UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS Faculdade de Direito
Thiago Mendes de Carvalho
OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUIAS
NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
(LEI 13.105/15)
Belo Horizonte 2016
OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
(LEI 13.105/15)
Monografia apresentada ao Colegiado de Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, sob orientação do Professor Dr. Fernando Gonzaga Jayme, como um dos requisitos para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Belo Horizonte 2016
OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/15)
Monografia apresentada ao Colegiado de Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, sob orientação do Professor Dr. Fernando Gonzaga Jayme, como um dos requisitos para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
__________________________________________________________ Fernando Gonzaga Jayme (Orientador)
__________________________________________________________
__________________________________________________________
RESUMO
O objetivo do presente trabalho consiste em analisar, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, umas das alterações introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pelo novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15). Trata-se da possibilidade de que, mediante certas condições, regras processuais sejam estabelecidas pelas partes, os chamados negócios jurídicos processuais.
O instituto dos negócios processuais baseia-se na flexibilização do processo judicial, buscando dotar-lhe de maior eficiência e imprimir adaptabilidade dos mecanismos processuais de tutela dos direitos às necessidades dos jurisdicionados. É a primeira vez que a legislação processual brasileira permite uma possibilidade mais ampla de autorregulação do procedimento pelos litigantes. Entretanto, questiona-se agora se esta abertura de espaço não vai de encontro com alguns princípios constitucionais processuais. Deste modo, será aqui apresentado o entendimento doutrinário acerca do tema com o escopo de, ao final, aferir a compatibilidade do referido instituto com a ordem constitucional vigente.
PALAVRAS-CHAVE: Novo Código de Processo Civil; negócios jurídicos processuais; flexibilização de procedimento, autorregulação; princípios constitucionais.
ABSTRACT xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxx KEYWORDS: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Art. – Artigo
CPC – Código de Processo Civil CF – Constituição Federal
SUMARIO
1. INTRODUÇÃO...8
2. FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍCOS, ATOS-FATOS JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS... 10
3. FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS, ATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E ATOS-FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS... 12
4. NEGÓCIOS JURÍCOS PROCESSUAIS ... 15
4.1. As diferentes concepções acerca dos negócios jurídicos... 16
4.2. Breve síntese histórica... 17
4.3. As diferentes concepções acerca dos negócios jurídicos processuais... 18
4.4. Doutrina brasileira acerca dos negócios jurídicos processuais... 20
4.4.1. Opiniões contrárias... 20
4.4.2. Opiniões favoráveis... 21
4.5. Conceito... 22
4.6. Classificação... 23
4.6.1. Negócios jurídicos processuais típicos... 24
4.6.2. Negócios jurídicos processuais atípicos... 24
5. O NOVO CÓDICO DE PROCESSO CIVIL DE 2015... 25
5.1. Considerações iniciais... 25
5.2. Negócios jurídicos processuais típicos no CPC 2015... 27
5.3. Cláusula geral de negociação processual... 29
5.3.1. Requisitos de validade... 32
6. OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS DO CPC 2015 E OS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS... 34
7. CONCLUSÃO... 37
1. INTRODUÇÃO
Em 16 de março de 2015 foi sancionado o novo Código de Processo Civil. A Lei 13.105/15, que institui a nova codificação, apresenta diversas modificações e inovações em prol da efetividade do processo enquanto instrumento concretizador de direitos. Quando comparado com o Código de Processo Civil de 1973, as alterações possuem o nítido objetivo de modernizar o procedimento e adequá-lo às necessidades sociais do nosso tempo. Interessa ao presente trabalho as modificações em torno das novas dimensões da autonomia das partes no que tange ao acordo de procedimento.
A referida efetividade almejada pela nova legislação deve ser entendida como aquela que, a par de viabilizar a composição dos conflitos, com total adequação aos preceitos do direito material, o faça dentro de um prazo razoável e sob método presidido pelas exigências da economia processual, sempre assegurando aos litigantes o contraditório e a ampla defesa (THEODORO JÚNIOR, 2014).
Na busca por essa efetiva tutela jurisdicional, ganha importância no ordenamento processual brasileiro a cláusula geral de acordo de procedimento, que possibilita as partes realizar os chamados negócios jurídicos processuais. O instituto baseia-se na flexibilização do processo judicial, mediante a possibilidade de adaptação dos mecanismos processuais de tutela dos direitos às necessidades dos jurisdicionados. Conforme disposto no art. 190 da nova lei, para as causas que se discutem direitos passíveis de autocomposição, é autorizada a convenção das partes sobre os direitos, os deveres e ônus processuais:
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Paragrafo Único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
Conforme lição de Pedro Henrique Pedrosa Nogueira:
Pode-se definir o negócio processual como o fato jurídico voluntário em cujo suporte fático esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica, ou estabelecer, dentre os limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais 1.
É a primeira vez que a legislação processual brasileira permite uma possibilidade mais ampla de autorregulação do procedimento pelos litigantes. Com o instituto almeja-se que os procedimentos possam ter uma feição individualizada a cada necessidade, escapando-se de uma vala comum legal, o que supostamente permite adaptações que se revertem em ganhos de economicidade e de celeridade.
Por outro lado, a questão que agora se coloca é, se esta abertura de espaço a participação das partes na construção do procedimento, não vai de encontro a alguns princípios constitucionais processuais, de modo que, estes acordos funcionem na prática, como instrumento de abuso de direito ou opressão. Ao permitir que as partes convencionem o procedimento a ser adotado, abre-se margem para a implantação de uma política normativa arbitrária, o que é incompatível com nosso modelo constitucional, ferindo, por exemplo, os princípios do devido processo legal e da igualdade.
De acordo com princípio da igualdade, consagrado em nossa Constituição Federal todos os indivíduos têm o direito a justiça igualitária pela lei, tendo como objetivo a segurança dos direitos fundamentais contra as ações arbitrárias e irrazoáveis, ou seja, a igualdade jurisdicional proíbe a elaboração de dispositivos que instituem desigualdade entre os indivíduos, privilegiando ou perseguindo seja quem for. Com este dispositivo, é possível frear as práticas abusivas realizadas contra o cidadão, buscando a equiparação do lado mais fraco em relação ao mais forte, para que lute pelos seus direitos em juízo em condições iguais e justas.
Além disso, o referido instituto merece especial atenção, tendo em vista que a adoção pela legislação de cláusulas gerais pode colocar em risco a segurança jurídica. A ordem jurídica constitucional funda-se tanto na justiça como na segurança, como
valores a serem prestigiados pelo Estado Democrático de Direito. É a lição de Humberto Theodoro Júnior:
Em matéria de segurança, o consenso reside em que esta só subsiste quando as regras legais são facilmente compreendidas por todos, de maneira que os seus destinatários possam prever como e quando seus preceitos serão feitos valer pelos tribunais. Sem previsibilidade, ninguém se considerará seguro perante a cláusula geral adotada pela lei 2.
Pelo exposto, pode-se notar o incremento dado pelo legislador ao papel da autonomia da vontade das partes nos que diz respeito às suas posições processuais e à construção do procedimento, bem como os questionamentos possíveis em torno do novo instituto, cuja aplicação prática é em grande medida desconhecida do operador brasileiro. Diante disso, o presente trabalho tem como objetivo examinar a referida inovação inserida na legislação brasileira.
Para tanto, num primeiro momento buscaremos esclarecer as premissas teóricas, apresentando o conceito e tipologia de fatos jurídicos. Tendo em vista a multiplicidade de enfoques existentes sobre a matéria, adotaremos a concepção de Pontes de Miranda como referência para o desenvolvimento do trabalho. Posteriormente, será analisado os negócios jurídicos processuais, apresentando as diferentes concepções doutrinárias sobre a matéria, o conceito e classificação. Feitas todas essas considerações adentraremos ao estudo do instituto à luz novo Código de Processo Civil. Por fim, analisaremos os negócios jurídicos processuais à luz dos princípios processuais instituídos pelo Constituição Federal de 1988.
2. FATOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDIOS, ATOS-FATOS
JURÍDICOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS.
Antes de adentramos na análise dos negócios jurídicos processuais é necessária a fixação de alguns conceitos. É importante destacar que diferentes teorias são erigidas pela doutrina acerca do tema. Neste trabalho, adotaremos a teoria proposta por Pontes de Miranda, seguida hoje por diversos autores, nos mais variados ramos do direito.
Segundo o autor, a regra jurídica, enquanto proposição, prevê fatos de possível ocorrência no mundo. A esse conjunto de fatos previstos abstratamente, dá-se o nome de “suporte fático”. Quando o que se está previsto na norma acontece, no plano na existência, dá-se a “incidência”, de modo que o fato passa a ser jurídico. Nessa perspectiva, separa-se o mundo dos fatos do mundo jurídico. O mundo é constituído pela totalidade de fatos. O mundo jurídico, por sua vez, é o conjunto delimitado pelos fatos que adquiriram relevância para o direito, através da incidência. Formado o fato jurídico, surgem no mundo jurídico, os efeitos previstos em abstrato na norma.
O mundo jurídico, composto pelos fatos jurídicos, divide-se em três planos: existência, validade e eficácia. No plano da existência, entram todos os fatos jurídicos, sem exceção. O plano da validade é restrito aos fatos jurídicos caracterizados pela relevância da vontade no suporte fático, entram somente os fatos jurídicos com ausência de vícios invalidantes. Por fim, no plano da eficácia, entram os fatos jurídicos aptos a produzirem os seus efeitos típicos.
Conforme exposto, os fatos tornam-se jurídicos pela incidência das normas jurídicas que assim os determinam. Dessa forma, os fatos jurídicos podem ser fatos da natureza ou atos humanos. Os fatos da natureza são eventos puramente naturais que sofrem incidência normativa, constituindo os fatos jurídicos stricto sensu, que por sua vez, não passam pelo plano da validade. Já os atos humanos, entram no mundo jurídico como ato jurídico, ato ilícito, ato-fato ou negócio jurídico.
São atos jurídicos aqueles atos que exteriorizam ou manifestam vontade humana quando sofrem a incidência da norma que os prevê. Juntamente com os negócios jurídicos, são os únicos aptos a passarem pelos três planos. Os atos ilícitos são aqueles contrários ao direito. Já os atos-fatos jurídicos “são atos humanos, em que não
houve vontade, ou dos quais não se leva em conta o conteúdo da vontade, aptos, ou não, a serem suportes fáticos de regras jurídicas” 3. Ou seja, os atos-fatos, são fatos
jurídicos produzidos por ação humana, mas a vontade de praticá-los é abstraída, passando apenas pelos planos da existência e da eficácia.
Por fim, os negócios jurídicos são geralmente identificados, definidos ou qualificados como atos de autonomia privada, vinculados como autodeterminação ou
3
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Atual. Campinas: Bookseller, 1999, t.1, § 26, n. 2, pág. 133.
autorregulação. Grande parte da doutrina considera que a característica marcante dos negócios é a vontade ou a vontade declarada. Atribui-se a ela um poder criativo de efeitos jurídicos, formando-se o dogma da vontade. Dessa concepção resultaria a distinção entre atos jurídicos e negócios jurídicos, ou seja, os efeitos jurídicos, nos negócios jurídicos, resultariam da vontade, ao passo que, no ato jurídico, os efeitos já estariam estabelecidos em lei.
Há, ainda, quem defende que os efeitos jurídicos dos negócios jurídicos também decorrem da lei, que prevê, em sua hipótese de incidência ou em seu suporte fático, a prática de um ato negocial para que aqueles efeitos sejam produzidos. Ou seja, os efeitos estão previstos em lei somente sendo desencadeados se celebrado o negócio jurídico. Os atos jurídicos obedecem a mesma lógica. A vontade manifestada ou declarada produz efeito preestabelecido em lei, que se realiza necessariamente, sem que a vontade possa modificá-lo, ampliá-lo ou restringi-lo. Outros teóricos procuraram fonte diversa, defendendo que, no lugar da vontade, deveria ser considerada a presença da confiança, da responsabilidade e da compreensão.
Feitas essas considerações, assim conceitua negócio jurídico Marcos Bernardes de Mello:
... é o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fático consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade no mundo jurídico 4.
3. FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS, ATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS E ATOS-FATOS JURÍDICOS PROCESSUAIS.
Os conceitos até aqui demonstrados possuem também aplicabilidade ao Direito Processual, constituindo uma teoria dos fatos jurídicos processuais. Isso significa sistematizar os diversos fatos jurídicos verificáveis no fenômeno processual. Por isso, observa com exatidão Fredie Didier Jr: “Reconhecida a existência de uma Teoria Geral do Direito, que fornece os conceitos jurídicos fundamentais aplicáveis a
4
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: Plano da existência, 19º Ed. São Paulo: Saraiva, pág. 225.
qualquer ramo, não há qualquer sentido em negar-lhe aplicação ao estudo do Direito Processual” 5.
Tal sistematização, por sua vez, enseja intenso debate na doutrina. Chiovenda ensinava: “Dizem-se atos processuais os que têm importância jurídica em respeito a relação processual, isto é, atos que têm por consequência imediata a constituição, conservação, desenvolvimento, modificação ou definição de uma relação processual” 6
. Assim, também é o pensamento, no direito brasileiro, de Freitas Câmara 7 e Theodoro Jr. 8.
Já Liebman restringiu a noção de Chiovenda passando a considerar como atos processuais somente as “manifestações de pensamento feitas por um dos sujeitos processuais, pertencentes ao procedimento, com eficácia constitutiva, modificativa ou extintiva” 9.
Joaquim José Calmon de Passos desenvolveu teoria própria, nela define ato processual como “aquele que é praticado no processo, pelos sujeitos da relação processual ou do processo, com eficácia no processo e que somente no processo pode ser praticado” 10
. Do mesmo modo, entende que, no processo não há fatos jurídicos em sentido estrito, somente atos jurídicos. Assim escreve:
No processo, somente atos são possíveis. Ele é uma atividade e atividade de sujeitos que a lei pré qualifica. Todos os acontecimentos naturais apontados como caracterizadores de fatos jurídicos processuais são exteriores ao processo e, por força dessa exterioridade, não podem ser tidos como integrantes do processo, por conseguinte, fatos processuais 11.
Por outro lado, Daniel Mitidiero admite a existência de fatos jurídicos processuais em sentido estrito, mas só quando ocorridos dentro do processo e aptos a
5 DIDIER JR, Fredie. Pressupostos Processuais e Condições da Ação – o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo. Saraiva, 2005. Pág. 4
6 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução Paolo Capittanio. Campinas: Bookseller. 1998. Vol. 3 Pág.20.
7
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. I. 16. Ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2007. Pág. 247.
8
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 51 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010. Pág.223. vol. 1.
9
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Vol I. Tradução Cândido Rangel Dinamarco. Ed. 3. São Paulo: Malheiros. 2005. Pág. 286.
10
PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma Teoria das Nulidades Aplicada às Nulidades Processuais. Rio de Janeiro. Forense, 2005. Pág. 43.
11
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: Plano da existência, 19º Ed. São Paulo: Saraiva, pág. 233.
produzir efeitos nele. Por esse motivo, por exemplo, entende que a morte de uma das partes ou de seus procuradores seria fato jurídico material que se processualiza, não consistindo, na verdade, em fato jurídico processual 12.
Fredie Didier Jr. distingue atos do processo e atos processuais. Os primeiros seriam aqueles que iriam compor a cadeia de atos do procedimento; os segundos não guardariam, necessariamente, uma relação de pertinência com o procedimento 13. Para ele o ato jurídico torna-se processual quando é tido como suporte fático de uma norma jurídica processual.
Posicionamento similar é adotado por Paula Sarno Braga. Para ela o fato jurídico processual é o acontecimento da natureza que, juridicizado pela incidência da norma processual, é apto a produzir efeitos dentro do processo 14. Pouco importa se o fato ocorreu fora ou dentro do processo. O que é relevante é sua previsão em hipótese normativa, juridicizando-o e potencializando a produção de efeitos jurídicos no processo.
Por sua vez, conforme visto anteriormente, o ato-fato é um ato humano em que a vontade é irrelevante. Dessa forma, os atos-fatos processuais são os fatos jurídicos em que, apesar de produzidos por ação humana, a vontade de praticá-los é desprezada pelo Direito; daí serem atos recebidos pela ordem jurídica como fatos 15. Assim os define Pontes De Miranda:
Ato humano é fato produzido pelo homem; às vezes, não sempre, pela vontade do homem. Se o direito entende que é irrelevante essa relação entre o fato, a vontade e o homem, em que verdade é dupla (fato, vontade-homem), o ato humano é ato jurídico, lícito ou ilícito, e não ato-fato, nem fato jurídico
stricto sensu. Se, mais rente ao determinismo da natureza, o ato é recebido
pelo direito como fato do homem (relação “fato, homem”), com o que se elide o último termo da primeira relação e o primeiro da segunda, pondo-se entre parênteses o quid psíquico, o ato, fato (depende da vontade) do homem, entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico 16.
12 Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo. Memória Jurídica Editora, 2005. Pág 13. 13
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12. Ed. Salvador. Juspodivm. 2010. Vol. 1. Pág. 265.
14
BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual: Plano da Existência. Revista de Processo. São Paulo. RT, Nº 148, Jun. 2007, pág. 309.
15
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: Análise dos provimentos
judiciais como atos negociais. Salvador: Tese de Doutorado UFBA, 2011. Pág. 104.
O processo enseja a prática de vários atos-fatos processuais. São exemplos, conforme Fredie Didier Jr., o adiantamento de custas, o preparo, a revelia, a ausência de recurso 17. Em geral, a inércia ou a omissão é um ato-fato processual. Não é, entretanto, toda e qualquer omissão ou inércia que se caracteriza como ato-fato processual. Algumas omissões, conforme será estudado adiante, possuem caráter negocial, ou seja, a inércia da parte caracteriza um negócio tácito ou implícito entre as partes.
Por sua vez, os atos jurídicos processuais em sentido estrito são consensualmente aceitos pela doutrina. São tidos como manifestações ou declarações de vontade em que a parte não tem qualquer margem de escolha da categoria jurídica ou da estrutura do conteúdo eficacial da respectiva situação jurídica 18. Ou seja, neles há vontade de praticar o ato, mas não importa se há vontade quanto aos efeitos, pois eles são necessários, prefixados 19. São, em geral, atos de conhecimento ou comunicação, por exemplo, a citação, a intimação, a penhora.
Finalmente, resta analisar os negócios jurídicos processuais, o que será feito mais detidamente, tendo em vista sua relevância para o presente trabalho.
4. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
Já destacamos que os conceitos situados no plano da Teoria Geral do Direito também possuem aplicabilidade no direito processual. Nesse sentido, a noção de negócio jurídico não se trata de um conceito estanque e imutável, pelo contrário, os diversos setores do ordenamento jurídico imprimem-lhe a feição que consideram mais adequada em função de valores historicamente eleitos pela sociedade. Por esse motivo, faremos uma breve resenha de algumas das principais concepções acerca da definição de negócio jurídico para, enfim, analisá-lo à luz do direito processual brasileiro.
17
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 12. Ed. Salvador. Juspodivm. 2010. Vol. 1. Pág. 261.
18 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: Plano da existência, 19º Ed. São Paulo:
Saraiva, pág. 225.
19
BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual: Plano da Existência. Revista de Processo. São Paulo. RT, Nº 148, Jun. 2007, pág. 312.
4.1. As Diferentes Concepções acerca dos Negócios Jurídicos
Foram os pandectistas, já no final do século XIX, os primeiros a sistematizarem a noção de negócio jurídico. Para Savigny os fatos jurídicos humanos eram divididos em atos livres e manifestações de vontade – esta entendida como o fato jurídico em que a vontade do agente tem como fim a criação ou a extinção de uma relação jurídica. Segundo essa concepção, a vontade é o traço de fundamento do negócio jurídico. Fala-se então do “dogma da vontade” para designar o grupo de concepções que atribuem a ela a função de desencadear os efeitos jurídicos. Ou seja, a vontade presente nos negócios jurídicos estaria diretamente ligada à obtenção dos efeitos jurídicos desejados. É importante destacar que os pandectistas não ignoravam a existência de fatos jurídicos, também vinculados à vontade do agente. Entretanto, no ato jurídico o sujeito não tem em mente a produção de feitos jurídicos.
Em contraposição a essa concepção, outros teóricos que cuidaram de definir negócio jurídico já não mais em função da vontade do agente. Um dos seus grandes expoentes, Betti, fez acentuada crítica ao referido “dogma da vontade”. Para o autor a vontade é um fato psicológico, interno, portanto é em si mesmo incompreensível. Nesse sentido, salienta que a essência do negócio jurídico está na autonomia, no autorregulamento de interesses da relação privada. Ou seja, o indivíduo não apenas aponta o seu “querer” para um determinado sentido, mas estabelece um regulamento vinculativo, no seu interesse, para as relações com os outros.
Há autores, entretanto, que não se vinculam a nenhuma das duas concepções apresentadas. Mirabelli procura superar as referidas teorias propondo que negócio jurídico seja entendido como ato de autonomia, compreendida como poder dos particulares, indivíduos ou de grupos, de regular os próprios interesses quanto à constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas 20. Segundo Orlando Gomes o negócio jurídico não pode constituir um comando, pois nele não há posição de supremacia de um sujeito sobre o outro; nem a si mesmo estaria se vinculando o agente, pois a autolimitação decorrente do negócio decorreria do próprio ordenamento jurídico. Para ele, portanto, o negócio jurídico seria “o ato de autonomia privada que vincula o sujeito, ou os sujeitos que o praticam, a ter conduta conforme o regulamento dos
interesses que traçaram. É ato de vontade, mas enquanto ato de autorregulação de interesses dignos de tutela” 21
.
Pelo exposto, é possível constatar que a doutrina superou o “dogma da vontade” nos atos negociais. Não se discute se o que caracteriza o negócio jurídico é a vontade em si ou a vontade declarada. Admite-se inclusive, negócios que se concluem com o silêncio, revelando que a declaração expressa não constitui um dado relevante para caracterizá-los em geral. No que diz respeito a origem dos efeitos jurídicos, estes estão previstos e definidos na norma jurídica, que, dentro de certa amplitude, confere aos sujeitos certo poder de escolha. Os efeitos derivam do negócio jurídico, e não da vontade, após a incidência da norma sobre seu suporte fático.
Apresentadas as diferentes concepções acerca do negócio jurídico, partiremos para sua análise aplicada ao direito processual.
4.2. Breve Síntese Histórica
O caráter negocial do processo, hoje discutido pela doutrina e jurisprudência, pode ser identificado já no direito romano. Segundo Pedrosa Nogueira, na fase da legis actiones, durante a primeira etapa do procedimento (in iure), as partes compareciam perante o magistrado (geralmente o pretor) e acordavam a solução da controvérsia ao iudex privado, formando a litis contestatio, com o compromisso de participar do juízo apud iudiciem e aceitar o respectivo julgamento na fase seguinte 22. Deste modo, grande parte da doutrina destaca o caráter contratual ou negocial da litiscontestação em Roma, que manteve suas características básicas na fase seguinte do processo civil romano, perdurando até o fim da ordo iudiciorum privatorum - quando passou a ser a fase em que o juiz ouvia as partes e se informava do litígio.
Já século XV, as Ordenações do Reino (extensíveis ao Brasil colônia) não deixavam praticamente nenhum espaço à livre estipulação das partes. Do mesmo modo se sucedeu com as Ordenações Affonsinas, Manoelinas e Filipinas. Ressalta Pedrosa Nogueira que “umas das exceções a serem apontadas estava na livre estipulação entre as
21
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995. Pág. 268.
22 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: Análise dos provimentos
partes da eleição de juízes árbitros para julgar a causa (Ordenações Filipinas, Livro III, Título XVI, cujas regras vigoraram no Brasil mesmo após a independência)” 23
.
Já na vigência do Regulamento n. 737, de 1850 - tido como o primeiro Código Processual nacional – estavam presentes vários atos que hoje seriam possíveis de serem enquadrados na categoria de negócios processuais, por exemplo: conciliação prévia nos processos judiciais, convenção para estipulação de foro, estipulação de escolha do procedimento sumário.
Sobrevindo a unificação do direito processual civil com o advento Código de Processo Civil de 1939, foram prevista diversas figuras negociais típicas como a transação, desistência da demanda, suspensão da instância por convenção das partes.
O Código de Processo Civil de 1973, por sua vez, consagrou as figuras anteriormente mencionadas, além de introduzir novas convenções processuais típicas, por exemplo: acordos sobre o foro da demanda, o adiamento da audiência de instrução e julgamento e fixação de prazos dilatórios. No que tange a possibilidade de convenções atípicas, o entendimento majoritário, na época, no plano doutrinário, foi de que o código se manteve silente. Entretanto, há quem defendia a possibilidade do art. 158 guardar um significativo potencial de interpretação no sentido de ali estar consagrada, implicitamente, uma cláusula geral de atipicidade de negócios jurídicos processuais, conforme será visto em tópico futuro.
4.3. As Diferentes Concepções acerca dos Negócios Jurídicos Processuais
O estudo dos negócios jurídicos é temática, relativamente, recente na Ciência Processual, uma vez que, historicamente, esteve vinculado ao Direito Privado. Dessa forma, foi a doutrina alemã a primeira a desenvolver o conceito de negócio jurídico processual, a partir do final do século XIX.
Adolf Schönke24 admitia as convenções privadas para determinadas situações processuais, entretanto, tais acordos não surtiriam efeitos imediatamente de
23 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: Análise dos provimentos
caráter processual, embora obrigasse os interessados a proceder segundo eles. Lent25 identificou negócios processuais no âmbito dos atos processuais praticados pelas partes, dessa forma, assinala que os negócios são verificados quando os efeitos processuais se produziriam quando desejados pela parte.
Na Itália, Chiovenda26 admitiu claramente a figura dos negócios processuais, tendo em vista que em certos atos a lei relaciona, imediatamente, a produção de feitos com a vontade das partes. Sendo verificável até mesmo nos atos unilaterais praticados com o fim de criar, modificar ou extinguir direitos processuais. Entretanto, ressalta que os negócios não deixam de ser atos processuais, regulados, por isso, pela lei processual, assim como a vontade não possui a mesma importância que lhe é reconhecida no direito privado.
Carnelutti, por sua vez, desenvolveu concepção bem particular. Segundo o autor as noções de direito subjetivo e negócio jurídico seriam correlatas. Nesse sentido, caracteriza o negócio processual como aquele “ato de exercício de um poder cuja finalidade prática consista em determinar a conduta alheia por meio de seu efeito jurídico” 27
. Nessa concepção, uma gama de atos concretos poderia ser reconduzida ao conceito de negócio processual, por exemplo, requerimentos das partes, revogações.
Apesar do grande número de autores defenderem a incorporação dos negócios jurídicos ao direito processual, a doutrina também se posicionou em sentido contrário. O argumento básico era de que não seria viável a tentativa de selecionar uma quantidade de atos como declarações de vontade, para diferenciá-los, como negócios jurídicos processuais, dos demais atos processuais das partes, uma vez que no direito processual todos os atos processuais da parte teriam sempre a mesma regulamentação, diferentemente, do que ocorre no direito civil.
24
SCHÖNKE, Adolf. Direito Processual Civil. Revisão Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, Pág. 148.
25
LENT, Friedrich. Diritto Processuale Tedesco. Tradução Eduardo Ricci. Napoli: Morano.
26 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução Paolo Capittanio. Campinas: Bookseller. 1998. Vol. 3 Pág. 25-26.
27
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. III. Tradução Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book. Pag. 124-125/164-165.
Denti28 negava o caráter processual dos atos de autonomia, que para ele manteriam com o processo mera relação de causalidade. Ou seja, tais atos não teriam propriamente efeitos processuais, mas apenas relevância para o processo. Liebman29, também distinguiu os atos processuais dos negócios jurídicos. Nos primeiros, embora caracterizados como fatos voluntários, a vontade se dirige à prática do ato, enquanto nos segundos a vontade se dirige à obtenção de um dado efeito.
4.4. Doutrina Brasileira acerca dos Negócios Jurídicos Processuais
Na doutrina brasileira, muitos não tratam do tema, mantendo-se simplesmente silenciosos quanto a matéria. Há, entretanto, aqueles que se manifestam contrariamente ou positivamente quanto à existência dos negócios jurídicos processuais. Examinaremos separadamente como se deu essa negação ou aceitação pelos doutrinadores brasileiros, inclusive apresentando as naturais variações conceituais existentes.
4.4.1. Opiniões Contrárias
Cândido Rangel Dinamarco30 rejeita qualquer possibilidade de existência de negócios jurídicos processuais. Para o autor os efeitos dos atos processuais resultariam sempre de lei, e não da vontade. Os atos processuais das partes não teriam o efeito da livre autorregulação, que é própria dos negócios jurídicos, justamente porque os efeitos são impostos pela lei. De igual modo, os atos do juiz não teriam o efeito da livre autorregulação, já que ele não dispõe para si, nem pratica atos no processo com fundamento na autonomia da vontade, mas no poder estatal de que é investido. Na sua concepção negócio jurídico seria ato de autorregulação de interesses, firmado no princípio da autonomia das vontades; todo negócio jurídico pressupõem, para ele, que seus efeitos sejam, exata e precisamente, aqueles que as partes desejam, o que não
28
DENTI, Vittorio. Negozio Processuale. Enciclopedia Del Diritto. Milano: Giuffrè, 1978. Vol. XXVIII, Pág. 140.
29 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Vol I. Tradução Cândido Rangel Dinamarco. Ed. 3. São Paulo: Malheiros. 2005. Pág. 291.
30
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. III. 6 Ed. São Paulo: Malheiros. 2009. Pág. 484.
ocorre no processo, pois a lei estabelece as consequências dos atos praticados no processo, sem conferir qualquer margem de intervenção às partes.
Daniel Mitidiero31, por sua vez, rechaça a existência dos negócios jurídicos sob o argumento de que na relação processual não haveria espaço possível para o autorregramento da vontade, uma vez que todos os efeitos possíveis de ocorrência em virtude de atos dos sujeitos de processo já estariam normatizados. No mesmo sentido é o posicionamento de Alexandre Freitas Câmara32, para quem não existem negócios jurídicos processuais, exatamente porque os atos de vontade praticados pelas partes produziriam no processo apenas os efeitos ditados pela lei.
Greco Filho33 salienta que os negócios jurídicos que podem ter influência no processo não possuem por finalidade a produção de efeitos processuais, tendo em vista que a vontade não seria direcionada à relação processual.
Em suma, as opiniões contrárias à existência dos negócios jurídicos processuais partem, em sua maioria, do pressuposto de que só há negócio jurídico quando os efeitos decorrerem diretamente da vontade das partes, o que não ocorre no processo, já que, segundo eles, os efeitos decorrem da lei.
4.4.2. Opiniões Favoráveis
Conforme dito anteriormente, foram poucos os autores que deram valor à figura dos negócios jurídicos processuais. Pontes De Miranda não chegou a sistematizar o estudo sobre a matéria, entretanto, via a desistência da ação, ainda sob a égide do Código Civil de 1939, como um negócio jurídico processual. Para o autor, os atos processuais não são, em princípio, negócios jurídicos, mas reconhece a preponderância, em alguns atos, do elemento negocial. Em relação a petição inicial afirma o autor:
... contém elemento de comunicação de vontade, que é o desejo de solução à demanda, comunicação de conhecimento, que são as afirmações em juízo;
31
MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. II. São Paulo: Memória Jurídica, 2005. Pág. 16
32 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. I. 16. Ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2007. Pág. 276.
33
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: saraiva. 2007. Vol. 2. Pág. 2
mas o que prepondera é a declaração de vontade, com que se estabelece o ato jurídico de direito público entre o Estado e o autor, depois entre Estado e réu 34
.
Barbosa Moreira35 realizou um estudo mais minucioso sobre o assunto admitindo a existência do que chama convenções celebradas pelas partes sobre matéria processual. Entende que a vontade das partes pode ordenar-se a influir no modo de ser do processo, no conteúdo da relação processual, concebendo-se que as partes podem querer criar a obrigação de assumir determinado comportamento, de praticar ou deixar de praticar determinado ato, como não recorrer, desistir de um recurso, desistir da ação. Adverte, contudo, que a liberdade de convenção entre as partes está inserida no âmbito das normas processuais dispositivas.
Leonardo Greco36, por sua vez, afirma ser possível as partes, como destinatárias da prestação jurisdicional, praticarem as chamadas convenções processuais, entendidos como os atos bilaterais praticados no curso do processo ou para nele produzirem efeitos, que dispõe sobre questões do processo. Já Sarno Braga 37 admite a existência dos negócios processuais, até mesmo na modalidade atípica, desde que não contrariem normas cogentes.
4.5 Conceito
Apresentadas as diferentes concepções acerca dos negócios jurídicos processuais, tanto pela doutrina estrangeira, quanto pela doutrina brasileira, é fundamental agora tomarmos um conceito base de negócio jurídico processual que nos guiará na análise do instituto no novo Código de Processo Civil.
Por todo o exposto, entendemos que quem melhor define negócio jurídico processual é DIDIER JR., segundo ele:
Negócio processual é o ato voluntário, em cujo suporte fático confere-se ao sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos
34
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. P. 101 35
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Convenção das partes sobre Matéria Processual. Temas de Direito Processual – terceira séria. São Paulo: Saraiva, 1984. Pág. 87/98.
36
GRECO, Leonardo. Os atos de disposição processual – primeiras reflexões. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais. São Paulo: RT. 2008. Pág. 290.
limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais 38.
Observa ainda o autor que “nos negócios jurídicos, há escolha da categoria jurídica, do regramento jurídico para uma determinada situação” 39
.
Nota-se que o referido conceito vai ao encontro da Teoria Geral do Direito aqui brevemente apresentada. Nesse sentido, negócio jurídico é fato jurídico, assim qualificado pela incidência normativa. Nessa concepção a vontade é elemento do seu suporte fático, relevante quanto à existência e à eficácia do negócio, atuando como ato de escolha, em maior ou menor medida, a depender dos limites estabelecidos pela norma jurídica.
Acredito que o supracitado conceito afasta as principais críticas feitas por aqueles que se posicionam em sentido contrário aos negócios jurídicos processuais. Conforme visto anteriormente, grande parte daqueles que negam sua existência o fazem a partir do argumento segundo o qual os efeitos do negócio, no campo processual, seriam sempre ex lege. Entretanto, tal argumento não deve prosperar. Na verdade os efeitos jurídicos decorrem do fato jurídico. O que se encontra nas regras jurídicas é a previsão em abstrato dos efeitos. Assim ressaltou Sarno Braga: “serão negócios processuais quando existir um poder de determinação e regramento da categoria jurídica e de seus resultados” 40
.
4.6. Classificação
A divisão tradicionalmente aceita entre os que trabalham com a noção de negócio jurídico processual é a de que os negócios jurídicos processuais podem ser unilaterais ou bilaterais.
Os negócios jurídicos processuais unilaterais são aqueles que se perfazem pela manifestação de apenas uma vontade, como é o caso da desistência e da renúncia.
38
DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 17 Ed., Vol. 1, 2015. Salvador: JusPodivm. Pág.376-377.
39 DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 17 Ed., Vol. 1, 2015. Salvador: JusPodivm. Pág.376-377.
40
BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual: Plano da Existência. Revista de Processo. São Paulo. RT, Nº 148, Jun. 2007, pág. 312.
São bilaterais, por sua vez, os negócios que se perfazem pela manifestação de duas vontades, como é o caso, por exemplo, da transação e suspensão convencional do processo. Dentre os bilaterais, a doutrina ainda os subdivide em “contratos processuais”, quando as vontades manifestadas dizem respeito a interesses contrapostos, por exemplo a transação, e “acordos processuais” quando as vontades se dirigem a objetivo comum, como o pacto de suspensão de procedimento.
Costuma-se classificar também os negócios jurídicos processuais como típicos ou atípicos, o que será visto mais detidamente a seguir.
4.6.1. Negócios Jurídicos Processuais Típicos
Consideram-se negócios processuais típicos aqueles acordos que possuem um tipo previsto em lei, estando nela regulado. O negócio jurídico é produto da autonomia privada ou da autorregulação de interesses, implicando liberdade de celebração e estipulação, entretanto, isso não impede que a legislação fixe o regime de determinados negócios. Nestes casos torna-se dispensável o esforço das partes na sua regulação, uma vez que esta já se encontra estabelecida em lei.
São alguns exemplos de negócios jurídicos processuais no Código de Processo Civil de 1973: acordo de eleição de foro (art. 111); desistência do recurso ( art. 500, III); convenção para suspensão do processo (arts. 265, II e 792); transação judicial (art. 269, III); convenções sobre prazos dilatórios (art. 181); renúncia ao direito de recorrer (art. 502); etc.
4.6.2. Negócios Jurídicos Processuais Atípicos
Além dos negócios típicos, é possível que as partes pactuem negócios que não se encaixem nos tipos legais, estruturando-os de modo a atender às suas conveniências e necessidades, seja criando um novo rito, seja restringindo fases, seja limitando prazos, meios de prova, ou a própria forma dos atos do processo. Dessa forma, o negócio é engendrado pela(s) parte(s), não havendo um detalhamento legal acerca do acordo. Nesses casos, há os negócios jurídicos processuais atípicos.
No que tange a possibilidade de celebração dos negócios jurídicos processuais atípicos no Código de Processo Civil de 1973, a doutrina não é uníssona. Conforme visto anteriormente, parte da doutrina sustenta que o Código de 1973 foi silente quanto à possibilidade de convenções atípicas pelas partes (sem prévia regulamentação fixa), concluindo-se por sua impossibilidade 41. Por outro lado, há quem defenda que o art. 158 do CPC ao dispor que “os atos das partes, consistentes em
declarações unilaterais ou bilatérias de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais” consagra,
implicitamente, uma cláusula geral de atipicidade de negócios jurídicos processuais.
Já o novo Código de Processo Civil de 2015 possibilita a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos, lastreado na cláusula geral de negociação sobre o processo, com previsão no art. 190, tido como a principal concretização do princípio do respeito ao autorregramento processual. Ao referido artigo será dedicado um item específico mais adiante.
5. O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 5.1. Considerações Iniciais
Conforme ensina Rafael Sirangelo De Abreu, “mudanças legislativas nunca tiveram o condão de, por mero efeito de seu advento, exercer grandes transformações culturais na sociedade” 42
. Entretanto, afirma o autor que o rompimento de certos dogmas e a construção de novas bases teóricas no Direito, podem funcionar como mecanismo de indução para uma transformação maior, em termos de cultura jurídica e no modo de compreender as relações entre o cidadão e o estado. Nesse sentido, o advento do novo Código de Processo Civil, portanto, pode ser concebido como mero resultado de uma tentativa de reforma pontual de institutos processuais e de
41
Recusam a figura dos negócios jurídicos processuais sobre a égide do CPC/1973, DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. III. 6 Ed. São Paulo: Malheiros. 2009. Pág. 484; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao Código de Processo Civil. II. São Paulo: Memória Jurídica, 2005. Pág. 16; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. I. 16. Ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2007. Pág. 276.
42
ABREU, Rafael Sirangelo de. A Igualdade e os Negócios Processuais. Extraído do Cap. 2 da Coleção
aspectos procedimentais, ou ser concebido como um veículo para uma verdadeira reforma da Justiça.
A constitucionalização do direito, a consolidação da ideia de que princípio é norma, além da adoção de termos indeterminados e cláusulas gerais intensificaram a importância da linguagem e da argumentação no direito, consolidando a necessidade de se aumentar o debate para a construção da regra adequada para solução da controvérsia. Concomitantemente, passou-se a admitir a adaptação do procedimento, a fim de adequá-lo às peculiaridades do caso concreto. Além disso, fortaleceu-se a imagem do Estado Democrático de Direito, que por sua vez, exige a participação dos sujeitos nas decisões que lhes digam respeito.
A doutrina, do mesmo modo, passou então, a defender a comparticipação dos sujeitos processuais – aí incluídas as partes – na construção das decisões submetidas ao Poder Judiciário. Consolidou-se a ideia de que tal participação é medida que consagra o princípio democrático da Constituição Federal de 1988.
Nessa tônica o novo Código de Processo Civil de 2015 adota um modelo cooperativo de processo, com valorização da vontade das partes e equilíbrio nas funções dos sujeitos processuais. Nos termos do art. 6º da nova codificação, “todos os sujeitos
do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Nesse contexto cabe ao juiz zelar pelo efetivo contraditório,
proferindo decisão valendo-se apenas de fundamento a respeito do qual tenha oportunizado manifestação das partes.
Oportuna é a lição de Leonardo Carneiro Da Cunha:
Há, no novo Código, uma valorização do consenso, e uma preocupação em criar no âmbito do judiciário um espaço não apenas de julgamento, mas de resolução de conflitos. Isso propicia um redimensionamento e democratização do próprio papel do Poder Judiciário e do modelo de prestação jurisdicional pretendido. O distanciamento do julgador e o formalismo típico das audiências judiciais, nas quais as partes apenas assistem ao desenrolar dos acontecimentos, falando apenas quando diretamente questionadas, são substituídas pelo debate franco e aberto... 43.
43
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. Extraído do Cap. 2 da Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Vol 1 – Negócios Processuais. 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 49.
O novo CPC prestigia a autonomia da vontade das partes, com fundamento na liberdade, um dos principais direitos fundamentais previstos no art. 5º da Constituição Federal. Com efeito, o novo Código contém diversas normas que prestigiam tal autonomia, permitindo que elas negociem sobre o processo, de modo mais intenso do que no CPC/1973.
Segundo Cunha, o novo Código é estruturado de maneira a estimular a solução do conflito pela via que parecer mais adequada a cada caso, não erigindo a jurisdição como necessariamente a melhor opção para eliminar a disputa de interesse 44.
5.2. Negócios Jurídicos Processuais Típicos no CPC/2015
O novo Código de Processo Civil mantém vários dos negócios jurídicos típicos previstos no Código de Processo Civil de 1973. Nesse sentido, as partes podem eleger o foro competente (NCPC, art. 63), convencionar a suspensão do processo (NCPC, art. 313, II), negociar o adiamento da audiência (NCPC, art. 362, I), dentre outras, aqui não mencionadas, hipóteses de negócios processuais típicos.
Além desses, prevê ainda, outros novos. Um deles, inspirado nas experiências francesa e italiana, apresenta uma das grandes novidades a ser adotada no sistema processual brasileiro: o calendário processual. Com fulcro no art. 191 do novo Código de Processo Civil, as partes, juntamente com o juiz, podem calendarizar o procedimento, fixando datas para a realização dos atos processuais. Estabelecido o calendário, dispensa-se a intimação das partes para a prática dos atos processuais que já foram agendados. O calendário vincula as partes e o juiz. Nesse sentido, o calendário processual permite às partes conhecer a possível duração do processo, contribuindo, portanto, para a concretização do princípio da duração razoável do processo, evitando indefinição das datas para a prática dos atos sucessivos no processo.
Outra novidade presente no novo Código diz respeito a possibilidade de escolha do perito pelas partes. O Código de Processo Civil de 1973 previa que o perito haveria de ser nomeado pelo juiz (CPC, art. 331, I). O novo CPC mantém a referida
44
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro – texto preparado para o I Congresso Peru-Brasil de Direito Processual e apresentado em Lima. Novembro de 2014.
regra, entretanto, em seu art. 471 permite que as partes possam, de comum acordo, escolher o perito. Nesse sentido, não se trata de um novo tipo de perícia, mas apenas da escolha do perito: em vez de ser escolhido pelo juiz, será escolhido em comum acordo pelas partes.
O novo Código de Processo Civil também prevê a possibilidade de realização de audiência de saneamento e organização em cooperação com as partes. Conforme disposto no § 3º do art. 357, “se a causa apresentar complexidade em
matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes”. Tal dispositivo concretiza a princípio da
cooperação, permitindo que as partes, conhecedoras dos detalhes da controvérsia, possam colaborar na realização da referida audiência, possibilitando o saneamento em diálogo, de forma plurilateral. Trata-se, portanto, de negócio jurídico processual plurilateral típico.
É importante destacar também que o juiz pode, com a concordância das partes, reduzir prazos peremptórios. Tal possibilidade está prevista no § 1º do art. 222 do novo CPC. Revela-se, portanto, negócio jurídico processual plurilateral típico, celebrado entre juiz, autor e réu.
Por fim, há a possibilidade de desistência de documento cuja falsidade foi arguida. Tal possibilidade já encontrava-se prevista no CPC de 1973, entretanto, a parte que apresentou o documento somente poderia retirá-lo dos autos caso a parte contrária concordasse ou não se opusesse. No novo CPC, o negócio passa a ser unilateral, não sendo mais exigida a concordância da parte contrária. Assim dispõe o parágrafo único do art. 432 do novo CPC: “Não se procederá ao exame pericial, se a parte que produziu
o documento concordar em retirá-lo”.
Analisaremos agora aquela que é tida como a principal inovação em matéria de adequação procedimental introduzida pelo novo Código de Processo Civil.
5.3. Cláusula Geral de Negociação Processual
O art. 190 do Código de Processo Civil de 2015 prevê:
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo Único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhe aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
Conforme pode ser observado, o referido artigo consagrou verdadeira cláusula geral de atipicidade de negócios processuais. Segundo Martins Costa “a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se por ampla extensão em seu campo semântico” 45. Nesse sentido, o novo código possibilita ampla liberdade das partes para a celebração de convenções processuais, uma vez que, inexiste prévia estipulação das adequações que podem ser efetuadas no procedimento, não há específica identificação do objeto das convenções, nem do alcance e dos limites desses negócios processuais.
Segundo Leonardo Carneiro da Cunha o processo deve ser adequado à realidade do direito material, de modo que, o procedimento previsto em lei atenda às finalidades e à natureza do direito tutelado. Ou seja, deve haver uma adequação do processo às particularidades do caso concreto 46. Por essa razão, existem vários procedimentos especiais, estruturados de acordo com as peculiaridades do direito material ou do direito subjetivo que se visa proteger. Podemos dizer, então, que o processo sofre a influência das peculiaridades do direito material.
A grande novidade contida no art. 190 do novo Código de Processo Civil é conferir às partes o poder de regular ou modificar o procedimento, ajustando-o às particularidades do caso concreto. Admite-se, portanto, a celebração entre as partes de negócios jurídicos bilaterais (acordos) sobre o procedimento. Conforme ensina Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, trata-se de manifestação de flexibilização procedimental
45
MARTINS COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: Sistema e Tópica no Processo Obrigacional. São Paulo: RT, 1999, Pág. 58.
46
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios Jurídicos Processuais no Processo Civil Brasileiro. Extraído do Cap. 2 da Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Vol 1 – Negócios Processuais. 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 59.
voluntária, em que as próprias partes convencionam quais são as especificidades relevantes para conferir um tratamento diferenciado ao procedimento 47. Ou seja, as partes ou figurantes do negócio jurídico elegem as especificidades e a partir delas acordam os ajustes procedimentais.
Neste ponto é importante destacarmos que reproduzindo o disposto no art. 158 do CPC de 1973, o art. 200 do novo CPC dispõe:
Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais.
Conforme exposto, o novo Código manteve a regra já prevista no Código de 1973 no sentido de eficácia imediata, como regra geral, dos negócios jurídicos processuais. Assim, as manifestações de vontade produzem efeitos de imediato, salvo quando a lei exigir prévia homologação judicial, que por sua vez, possui natureza excepcional e se faz necessária somente quando houver regra clara e específica a exigi-la. Tal eficácia imediata dos negócios processuais é confirmada, ainda, pelo parágrafo único do art. 190, que revela que o controle das convenções é sempre a posteriori e limitado aos vícios de inexistência ou de invalidade.
Dessa forma, há no novo código a consagração do princípio do respeito ao autorregramento das partes no processo. Assim ensina Bruno Garcia Redondo:
A análise conjunta dos arts. 190 e 200 revela que o Código de 2015 consagrou não apenas uma cláusula geral, mas também um novo princípio, qual seja, o princípio ao autorregramento das partes no processo. Dito princípio estabelece que a vontade das partes deve ser observada pelo juiz como regra geral, uma vez que a eficácia dos negócios processuais é imediata e independe de homologação judicial, sendo possível o controle judicial somente a posteriori e apenas para o reconhecimento de defeitos relacionados aos planos da existência ou da validade da convenção 48.
47
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Sobre os Acordos de Procedimento no Processo Civil Brasileiro. . Extraído do Cap. 4 da Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Vol 1 – Negócios Processuais. 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 90.
48
REDONDO, Bruno Garcia. Negócios Processuais: Necessidade de Rompimento Radical com o Sistema
do CPC/1973 para a Adequada Compreensão da Inovação do CPC/2015. Extraído do Cap. 12 da Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Vol 1 – Negócios Processuais. 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 274.
Fredie Didier Jr adota posicionamento semelhante sustentando que o caput do art. 190 do CPC de 2015 é uma cláusula geral, da qual se extrai o subprincípio da atipicidade da negociação processual, que por sua vez, serve à concretização do princípio de respeito ao autorregramento do processo 49. Para o autor o autorregramento da vontade se define como “um complexo de poderes que podem ser exercidos pelos sujeitos de direito, em níveis de amplitude variada, de acordo com o ordenamento jurídico” 50
. Nesse sentido, o referido princípio visa tornar o processo jurisdicional um espaço propício para o exercício da liberdade.
Por fim, vale destacar que a cláusula geral de negociação ora analisada, ao tempo em que prestigia e favorece as soluções de controvérsias obtidas pelos próprios litigantes, democratizando o procedimento, também se preocupa em evitar que tais acordos funcionem na prática como instrumento de abuso de direito. Por isso, é preciso que se verifiquem, no negócio processual, os seguintes requisitos: (i) a discussão deduzida em juízo deve envolver direitos passíveis de autocomposição; (ii) partes capazes; e (iii) existência de situação de equilíbrio entre as partes.
Por todo exposto, é possível concluirmos que a inovação introduzida pelo novo Código de Processo Civil consagra a possibilidade de adaptação de procedimento, de escolha de categoria jurídica, como resultado de uma atitude cooperativa e consensual das partes e do julgador. Oportuno é o ensinamento de Pedro Henrique Pedrosa Nogueira:
Os acordos de procedimento valorizam o diálogo entre o juiz e as partes, conferindo-lhes, quando necessário e nos limites traçados pelo próprio sistema, a condição de adaptar o procedimento para adequá-lo às exigências específicas do litígio; trata-se de instrumento valioso para a construção de um processo civil democrático 51.
49 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 17 Ed., Vol. 1, 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 381.
50
DIDIER JR. Fredie. Princípio do Respeito ao Autorregramento da Vontade no Processo Civil. Extraído do Cap. 1 da Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Vol 1 – Negócios Processuais. 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 20.
51
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Sobre os Acordos de Procedimento no Processo Civil
Brasileiro. . Extraído do Cap. 4 da Coleção Grandes Temas do Novo CPC, Vol 1 – Negócios Processuais.
5.3.1. Requisitos de Validade
Assim como qualquer outro negócio jurídico, os negócios jurídicos processuais passam pelo plano de validade dos atos jurídicos. Portanto, para serem válidos devem: (i) ser celebrados por pessoas capazes; (ii) possuir objeto lícito; e (iii) observar forma prevista ou não proibida por lei. A inobservância a qualquer desses requisitos implica na nulidade do negócio, nos termos do parágrafo único do art. 190 do Código de Processo Civil de 2015.
O caput do referido artigo exige que as partes sejam plenamente capazes para que possam celebrar negócios processuais atípicos. Assevera Fredie Didier Jr. que se exige na verdade é a capacidade processual negocial, uma vez que, o parágrafo único prevê a anulação do negócio caso celebrado por parte em manifesta situação de vulnerabilidade. Esclarece o autor que “há vulnerabilidade quando houver desequilíbrio entre os sujeitos na relação jurídica, fazendo com que a negociação não se aperfeiçoe em igualdade de condições” 52.
No que tange ao objeto, trata-se do ponto mais sensível e indefinido da negociação processual atípica, tendo em vista, conforme exposto anteriormente, fundar-se em cláusula geral. É requisito objetivo do caput do art. 190 do CPC de 2015 que a negociação é possível somente em causas que admitam solução por autocomposição. Destaca Didier Jr que “há casos em que o direito em litígio pode ser indisponível, mas admitir solução por autocomposição, por exemplo, o que acontece com os direitos coletivos e o direito aos alimentos” 53. Nesse sentido é o Enunciado n.135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “a indisponibilidade do direito material não
impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”. É importante destacar
ainda que, conforme já exaurido pela doutrina, são nulas as negociações que possuem por objetivo comportamentos ilícitos, assim como, os negócios simulados.
Por fim, resta dizer que a forma do negócio processual atípico é livre, sendo possível nas modalidades oral ou escrita, expressa ou tácita, etc.,ressalvando-se, entretanto, as hipóteses excepcionais em que a lei exige a forma escrita.
52
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 17 Ed., Vol. 1, 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 386.
53
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 17 Ed., Vol. 1, 2015. Salvador: JusPodivm. Pág. 387.
5.4. Breve Consideração sobre a Inovação do CPC 2015
Tendo em vista o disposto nos arts. 190 e 200 do novo Código de Processo Civil podemos identificar três novidades muito significativas: (i) o princípio da
adequação procedimental (possibilita a adequação do procedimento como resultado de
uma atitude consensual das partes e do julgador); (ii) cláusula geral de atipicidade de
negócios processuais ( ampla liberdade das partes para firmarem convenções sobre seus
ônus, poderes, faculdades e deveres processuais); e (iii) princípio do respeito ao
autorregramento da vontade das partes (eficácia imediata das declarações unilaterais
ou bilaterais de vontade das partes).
A sistemática do Código de 2015, portanto, funda-se na ampliação dos poderes e preponderância da vontade das partes para a adequação do procedimento. Tais premissas romperam com o sistema em vigor no Código de 1973, devendo gerar, obviamente, conclusões diferentes daquelas com as quais estávamos acostumados até então.
A possibilidade de celebração de negócios processuais atípicos lastreada numa cláusula geral, significa que não foram estabelecidos limites pelo legislador de modo claro e específico. O art. 190 indica apenas que o objeto dos negócios processuais deve ser ônus, poderes, faculdades e deveres das partes. Será necessário identificar em cada situação quem é o titular de cada uma das situações processuais possíveis.
Nessa tônica, inúmeras situações surgirão passíveis de análise se o objeto da convenção é lícito. Diante disso, se o intérprete mantiver a mentalidade que adotava durante a égide do Código de 1973, provavelmente concluirá sobre a impossibilidade de celebração do negócio processual, por considerar, por exemplo, que o objeto é indisponível ou pertencente ao juiz, ao Estado ou sociedade. De acordo com a nova sistemática processual o objetivo do processo é a tutela do direito material, cujo titular são as partes. Por essa razão, deve-se reconhecer que os titulares de determinadas situações processuais são as próprias partes, e consequentemente, deve ser garantida, às mesmas, maior liberdade de disposição sobre determinadas situações processuais.
Portanto, neste momento de transição do Código de 1973 para o Código de 2015, é necessária uma mudança profunda de paradigmas. O novo Código deve ser lido à luz de uma nova mentalidade para que os novos institutos desfrutem do alcance e da amplitude que merecem. Caso contrário, sua aplicação será indevidamente restringida ou, até mesmo, inviabilizada.
