UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO – UAD
MAYARA BARBOSA DE SOUZA
ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NA PRÁTICA INSTITUCIONAL DO CEA- SOUSA-PB
SOUSA – PB 2017
MAYARA BARBOSA DE SOUZA
ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NA PRÁTICA INSTITUCIONAL DO CEA- SOUSA-PB
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Bacharelado em Ciências Jurídicas e Sociais - Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande - UFCG, como exigência parcial da obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais – Direito.
Orientadora: Prof. Ms. Emília Paranhos
Santos Marcelino.
SOUSA – PB 2017
MAYARA BARBOSA DE SOUZA
ANÁLISE JURÍDICO-SOCIAL DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NA PRÁTICA INSTITUCIONAL DO CEA- SOUSA-PB
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Bacharelado em Ciências Jurídicas e Sociais - Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande - UFCG, como exigência parcial da obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais – Direito.
Orientadora: Prof. Ms. Emília Paranhos
Santos Marcelino.
Data de Aprovação: 22/agosto/2017
Banca Examinadora
___________________________________________________ Prof. MS. Emília Paranhos Santos Marcelino
Orientadora
_________________________________________________ Examinador
_________________________________________________ Examinador
Esse Trabalho é dedicado a Deus e a minhas Estrelas do Céu: Mãe Delaide, Pai Bastião e Vô Vavá.
Agradeço em primeiro lugar ao Deus Pai todo Poderoso, que me trouxe até aqui. A Jesus meu melhor amigo que está sempre presente em minha vida e nunca me abandonou,
me permitindo com Fé, Saúde e Coragem concluir mais essa caminhada. A Nossa Senhora mãezinha do Céu que intercede por mim junto ao seu filho. Ao meu anjo da guarda na Terra: minha Mãe, a qual foi de primordial importância nessa
conquista, me amparando em todos os momentos, sem ela não teria chegado tão longe. Ao meu Pai, que sempre me assistiu e me incentivou a buscar meus sonhos e correr atrás dos
meus objetivos.
Ao meu noivo pelo companheirismo e compreensão ao longo de todos esses anos. Aos meus familiares que me apoiaram de alguma maneira nessa minha trajetória, em
especial minha irmãzinha Marina Aparecida e minha vó Lala.
Aos amigos que Sousa me deu, Ana Beatriz, Thiago, Montanna, Marcos Antônio e Tereza, que ao longo desses anos deixaram minha vida tão leve e especial.
E a minha orientadora que parece ter caído do céu, escolhida a dedo por ELE que sempre olha por mim, tão dedicada, atenciosa, amiga, prestativa, que me acompanhou e ajudou
nessa trajetória me transmitindo tranquilidade e perseverança.
Por fim, aos professores do Curso de Direito que tanto me transmitiram conhecimento e contribuíram para o meu crescimento pessoal e profissional, em especial, Profº Ms. José
Ainda que eu ande pelo vale da sombra da morte, não temerei mal algum, pois tu estás
comigo; a tua vara e o teu cajado me protegem. (Salmos 23:4)
ART – Artigo;
CAD – Comissão de Avaliação Disciplinar; CEA – Centro Educacional de Adolescentes; CF – Constituição Federal;
CLT – Consolidação da Leis do Trabalho; ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente; FEBEM – Fundação do Bem-Estar do Menor;
FUNDAC – Fundação de Desenvolvimento da Criança e do Adolescente Alice de Almeida; INC – Inciso;
ONU – Organização das Nações Unidas; PIA – Plano Individual de Atendimento;
SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; SESC – Serviço Social do Comércio;
SGD - Sistema de Garantia de Direito;
SINASE – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo; SUS - Sistema Único de Saúde.
Tabela 1 – Idade dos Adolescentes;
Tabela 2 – Atos Infracionais mais praticados; Tabela 3 – Comarcas de Origem dos Internos.
Figura 1 – Internos jogando Futsal;
Figura 2 – Internos que realizaram a prova do ENEM/PPL; Figura 3 – Reunião Técnica;
Figura 4 – Projeto De Formação Continuada - realizado pela FUNDAC; Figura 5 – Mutirão De Audiência;
ANEXO 01 - Autorização da Diretora do Centro Educacional do Adolescente para a utilização
O presente trabalho objetiva analisar a medida socioeducativa de internação, e sua real efetividade no processo de ressocialização dos menores infratores, com levantamento de dados realizado na Unidade do Centro de Educacional de Adolescentes da cidade de Sousa, no estado da Paraíba. Por meio de uma pesquisa bibliográfica, foram estabelecidos os direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a abordagem sobre a Doutrina da Proteção Integral sob a égide da Constituição Federal. Utilizando-se como base a Lei Federal nº 8.060/90 conceitua-se criança e adolescente para fim de determinar qual medida sócio educativa será aplicada quando da prática de ato infracional. Do mesmo modo o Estatuto também foi utilizado para análise da aplicabilidade dessas medidas, bem como a medida de internação, objeto de análise do presente estudo. Tentou-se em seu arcabouço investigativo, analisar as causas motivadoras que levam os menores, especificadamente os adolescentes, a cometer atos infracionais e inevitavelmente apontar as consequências inerentes à ação empreendida. Desse modo foi possível observar que somente com a aplicação correta do Estatuto, e com empenho de toda equipe técnica profissional envolvida no processo de reeducação do adolescente, as medidas socioeducativas podem ter a eficácia desejada, ou seja, para que consigam alcançar a efetiva ressocialização e reintegração do adolescente infrator, de modo que haja uma melhor estruturação e recursos das Unidades responsáveis pela internação e ressocialização desses adolescentes.
The present study aims to analyze the socioeducative measure of hospitalization, and its real effectiveness in the process of resocialization of the juvenile offenders, with data collection carried out in the Unit of the Center for the Educational of Adolescents of the city of Sousa, in the state of Paraíba. Through a bibliographical research, the rights established in the Statute of the Child and Adolescent were established, as well as the approach on the Doctrine of Integral Protection under the aegis of the Federal Constitution. Based on Federal Law No. 8,060 / 90, children and adolescents are conceptualized in order to determine which educational partner measure will be applied when they commit an infraction. Likewise, the Statute was also used to analyze the applicability of these measures, as well as the hospitalization measure, the subject of the present study. The investigative framework was attempted to analyze the motivating causes that lead minors, specifically adolescents, to commit infractions and inevitably point out the consequences inherent in the action taken. In this way it was possible to observe that only with the correct application of the Statute, and with the commitment of all the professional technical team involved in the process of reeducation of the adolescent, the socioeducative measures can have the desired effectiveness, that is, so that they can reach the effective resocialization and Reintegration of the adolescent offender, so that there is a better structuring and resources of the Units responsible for the hospitalization and re-socialization of these adolescents.
1 INTRODUÇÃO ... 15
2 DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 16
2.1 DA DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR À DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL ... 16
2.2. TEORIA DA PROTEÇÃO INTEGRAL FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ... 17
2.3. HISTÓRICO DA LEI 8.069/90 - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE20 2.4. DEFINIÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE ... 22
2.5 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 23
2.5.1 Do Direito à Vida e à Saúde ... 24
2.5.2. Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade ... 26
2.5.3 Direito à Convivência Familiar e Comunitária ... 27
2.5.4 Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer ... 28
2.5.5 Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho ... 30
3. DA PRÁTICA DOS ATOS INFRACIONAIS AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 33
3.1 ATO INFRACIONAL PRATICADO POR CRIANÇA ... 33
3.2 ATO INFRACIONAL PRATICADO POR ADOLESCENTE... 35
3.3 INIMPUTABILIDADE PENAL NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ... 36
3.4 DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ... 39
3.4.1 Da Advertência ... 40
3.4.2 Da Obrigação de Reparar o Dano ... 41
3.4.3 Da Prestação de Serviços à Comunidade ... 44
3.4.4 Da Liberdade Assistida ... 45
3.4.5 Do Regime de Semiliberdade ... 49
3.4.6 Da Internação ... 51
4. O PROCESSO DE RESSOCIALIZAÇÃO NA PRÁTICA INSTITUCIONAL DO CENTRO EDUCACIONAL DO ADOLESCENTE DA CIDADE DE SOUSA, PB ... 54
4.3.1 Individualização do Adolescente Interno ... 57 4.3.2 Mutirões de Audiência e a Participação do Poder Judiciário ... 58
4.4 ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NO CENTRO EDUCACIONAL DO
ADOLESCENTE ... 59 4.4.1 Projeto Alimentando Laços e a Manutenção do Núcleo Familiar ... 60 4.4.2 Projetos Futuros ... 61 4.5 FATORES QUE MAIS CONTRIBUEM PARA A PRATICA DE ATOS INFRACIONAIS ... 62 4.6 DADOS DEMONSTRATIVOS DOS INTERNOS DO CENTRO EDUCACIONAL DO ADOLESCENTE - SOUSA 2017 ... 63
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 70 REFERÊNCIAS ... 72
1. INTRODUÇÃO
A escolha do presente tema se deu em razão dos constantes debates acerca da criminalidade infantil e sobre a eficácia do Estatuto da Criança e do Adolescente nos dias atuais em relação aos adolescentes e crianças em conflito com a lei. Além disso, a crescente ideia de impunidade fez aumentar o discurso da menoridade penal com a responsabilização dos adolescentes infratores a partir dos 16 anos quando da prática delitiva.
Por conseguinte, busca-se fazer uma análise sobre a efetividade das medidas socioeducativas a alcançar o seu principal objetivo que é a ressocialização e recuperação do adolescente infrator. A análise da reincidência criminal juvenil é muito importante para se medir a eficiência da recuperação do adolescente infrator e sua reinserção na sociedade. Apresentando como finalidade avaliar a aplicação da medida de internação na prática institucional.
Para tanto, foi feita uma pesquisa bibliográfica e documental, utilizando-se da doutrina e jurisprudência, com remissão histórica sobre os direitos das Crianças e dos Adolescentes, sobre os princípios e conceitos trazidos pelo ECA para melhor entender o contexto atual de responsabilização dos menores em conflito com a lei. Do mesmo modo foi realizada uma pesquisa com levantamento de dados já prontos pela instituição avaliada, sobre a aplicação das medidas socioeducativas, sua efetividade e a participação do judiciário na ressocialização dos jovens, na cidade de Sousa, Paraíba, para que fosse visualizada a realidade local no que tange a questão do menor infrator.
No primeiro capítulo busca-se mostrar a evolução dos direitos das crianças e dos adolescentes. Foram relacionados os direitos fundamentais a partir da Doutrina da Proteção Integral sob a égide da Constituição Federal e a sua aplicabilidade.
No segundo capítulo foi traçada uma abordagem a respeito das medidas socioeducativas, trabalhando a aplicabilidade de cada uma delas, o seu conceito e análise jurisprudencial.
Por fim, o terceiro capítulo, apresenta o estudo de caso, com a análise prática sobre a efetividade das medidas socioeducativas, tomada como parâmetro o sertão da Paraíba, com levantamento de dados a certa do tema e traçado um perfil do objeto de pesquisa em questão realizada no Centro Educacional do Adolescente Deputado Raimundo Doca Benevides Gadelha, na cidade de Sousa.
2. DO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 DA DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR À DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
No Brasil vigorava a doutrina da Situação Irregular, marcada pelo Código do Menor (Lei Federal de nº 6697/79) que admitia situações absurdas de não proteção à criança e ao adolescente. Os menores infratores eram segregados da sociedade e afastados de forma generalizada. Percebe-se que na época existia uma forte criminalização da criança em situação de pobreza. A palavra “menor” era usada de forma pejorativa, o que passou a denominar uma categoria perigosa ou com possibilidade de oferecer perigo se não houvesse interferência institucional do Estado.
Sobre o tema, elucida Saraiva (2005, p. 51):
Neste tempo, de vigência do Código de Menores, a grande maioria da população infanto-juvenil recolhida às entidades de internação do sistema FEBEM no Brasil, na ordem de 80%, era formada por crianças e adolescente, “menores”, que não eram autores de fatos definidos como crime na legislação penal brasileira. Estava consagrado um sistema de controle da pobreza, que Emílio Garcia Mendez define como sociopenal, na medida em que se aplicavam sanções de privação de liberdade a situações não tipificadas como delito, subtraindo-se garantias processuais. Prendiam a vítima. Esta também era a ordem que imperava nos Juizados de Menores.
Era uma legislação paternalista, autoritária, assistencialista e tutelar, cuja visão de criança e adolescente era de objeto de intervenção da família, do Estado e da sociedade. Suas bases conceituais sustentavam a exclusão e o controle social da pobreza. Na verdade, era uma garantia à intervenção estatal aos “menores desamparados” que na prática os institucionalizavam e encaminhavam para o trabalho. A partir da década de 1980 surgia no cenário nacional o processo de redemocratização oriundo dos movimentos sociais, o que unido aos documentos preparatórios de elaboração da Convenção dos Direitos da Criança, contribuiu para fortalecer no País a tese da doutrina da Proteção Integral. (PAULA, 2012).
A Teoria da Proteção Integral está fundamentada nos princípios e nas disposições constantes da Declaração Universal dos Direitos da Criança, de 1959, e da Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989, documentos que refletem a tendência atual da área dos direitos humanos, de “destacar”, dentre o vasto rol de direitos humanos consagrados pela Declaração de 1948, “a especificidade”, no caso, a singularidade da infância.
Foi de suma importância o reconhecimento perante a sociedade que a questão da criança e do adolescente deve ser tratada de forma prioritária. Por isso a proteção integral significa que toda criança deve ser protegida e ter seu desenvolvimento pleno garantido pela família, pelo Estado e pela sociedade em geral. Esse tema tem ganhado bastante relevo em razão da discussão acerca da redução da maioridade penal, com base na Teoria da Lei e da Ordem1, que equivocadamente centra o combate nas consequências e não nas causas da criminalidade.
A única forma de reduzir a violência é desenvolvendo a concretização dos Direitos Fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 e a efetivação da Doutrina da Proteção Integral, embora, o ordenamento jurídico pátrio adote formalmente a referida doutrina, grande parcela de nossos jovens vive em situação imprópria e precária, não tendo acesso aos direitos básicos garantidos: educação, saúde, alimentação, profissionalização, lazer e cultura, o que acaba atraindo-os para o mundo da marginalidade.
2.2. TEORIA DA PROTEÇÃO INTEGRAL FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O princípio da proteção integral teve como marco a Constituição Federal de 1988 consagra-o seu artigo 227. Nele o constituinte estabeleceu como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
A família, a sociedade e o Estado são reconhecidos como os garantidores dos direitos elencados na Constituição e nas leis. É na família que se percebe a existência das necessidades físicas, sociais, morais e psicológicas dos menores, porque o grau de aproximação admite esse relacionamento. Porém, cabe ao Estado garantir condições mínimas à família para que cumpram sua função. A sociedade deve proteger e compreender a finalidade garantista da qual é incumbida e a sua real participação na efetivação dos direitos fundamentais das crianças.
1
O Movimento de Lei e Ordem é uma política criminal que tem como finalidade transformar conhecimentos empíricos sobre o crime, propondo alternativas e programas a partir se sua perspectiva. O alemão Ralf Dahrendorf foi um dos criadores deste movimento. Na década de 70 (setenta) nos Estados Unidos ganhou amplitude até hodiernamente, com a ideia de repressão máxima e alargamento de leis incriminadoras. GRECO, Rogério. Artigos. DIREITO PENAL DO INIMIGO. Disponível em: <http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1029>. Acesso em: 20 de Mai. de 2017.
Nos artigos 229 e 230 da CF/88, ficou instituído, quanto à família, seus deveres, encarregando aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores” (BRASIL, 1988). Em relação aos deveres do Estado, dispõe o artigo 227, § 1º que o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais.
O artigo 227, § 3º, da CF/88, traz os aspectos específicos que o princípio da Proteção Integral deve considerar, estabelecendo o seguinte:
Art. 227 [...] [...]
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I – idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no Artigo 7º, XXXIII;
II – garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III – garantia de acesso ao trabalhador adolescente à escola;
IV – garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V – obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
VI – estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII – programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecente e drogas afins (BRASIL, 1988).
[...]
A etapa garantista assegurada pela Constituição Federal decorreu de inúmeros debates internacionais de proteção à criança e ao adolescente, como exemplo a Declaração dos Direitos da Criança a qual trazia o propósito de reconhecer a necessidade de uma proteção diferenciada, em razão de sua imaturidade física e intelectual. De acordo com Saraiva (2013, p. 55):
[...] a ideologia incorporada no Texto Constitucional irá nortear o Estatuto da Criança e do Adolescente, legislação infraconstitucional que veio a regulamentar os dispositivos constitucionais que tratam da matéria, sendo, em última análise, a versão brasileira do texto da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança.
Dessa forma, a Constituição buscou uma maior abrangência, visando à proteção do menor em diversos setores, face seu peculiar estado de desenvolvimento, como, por exemplo, no trabalho, profissionalização e aprendizado, consubstanciados no seu artigo 7º, XXXIII que proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; combinado com o art. 227, § 3º, incisos I, II e III que assegura:
Art. 227 [...] [...]
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII ;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola (BRASIL, 1988) .
A Carta Magna regulamenta a capacidade eleitoral ativa, pelo que dispõe o artigo 14, § 1º, II, “c” o voto será facultativo para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. A assistência social, seguridade e educação, estão preceituadas com base nos artigos 203 inc. I e II, art. 208, inc. I e IV, e art. 7º XXV de referido dispositivo, que ordena:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré -escolas;
[...]
Bem como a assistência social, que se encontra presente no seu art. 203, veja-se:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternida de, à infância, à adolescência e à velhice;
II - o a mparo às crianças e adolescentes carentes; (BRASIL, 1988) [...]
E o direito a educação, dever do estado, como garante em seu artigo 208:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado median te a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
[...]
IV - educação infantil, em creche e p ré-escola, às crianças até 5 (cinc o) anos de idade; (B RASIL, 1988) .
São garantidas prerrogativas democráticas processuais, conforme artigo 227, § 3º, incisos IV e V da Lei Maior, os quais dispõem que o direito a proteção especial abrangerá a garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica, além da obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade (BRASIL, 1988).
O incentivo à guarda é encontrado no art. 227, § 3º, inciso VI que estipula ao Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. O estímulo à adoção, encontrado no artigo 227, § 5º assevera que a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros. E conquista maior, que se faz equânime às pessoas de todas as idades: isonomia filial, no art. 227, § 6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988).
2.3. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE: HISTORICIDADE E PRINCÍPIOS INFORMADORES
O Estatuto da Criança e do Adolescente foi instituído pela Lei Federal 8.069 de 1990, promulgada em 13 de julho desse mesmo ano. A doutrina da proteção integral, juntamente aos princípios do melhor interesse do menor e da absoluta prioridade, faz parte da tríade principiológica que forma o ECA. Sendo que esse Estatuto consolidou uma grande conquista da sociedade brasileira: a produção de um documento de direitos humanos que contempla o que há de mais avançado na normativa internacional em respeito aos direitos da população infanto-juvenil.
Como bem citado por Martins (2004, p.67):
O Estatuto da Criança e do Adolescente positivou uma política funcional voltada à proteção integral da criança e do adolescente baseada em mecanismos não mais repressivos, mas pedagógicos e de respeito à condição peculiar de desenvolvimento dos sujeitos de direitos que tutela. Fixou -se uma Justiça de caráter preventivo, nos termos do artigo 4.º, caput, do ECA, que prevê como dever do Poder Público assegurar -se o direito da criança e do jovem à convi vência e desenvolvimento no meio familiar.
O diploma legal em análise, se assenta no princípio de que todas as crianças e adolescentes, sem distinção, desfrutam dos mesmos direitos e sujeitam - se a obrigações compatíveis com a peculiar condição de desenvolvimento que desfrutam, rompendo, definitivamente, com a ideia até então vigente de que os Juizados de Menores seriam uma justiça para os pobres, na medida em que na doutrina da situação irregular se constatava que para os bens nascidos, a legislação baseada naquele primado lhes era absolutamente indiferente (SARAIVA, 2013).
O ECA elevou as crianças e os adolescentes ao status de sujeitos de direitos, e ao mesmo tempo, reconheceu que eles são vulneráveis e indefesos, e por isso merecem proteção integral e especial pela família, sociedade e Estado. Entre outras conquistas importantes há a instituição dos conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente em todos os níveis: nacional, distrital, estaduais e municipais, para que haja deliberação e controle das ações governamentais e não governamentais e tem por objetivo assegurar políticas para a efetivação dos direitos; e os conselhos tutelares, que têm o papel de zelar pelo cumprimento da lei e atender os casos de violações dos direitos de crianças e adolescentes.
Considerado um avanço na legislação, passaram-se a adotar princípios de natureza penal e processual, a fim de garantir um processo justo, como garantias processuais básicas (presunção de inocência, direito de defesa por intermédio de advogado, direito ao duplo grau de jurisdição, direito de conhecer plenamente a acusação que lhe é imputada).
A orientação das práticas que ditou as regras do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069/90) conforme Deodato Rivera (1990, p.50), um dos mentores do Estatuto da Criança e do Adolescente, foi fincada nos seguintes princípios fundamentais:
Universalização – no sentido de que todas as crianças são sujeitos de direito independentemente da sua condição social, a criança pobre também!
Humanização – as crianças pobres não devem ser consideradas irregulares ou anormais.
Despolicialização – criança e adolescente não são questão de polícia, criança pobre n ão representa um perigo social.
Desj urisdicionalização – a criança não se encontra mais submetida ao poder normativo do Juiz de Menores, que editava, por meio de portarias e provimentos, normas gerais de assistência, proteção e vigilância; o Estatuto da Criança e do Adolescente fixou a competência do novo J uiz da Infância e do Adolescente no seu art. 1 48, de for ma a impedir qualquer arbítrio.
Por essa razão, o Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu em seu artigo 4º prioridade absoluta à criança e ao adolescente, dando-lhes direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária, os quais serão objetos de estudos individuais em tópicos posteriores (BRASIL, 1990).
2.4. DEFINIÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE
Inicialmente vale resaltar a distinção feita pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que descreve como “criança” a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescentes os que possuem idade entre doze e dezoito anos. A Constituição Federal de 1988 assegurou, no art. 228, que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas da legislação especial” (BRASIL, 1988). Tal disposição foi seguida no art. 27, do Código Penal e no art. 104, do referido Estatuto.
Excepcionalmente, quando previsto em lei, o Estatuto poderá ser aplicado as pessoas entre os 18 e 21 anos de idade, mencionado no artigo 2º, parágrafo único, desta forma: Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Dessa maneira, a partir do momento que se estabelece quem se pode considerar criança e adolescente, há a presença de uma avalanche de direitos. Pois além de meninas e meninos já possuírem àqueles destinados aos adultos, abre-se um leque de direitos reservados a eles próprios devido sua condição de pessoa em fase de desenvolvimento. A proteção especial prevista no Direito da Criança e do Adolescente pátrio fundamenta-se no paradigma preconizado na Declaração Universal dos direitos das crianças, especialmente no Princípio II - Direito a especial proteção para o seu desenvolvimento físico, mental e social, da Declaração Universal dos Direitos das Crianças, que diz:
A criança gozará de proteção especial e di sporá de oportunidade e serviços a serem estabelecidos em lei e por outros meios, de modo que possa desenvolver -se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Na edição de le is para esse propósito, o melhor interesse da criança deve ser consideração superior (ONU, 1959).
A inserção de uma legislação que abordasse a questão da criança e do adolescente como sujeitos de direitos era indispensável, de maneira a evitar que os preceitos constitucionais fossem reduzidos a simples intenções. Sendo aqueles titulares de direitos próprios e especiais, em razão de sua condição específica de pessoa em desenvolvimento tornou-se necessária a existência de uma proteção especializada, diferenciada e integral.
As crianças e os adolescentes passam a ser titulares de interesses subordinantes frente à Família, à Sociedade e ao Estado. Os quais dão prioridade à resolução dos problemas envolvendo menores de idade através de instâncias colegiadas, garantia de direitos subjetivos a menores, excepcionalidade de internações, envolvimento dos pais e responsáveis na educação dos menores, serviços sociais de regimes abertos, entre outros mecanismos bastante diferentes, estabelecidos nas legislações anteriores.
2.5 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
No processo evolutivo da Constituição, foram inseridos de forma lenta e gradual os direitos fundamentais das crianças e adolescentes que passaram de meros objetos de intervenção estatal ou de seus pais a sujeitos de direitos, e como tais, com proteção de seus direitos fundamentais, como qualquer ser humano, e, ainda, com outros direitos fundamentais inerentes a eles, por estarem ainda numa fase de desenvolvimento de suas potencialidades como seres humanos.
Os direitos fundamentais de que trata o artigo 227 da CF são direitos de uma pessoa humana de condições especiais, e podem ser diferenciados dos direitos dos adultos por dois aspectos: o quantitativo, pois as crianças e os adolescentes são beneficiários de mais direitos que os adultos; e o qualitativo por estarem às crianças em peculiar condição de desenvolvimento. Neste sentido, Bobbio (2002, p.35) aponta como sendo singular a proteção destinada às crianças e adolescentes:
Se se diz que cr iança, por causa de sua imaturidade física e intelectual, necessita de uma proteção particular e de cuidados especiais, deixa -se assim claro que os direitos da criança são considerados como um ius
singulare com relação a um ius commne; o destaque que se dá a essa
especificidade do genérico, no qual se realiza o respeito à máxima
suum cuique tribuere.
Conforme preceituado a cima, dar a cada um o que é seu, ou seja, criança deve ser tratada com direitos singulares específicos para sua condição em desenvolvimento, o que coaduna com a diferenciação dos direitos dos adultos de modo qualitativo, como também quantitativamente no sentido se possuírem mais direitos e todos característicos à sua conjuntura.
Em seguida será feita uma análise dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes. Visando o grande número de direitos fundamentais, preferiu-se por realizar a abordagem dos direitos elencados no art. 227 da CF/88, quais são: “o direito à vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, à profissionalização e a proteção no trabalho”.
É nesse sentido que o Estatuto da Criança e do Adolescente tratou de implantar medidas protetivas e fortalecer direitos fundamentais de crianças e adolescentes já mencionados na Constituição da República Federativa do Brasil, visando superar a cultura do menorista e concretizar os princípios e diretrizes da teoria da proteção integral (CUSTÓDIO, 2009, p. 43).
2.5.1 Do Direito à Vida e à Saúde
Os mesmos estão previstos tanto no Estatuto da Criança e do adolescente como na Constituição Federal. O art. 7º do ECA determina que estes direitos devem ser protegidos por meio de políticas sociais, que façam com que a criança e o adolescente tenham um nascimento, e também, um desenvolvimento saudável e agradável. Mas não apenas o Estatuto que, com fulcro no art. 227 da Constituição Federal, protege o nascituro e garante a sua proteção integral. Outros diplomas legais, como o Código Civil, cujo art. 2º, já estabelece que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (BRASIL, 2002); afora outros artigos do citado código, que tratam da regulamentação da guarda e da adoção, como exemplo o art. 1.583, § 2º, que diz:
Art. 1.583 [...] [...]
§ 2º; a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê -la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e segurança;
III - educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (BRASIL, 2002).
Além disso, o Código Penal traz em vários dispositivos garantias de proteção à vida da criança e do adolescente, contra abandono, maus-tratos, corrupção de menores, abuso sexual, associação criminosa, omissão de socorro, trabalho análogo ao de escravo, aliás, o crime intentado contra a criança é uma circunstância agravante, conforme preceituado no art. 61, inc. II, “h”:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
[...]
II - ter o agente cometido o crime: [...]
h) contra criança , maior de 6 0 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida (BRASIL, 1940). (grifo nosso)
Nota-se que o direito à vida, embutido no direito à saúde, é considerado o mais relevante e absoluto de todos os direitos fundamentais, pois é indispensável ao exercício de todos os outros. Não pode-se confundir com sobrevivência, pois o direito à vida envolve reconhecer o direito de viver com dignidade, o direito do ser humano viver bem, desde o momento de sua formação.
Neste sentido, afirma Lenza (2012, p. 970):
O direito à vid a, previsto de forma genérica no art. 5.º, caput, da CF abrange tanto o direito de não ser morto, privado da vida, portanto, o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna. [...] garantindo -se as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, cruéis etc.
No mesmo sentido, Moraes (2003, p.63) leciona que:
O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré -requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá -lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda d e se ter vida digna quanto à subsistência.
Como bem posicionado pelos autores acima, o direito à vida é o mais fundamental de todos, constituindo pressuposto para o exercício dos demais direitos. Esse direito possui várias acepções, desde não ser morto, até englobar o direito à saúde, o qual está interligado ao direito a ter uma vida digna, ficando todos esses direitos a serem assegurados pelo Estado, como forma de garantia à proteção integral e especial da criança e do adolescente.
Assim, no Brasil, foi garantido o direito à vida, à infância e a adolescência em sua plenitude, já que a criança e o adolescente têm o direito de nascer e de terem suas existências preservadas com dignidade e absoluta prioridade. Já o direito a saúde refere-se à preservação de sua integridade física e psíquica, levando-se em consideração a sua condição de pessoa em desenvolvimento.
A Constituição Federal traz algumas normas que tratam desses direitos, como os artigos 5º, caput, 6º, caput, 197 e 227, §1º, e também 5º, XLI (direitos fundamentais). O próprio ECA assegura vários direitos, como por exemplo, atendimento as gestantes, e as crianças e adolescentes pelo Sistema Único de Saúde (SUS); propiciar à gestante ajuda alimentar e nutricional; fornecer adequação para aleitamento materno; e outros.
A saúde é a respectiva conservação da vida, é direito de todos e é obrigação do Estado em fornecê-la. A garantia da saúde é por políticas sociais e econômicas, que tem em vista a diminuição das
doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições proteção e recuperação, e com isso, tornem-se adultos prontos para contribuir, com o desenvolvimento e crescimento do país.
2.5.2. Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade
Como direitos fundamentais inerentes à criança e ao adolescente, delimitam a maneira de ser dos menores, já que são cruciais para a formação de sua personalidade. Para entender o significado da palavra liberdade, buscou-se seu significado segundo o dicionário da língua portuguesa, que se transcreve, a seguir:
1 Nível de total e legítima autonomia que representa o ideal maior de um cidadão, de um povo ou de um país. 2 Poder de agir livremente, dentro de uma sociedade organizada, de acordo com os limites impostos pela lei. 3 Faculdade que tem o indivíduo de dec idir pelo que mais lhe convém. [...] L. Civil: poder de exercer o que se quer desde que não interfira na liberdade alheia; co mpreende o direito de ir e vir [...] L. de expressão: direito que tem qualquer indivíduo de expressar suas opiniões, alé m do direito de receber ou partilhar informações por intermédio de qualquer meio de comunicação. (MICHAELI, 2017).2
Dessa forma, apesar de muitos serem os sentidos para a palavra liberdade, em todos eles temos presente o fato de o indivíduo não ser obrigado a agir de uma forma ou outra, por imposição de outrem, podendo determinar-se conforme seu entendimento. No entanto, o direito à liberdade vai muito além do direito de ir e vir. Agrega o direito à liberdade de opinião, de crença, de brincar, praticar esportes, divertir-se, de buscar refúgio, orientação, entre outros. Nesse sentido o art. 12, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças preconiza:
Artigo 12
1. Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juíz os o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando -se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.
2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em p articular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformi dade com as regras processuais da legislação nacional (ONU, 1989 ).
2 MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/busca?r=0&f=0&t=0&palavra=Liberdade>. Acesso em: 26 de mar. de 2017.
Como se pode compreender, a criança e o adolescente têm o direito de exprimir livremente suas opiniões sobre questões que lhe digam respeito e de verem essas opiniões sendo levadas em consideração, principalmente em processos judiciais.
De outra parte, ser livre, para uma criança e um adolescente, é poder desenvolver-se dentro de seu tempo. É ser livre para ser criança, sem responsabilidades de adulto, podendo brincar e aproveitar o seu momento para conhecer-se e conhecer o mundo que o rodeia. Garantir ao jovem liberdade é assegurar que poderá escolher um caminho a seguir, sem ser explorado ou induzido a fazer algo. O direito à liberdade está previsto no art. 16 do ECA, já o direito ao respeito está previsto no art. 17, que diz:
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. (B RASIL, 1990).
Ratifica o art. 18 do citado estatuto, ser dever de todos zelar pela suprema dignidade de crianças e adolescentes, colocando-os a salvo de qualquer forma de tratamento desumano, aterrorizante, constrangedor, bem como qualquer espécie de violência, seja a violência física, a psicológica ou a violência moral. Ainda segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente haverá dignidade quanto todos os direitos fundamentais da criança e do adolescente tiverem sido respeitados. O desrespeito ou violação trará como consequência a negação da dignidade à pessoa humana em desenvolvimento.
Portanto, é necessária uma atuação maior do Estado como forma de garantir a efetivação do respeito à dignidade das crianças e adolescentes, principalmente através de orçamentos públicos que priorizem a área social e da cidadania. Além do mais, imprescindível se faz superar o desafio da plenitude da convivência familiar e comunitária, como forma de garantir um desenvolvimento saudável e harmonioso para as crianças e adolescentes que vivem em abrigos.
2.5.3 Direito à Convivência Familiar e Comunitária
No que se refere ao direito à convivência familiar e comunitária, pressupõe que a família e a comunidade são capazes de proporcionar à criança e ao adolescente a proteção e a efetivação dos outros direitos fundamentais, próprios à condição de pessoa em desenvolvimento.
Dispondo o art. 19 do ECA, que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes” (BRASIL, 1990). A criança e o adolescente somente serão encaminhados a família substituta, se ocorrer alguma dificuldade com a família biológica, ou seja, que se torne impossível continuar exercendo o poder familiar, colocando em risco a vida do jovem.
A Constituição Federal também elenca o direito de convivência familiar e comunitária, no seu art. 227, caput, o qual significa que mesmo a família tendo uma situação financeira difícil, sendo carente, isso não será motivo determinante para a transferência do jovem para a família substituta. Pois a convivência familiar é condição pertinente para a proteção, crescimento e evolução da criança e do adolescente. É na família, o lugar onde devem ser cultivados e fortalecidos os sentimentos básicos de um crescimento sadio e harmonioso. No caso de desintegração da família natural, surge a família substituta, que, complementarmente tornará possível sua integração social, evitando a institucionalização.
Acrescenta-se como importante forma de proteção o abrigo, que é a entidade que acolhe a criança e o adolescente em situação de risco, impossibilitados de serem mantidos na sua família natural ou substituta. Essa medida de proteção é de caráter excepcional e temporário, por isso os dirigentes dos abrigos são co-responsáveis pela reinserção da criança ou do adolescente no convívio familiar e comunitário.
Apesar das famílias terem características próprias, elas são afetadas por ações políticas do Estado. Muitas destas ações trazem em seu bojo particularidades do sistema capitalista o qual é um grande responsável pelas mudanças no processo de constituição, construção e reprodução das famílias brasileiras. O que afeta diretamente os direitos fundamentais das crianças e adolescentes.
Por isso, partindo do princípio da responsabilidade, o ECA elaborou o Sistema de Garantia de Direitos - SGD, o qual deve ser formado pelo Estado, pela família e pela sociedade de modo que cada um desempenhe seu papel dentro da Proteção Integral às Crianças e Adolescentes. Conforme art. 100 da Lei Federal n. 8.069/90, na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Sempre buscando a permanência da criança do seio familiar e comunitário, para seu melhor interesse e desenvolvimento.
2.5.4 Do Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer
Por sua vez, a Constituição Federal elenca em seus artigos 205 a 216 os direitos à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, direitos inerentes a todas as crianças e adolescentes. Estes necessitam ter acesso aos referidos direitos para que tenham um desenvolvimento completo e um preparo para exercer
a cidadania. Ocorre que é dever da família, do Estado e da Comunidade a promoção desses direitos, principalmente no que refere à educação, pois uma criança que cresce aprendendo valores e respeito será um adulto comprometido em todos os aspectos. Encontrando-se essa obrigação reafirmada na Lei de Diretrizes da Educação Nacional (Lei Federal nº 9.394/96), conhecida como Lei Darcy Ribeiro, na busca de garantir a educação.
Art. 2º. A educação é direito de todos e dever da família e do Estado, terá como bases os princípios de liberdade e os ideais de solidariedade humana e, como fim, a formação integral da pessoa do educando, a sua preparação para o exercício da cidadania e a sua qualificação para o trabalho (B RASIL, 1996).
Segundo o que está retratado no artigo 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estado buscará a efetivação do Direito à educação, assegurando o ensino fundamental gratuito e universal a todos e os seguintes direitos:
Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao a dolescente:
I - ensino funda mental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV – atendimento em creche e pré -escola às crianças de zero a cinco anos de idade;
[...]
VII - atendi mento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático -escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde (BRASIL, 1990) .
A não oferta do ensino obrigatório importa em responsabilização da autoridade competente, conforme dispõe o § 2º do mencionado artigo. Desse modo, sendo às crianças e os adolescentes sujeitos de direitos e estando em processo de crescimento, a educação se tornou um direito indisponível, uma exigência indispensável para assegurar o crescimento sadio, nos aspectos físico, intelectual, afetivo e emocional. Para que isto ocorra deverá existir uma participação efetiva das famílias, o envolvimento da comunidade e a cobrança de todos junto ao Poder Público, nas três esferas - Executivo, Legislativo e Judiciário - providências rápidas, práticas e eficientes.
No tocante á cultura, a mesma é complementar ao direito à educação, estimula o pensamento de maneira diversa da educação formal. O acesso à cultura proporciona às crianças e adolescentes um desenvolvimento pleno, já que fornece à população infanto-juvenil o conhecimento de suas raízes e estimula a criatividade e a vontade de se expressar.
O esporte socializa o indivíduo, além de desenvolver capacidade e aptidões motoras, é de extrema importância para o desenvolvimento físico, psíquico e mental. Além de setores pessoais dos
menores, o esporte desenvolve setores que farão parte da formação do caráter do menor. São ensinados a respeitarem limites, regras e pessoas, o que serão usados para toda a vida, mais também a superação de obstáculos se fará muito maior.
O lazer envolve entretenimento e a diversão que são importantes para o desenvolvimento completo do indivíduo. Conforme o art. 59 do ECA cabe aos Municípios, com o apoio dos Estados e da União, estimular e destinar recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer, voltadas para a infância e a juventude (BRASIL, 1990).
É o que prescreve o artigo 31, itens 1 e 2, da Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos das Crianças:
Artigo 31
1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança ao descanso e ao lazer, ao divertimento e às atividades recreativas próprias da idade, bem como à livre participaç ão na vida cultural e artística.
2. Os Estados Partes respeitarão e promoverão o direito da criança de participar plenamente da vida cultural e artística e encorajarão a criação de oportunidades adequadas, em condições de igualdade, para que participem da vida cultural, artística, recreativa e de lazer (ONU, 1989).
Assim, é destinado ao Poder Público o dever de proporcionar o acesso a estes direitos. A escola possui papel importante na promoção dos mesmos, desenvolvendo-os quando realiza passeios ou forma grupos de teatro com os próprios alunos. Sendo uma forma de lazer o direito de brincar. A garantia deste direito auxilia no desenvolvimento cognitivo, psicológico e social da criança e do adolescente, que por muitas vezes têm sobre si responsabilidades, que acabam privando-os de tempo para brincar, conversar, se divertir.
2.5.5 Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho
É, com o objetivo de proteger crianças e adolescentes e, ao mesmo tempo, assegurar-lhes o direito fundamental à profissionalização, e dar efetividade as diretrizes da Convenção sobre os Direitos das Crianças, o ordenamento jurídico brasileiro estabeleceu um regime especial de trabalho, com direitos e restrições.
A Emenda Constitucional de nº 20 de 98 alterou o inciso XXXIII do art. 7º restringindo o trabalho adolescente a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos, conforme art. 403 da CLT e art. 60 da Lei 8.069/90. O artigo 32 da Convenção Sobre os Direitos das Crianças estabelece:
1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criança de estar protegida contra a exploração econômica e contra o desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso ou interferir em sua educação, ou que seja nocivo para sua saúde ou para seu desenvolvimento físico, mental, espiritual, moral ou social.
2. Os Estados Partes adotarão medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais com vistas a assegurar a aplicação do presente artigo. Com tal propósito, e levando em consideração as disposiçõe s pertinentes de outros instrumentos internacionais, os Estados Partes, deverão, em particular: a) estabelecer uma idade ou idades mínimas para a admissão em empregos; b) estabelecer regulamentação apropriada relativa a horários e condições de emprego; c) estabelecer penalidades ou outras sanções apropriadas a fim de assegurar o cumprimento efetivo do presente artigo (ONU, 1989).
Além da limitação etária, é proibido o trabalho noturno (aquele compreendido entre às 22 e 5 horas), o trabalho perigoso, insalubre ou penoso, realizado em locais prejudiciais à formação e desenvolvimento físico, psíquico, moral e social do adolescente, bem como em horários que prejudiquem a sua frequência à escola, é o disposto nos artigos 67 do ECA e arts. 403, 404, 405 da CLT. Também lhe são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários art. 65 do ECA.
Estudos na área da saúde revelam que o trabalho infanto-juvenil é altamente prejudicial ao desenvolvimento físico, psíquico e emocional das crianças e dos adolescentes. No intuito de salvaguardar a infância e a adolescência, nossa Constituição Federal preconizou como direito fundamental que as crianças e adolescentes não trabalhem, mas sim, profissionalizem-se.
O direito de profissionalização permite ao jovem ganhar experiência e conhecimento, além de poder planejar sua profissão, para buscar sua independência futuramente. Com isso, pretende-se que se garanta a integridade do jovem, tanto física, psíquica como moral, para que tenha um desenvolvimento completo no ambiente de trabalho ou de aprendizagem.
A aprendizagem consiste na formação técnico-profissional em conformidade com a Lei de Diretrizes e Bases. Observando-se que esta deve seguir os seguintes princípios: garantia de acesso e frequência ao ensino regular; atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente e horário especial para o exercício das atividades.
O direito ao trabalho protegido, exercido por adolescente entre 14 a 18 anos, não pode ser confundido com o direito à profissionalização, existindo na essência uma oposição entre eles. De acordo com Machado (2008, p.188):
[...]o direito à profissionalização objetiva proteger o interesse de crianças e adolescentes de se preparem adequadamente para o exercício do trabalho adulto, do trabalho no momento próprio; não visa o próprio sustento durante a juventude, que é necessidade individual concreta resultante das desigualdades sociais, que a Constituição visa reduzir.”
Diante do mundo contemporâneo que exige qualificação elevada, da qual a educação é requisito necessário, a qualificação profissional dos adolescentes é garantidora de um mínimo de igualdade entre os cidadãos quando da inserção no mercado de trabalho.
Porém, existe uma linha tênue entre a profissionalização e o trabalho do menor, pois muitas vezes os adolescentes no ambiente em que trabalham, nem se educam, nem se profissionalizam, pelo contrário, acabam prejudicando seu desenvolvimento físico, intelectual, social e moral. Cabendo ao Ministério Público do Trabalho, a legitimidade para atuar na fiscalização e promoção de ações civis públicas para defesa dos menores trabalhadores - quando estes estiverem exercendo trabalhos proibidos, e para punição daqueles empregadores que se utilizaram de mão de obra infantil.
Uma vez que, quanto mais o adolescente passa a exercer o trabalho regular precocemente, mais se limitam as chances de desenvolver adequadamente sua profissionalização, para que possa, na idade adulta, competir no mercado de trabalho, mantendo, assim, sua desigualdade na inserção social, pois a aprendizagem é restrita e insuficiente, sobretudo laboral e não educativa, que se norteia pelos princípios da produtividade do trabalho e do lucro ao empregador.
Por isso, a prevenção integral da Criança e do adolescente não pode deixar de lado a parte profissionalizante e a própria necessidade de se instituir uma profissão adequada ao menor, após esse período de aprendizagem. Mas se faz necessário uma fiscalização imperiosa para garantir que os menores estejam mesmo em processo de aprendizagem e desenvolvimento e não somente o mero trabalho servindo, assim, de mão de obra barata para os empregadores e comprometendo o futuro desses adolescentes. Pois somente com a efetiva participação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público é que poderá ser dado a esses menores uma perspectiva de vida e consequentemente fiquem longe da criminalidade, da prostituição e das ruas.
3. DA PRÁTICA DOS ATOS INFRACIONAIS AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
3.1 ATO INFRACIONAL PRATICADO POR CRIANÇA
O ECA considera criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, como já mencionado anteriormente, e adolescente os que se encontram compreendidos na faixa etária que vai dos 12 aos 18 anos. A decisão de incluir na proteção do Estatuto o menor de 18 anos está de acordo com a Convenção Sobre os Direitos das Crianças, que em seu primeiro dispositivo, estabelece que se entende por criança todo ser humano menor de 18 anos. Embora exista essa distinção técnica, é inegável que crianças e adolescentes são pessoas em processo de formação, tanto físico, psicológico quanto emocional.
É importante a distinção feita pelo ECA, pois, apesar de ambos possuírem os mesmos direitos fundamentais, o tratamento de suas situações quando incorrem em atos infracionais diferem entre si. Os adolescentes podem ser submetidos a um tratamento mais rigoroso, as medidas socioeducativas, previstas no artigo 112 do referido Estatuto, podendo ser privados de sua liberdade. Já as crianças infratoras são isentas de culpa e pena, ficando sujeitas apenas a medidas de proteção previstas no artigo 101 do ECA, como assevera o artigo 105 do mesmo diploma legal (BRASIL, 1990.
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminha mento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanha mento temporários; III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunit ário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação e m família substituta, não implicando privação de liberdade. (BRASIL, 1990)
Ocorre que a colocação em abrigo ou entidade é uma medida que priva a criança e o adolescente de um dos seus direitos básicos, qual seja a convivência familiar. Por isso deve ser usada de forma breve, excepcional e com muita cautela, pois é uma medida que pode trazer consequências graves no futuro da criança, tornando-se relevante em situações extremas na qual a permanência da criança em um determinado ambiente familiar lhe seja visivelmente mais prejudicial.
Assim, quando uma criança comete ato infracional a mesma deve ser encaminhada ao conselho tutelar (art. 136, I), que deve fazer o encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade. Pois, os pais devem ser os primeiros responsáveis pela formação moral e social das crianças, porém muitas dessas crianças estão em lares desestruturados que não conseguem manter a criança dentro da sociedade, com uma relação social comum.
Nesses casos, deve-se encontrar um terceiro responsável da mesma linha consanguínea ou não, tendo que o conselho tutelar acompanhá-la com orientação e apoio, determinando também sua matrícula e frequência obrigatória em estabelecimento oficial de ensino. Outra hipótese cabível de medida excepcional e provisória é a utilização do abrigo em entidade, que não significa privação de liberdade, até sua colocação em família substituta. Sendo essa última de competência da Justiça da Infância e da Juventude. Na hipótese de não existir Conselho Tutelar, ou este não puder exercer as respectivas funções, a aplicação dessas medidas de proteção é de competência da autoridade judiciária competente como assevera o art. 262 do ECA (BRASIL, 1990).
As medidas de proteção são aplicáveis tanto as crianças, quanto aos adolescentes que tiverem seus direitos ameaçados ou violados. Conforme preceitua o artigo 98, do Estatuto:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente serão aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos, nesta Lei fore m ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis; III – em razão de sua conduta (BRASIL, 1990).
Constitui-se uma obrigação do Estado à proteção da criança e do adolescente, portanto na aplicação das medidas de proteção será levado em conta de acordo com o art. 100 do ECA, as necessidades pedagógicas, preferindo as que visam o fortalecimento dos vínculos familiares e sociais (BRASIL, 1990). Por isso, a criança por não possuir discernimento dos seus atos, deve ser protegida dela mesma, de suas próprias condutas, muitas vezes por influência ou negligência dos pais ou responsáveis. Já para os adolescentes por possuírem discernimento, ainda que incompleto, são aplicáveis medidas sócio-educativas, com o intuito de refletirem os seus atos e que não voltem a cometê-los.
3.2 ATO INFRACIONAL PRATICADO POR ADOLESCENTE
O adolescente quando pratica um ato infracional poderá receber medidas sócio-educativas, previstas no art. 112 do já referido estatuto e que serão estudadas mais detalhadamente adiante, quais sejam:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi -liberdade; VI - internação e m estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI (BRASIL, 1990).
Nelas estão presentes os componentes de defesa social, além da intervenção educativa, ambos combinados em graus variados e de acordo com cada medida. Segundo Wilson Donizeti Liberati (2006, p.371) o princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento resulta em uma importante diferença entre medida socioeducativa e pena criminal. Enquanto a última privilegia uma resposta à infração penal cometida, a primeira considera, primordialmente, a pessoa que o praticou, não estabelecendo vínculo desta ou daquela medida ao tipo penal praticado. É nesse sentido que preconiza o art. 112 § 1º do ECA, afirmando que: “a medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração” (BRASIL, 1990).
Para Batista (2013), o modelo no sistema de justiça juvenil que mais se aproxima da justiça brasileira é o modelo misto, ou seja, é aquele que combina traços do modelo educativo com traços do modelo de responsabilidade, onde há o reconhecimento do adolescente em condição peculiar de desenvolvimento, e como tal, sujeito de direitos. O Direito penal juvenil, presente no texto do Estatuto, como a Ultima Ratio do Sistema de Justiça da Infância e Juventude. Seu caráter fragmentário se verifica por sua incidência restrita aos fatos tipificados como delitos, chamados na lei de atos infracionais, que, por sua parte, tal qual os tipos penais, têm por objetivo a proteção de bens jurídicos.
Segundo Saraiva (2010, p.157), a regra, decorrente do princípio da excepcionalidade que preside a imposição de medida de privação de liberdade, é de que o adolescente a que se atribua a prática de um delito receba a imposição de uma medida não privativa de liberdade de meio aberto. Prevalecendo na esfera juvenil a lógica de um direito penal mínimo.
Por isso, diz-se que se trata de uma responsabilidade especial dos adolescentes, em que se verifica, a despeito da inimputabilidade, a reprovabilidade e a culpabilidade do adolescente a quem a medida é imposta. O jovem com idade entre 18 e 21 anos, somente será beneficiado com a
aplicabilidade do ECA, se cometerem ato infracional antes da maioridade penal, de outro modo, terão seus crimes regidos pelo código penal e legislação penal extravagante.
Da maneira que foi referido acima (art. 112, VII, do ECA), alguns incisos do artigo 101 poderão ser aplicados aos adolescentes infratores. Essas medidas poderão ser operadas isoladamente ou cumulativamente com alguma medida sócio-educativa. São elas:
Art. 101 [...]
I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II – orientação, apoio e acompan ha mento temporários;
III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V – requisição de tratamento médico, psicoló gico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; e,
VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos”. Essas medidas têm caráter pedagógico, tendo em vista o fortalecimento do jove m perante a sociedade e sua família (B RASIL, 1990).
Quando o ato infracional for de menor gravidade, poderá como citado acima, algumas medidas protetivas serem aplicadas ao adolescente infrator. Pois, a legislação brasileira não se interessa apenas em punir, mas tentar resgatar esse adolescente entregue à delinquência enquanto ele ainda é passível de tratamento eficaz de reinserção na sociedade. Esta legislação específica visa proteger o peculiar estado de desenvolvimento psicossocial.
3.3 INIMPUTABILIDADE PENAL NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Com a entrada no ordenamento jurídico da Doutrina da Proteção integral, pelo texto constitucional e estatutário, ocorre uma mudança significativa nos fundamentos e princípios que norteiam o exercício do poder punitivo do Estado diante da criminalidade de adolescentes. O sistema de proteção especial instituído pela Constituição de 1988 traz um tratamento diferenciado aos crimes por eles praticados, ou seja, a exclusão destes do sistema de sancionamento aplicado aos adultos.
Contudo, tal exclusão não lhes retirou a responsabilidade de seus atos infracionais mas torna inválida a possibilidade de punição em face destes, já que estão em processo de desenvolvimento e como tal, o mais certo e mais apropriado, é a inserção de meios de proteção, ações educativas, orientadoras e reintegrantes ao meio social. Tanto é assim que o legislador constitucional, através do artigo 227, inciso
