextos jurídico, social e político (DINAMARCO, 2013, p. 319).

Por sua vez, também buscou criar regras que permitissem ao juiz deter-minar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias ao cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. A redação aberta do art. 139, IV, do CPC, e a extensão das medidas atípicas às execuções de pagar quantia deu origem a aberta divergência na doutrina, fazendo com que ela debatesse sua constitu-cionalidade (mormente à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da proporcionalidade, da utilidade e da patrimonialidade) e os limites dentro dos quais possa ser licitamente aplicada.

O presente artigo se propôs a analisar a aplicabilidade das medidas exe-cutivas atípicas na execução de obrigação de pagar quantia certa no âmbito do microssistema da improbidade administrativa, no qual se busca defender o di-reito difuso de probidade da Administração Pública. Não parece haver dúvida de

que as medidas executivas atípicas podem ser empregadas no bojo das ações de improbidade para, por exemplo, fazer com que o devedor restitua integralmente o Erário e pague, quando for o caso, a multa civil que lhe tenha sido aplicada.

Esse é o entendimento apresentado tanto pelo Fórum Permanente de Pro-cessualistas Civis quanto pela jurisprudência selecionada: o juiz pode determi-nar todas as medidas necessárias à garantia da efetividade da decisão judicial, inclusive no processo de improbidade administrativa. Todavia, não é por se estar defendendo a probidade na Administração Pública que os princípios constitucio-nais poderão ser flexibilizados. Logo, aplicam-se nessa seara as mesmas restri-ções apontadas ao uso de medidas atípicas nos demais casos.

É preciso ter em mente que a execução não é vingança, nem pode se converter em bullying com autorização judicial. As medidas atípicas devem ser empregadas única e exclusivamente após o exaurimento dos meios executivos típicos, ser devidamente justificadas, ter sua utilidade demonstrada e empre-gadas, sobretudo quando se tenha indícios de ocultação patrimonial dolosa. A jurisprudência tem sido cautelosa na autorização de tais medidas, pois muitos vislumbram conflito com direitos fundamentais aos quais o próprio CPC prestou reverência no art. 4o_{. Portanto, caso o Ministério Público venha a requerê-las, é}

imperioso que elas sejam claramente proporcionais e razoáveis, não se admi-tindo que sejam mais gravosas que a própria punição a que se busca conferir efetividade. Ademais, há que se demonstrar sua necessidade e utilidade, invo-cando-as de maneira responsável, excepcional e constitucional, garantindo ao devedor todos os direitos inerentes ao contraditório, sem abuso ou restrição incoerente de seus direitos.

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