ADI-ED 2.791
* Em Sessão Plenária de 16 de agosto de 2006, o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente esta ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “bem como os não-remunerados”, contida na parte final do § 1o do art. 34 da Lei n° 12.398/98, na redação dada pela Lei n° 12.607/99, ambas do Estado do Paraná. O acórdão está assim ementado:“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 34, §1º, da Lei Estadual do Paraná nº 12.398/98, com redação dada
pela Lei Estadual nº 12.607/99. 3. Preliminar de
impossibilidade jurídica do pedido rejeitada, por ser evidente que o parâmetro de controle da Constituição Estadual invocado referia-se à norma idêntica da Constituição Federal. 4. Inexistência de ofensa reflexa, tendo em vista que a discussão dos autos enceta análise de ofensa direta aos arts. 40, caput, e 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 5. Não configuração do vício de iniciativa, porquanto os âmbitos de proteção da Lei Federal nº 8.935/94 e Leis Estaduais nºs 12.398/98 e 12.607/99 são distintos. Inespecificidade dos precedentes invocados em virtude da não-coincidência das
matérias reguladas. 6. Inconstitucionalidade formal
caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts. 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 7. Inconstitucionalidade material que também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta Corte no sentido de que o Estado-Membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos (art. 40, caput, da Constituição Federal). 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.”
Em face dessa decisão, o Governador do Estado do Paraná opôs embargos de declaração (fls. 214-218), alegando a omissão do Tribunal quanto à explicitação dos efeitos, se ex tunc ou ex nunc, da declaração de inconstitucionalidade. Em sua fundamentação, alega o seguinte:
“ (...) Cumpre destacar que a norma em questão estava em vigor desde 1999, há mais de sete anos, portanto. Muitos serventuários já adquiriram o direito à aposentadoria ou mesmo
*
O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos, vencidos o Relator, Ministro Gilmar Mendes (Presidente), a Senhora Ministra Ellen Gracie e os Senhores Ministros Eros Grau e Cezar Peluso (DJ de 4-9-2009).
2 já se aposentaram sob o regime da norma declarada inconstitucional, o que traz consigo conseqüências que comprometem a segurança jurídica das relações ocorridas durante o lapso temporal que a norma vigorou.
Há efetiva possibilidade de reversão dos aposentados sob o regime do PARANÁPREVIDÊNCIA, bem como dos que já adquiriram o direito a se aposentar sob esse regime, contribuindo, de boa-fé, durante os diversos anos que a norma impugnada regia a matéria dada a presunção de constitucionalidade das normas. Justamente o critério da segurança jurídica autoriza que a Suprema Corte limite a declaração de inconstitucionalidade pro
futuro, preservando as situações concretizadas sob a égide da
lei inconstitucional, conforme dicção do artigo 27, da Lei 9.868/99. (...)
(...) Havendo situações jurídicas concretizadas sob a égide da lei declarada inconstitucional que comprometem a segurança jurídica e a própria ordem administrativa paranaense, é
recomendável que, no caso, a declaração de
inconstitucionalidade tenha efeitos ex nunc.”
Assim, com base nesses fundamentos, o Governador do Estado do Paraná requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração para que sejam limitados, pro futuro, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
A decisão foi assim ementada:
EMENTA: Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. Inscrição na Paranaprevidência. Impossibilidade quanto aos serventuários da justiça não remunerados pelos cofres públicos. Modulação. Eficácia em relação às aposentadorias e pensões já asseguradas e aos serventuários que já preencham os requisitos legais para os benefícios. 1. A ausência, na ação direta de inconstitucionalidade, de pedido de restrição dos efeitos da declaração no tocante a determinados serventuários ou situações afasta, especificamente no caso presente, a apontada omissão sobre o ponto. 2. Embargos de declaração rejeitados, por maioria.
VOTO
O recurso de embargos de declaração é cabível para demonstrar a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada (art. 535, do Código de Processo Civil). Antes de tudo, cabe realçar o debate acerca do cabimento de embargos de declaração para explicitar que, em determinadas hipóteses, a decisão de inconstitucionalidade haveria de ter efeitos limitados ou restritos e não eficácia retroativa ou “ex tunc”.
No julgamento dos embargos de declaração na ADI 1.498, discutiu-se a admissibilidade dos embargos de declaração para fixar que a declaração de inconstitucionalidade de lei estadual do Rio Grande do Sul, que dispunha sobre o regime de cartórios, teria eficácia a partir da decisão concessiva da cautelar. Por seis votos a cinco, o Tribunal não conheceu dos embargos, julgamento em que fiquei vencido, acompanhando os votos vencidos dos Ministros Ilmar Galvão (Relator), Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie, que acolhiam os embargos (ADI-ED
3 1498, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 5.12.2003).
Posteriormente, o Tribunal voltou a discutir a questão do cabimento dos embargos de declaração para a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. No julgamento da ADI-ED 2.728, Rel. Min. Marco Aurélio, em 19.10.2006 (DJ 5.10.2007), o Tribunal, aplicando o entendimento anterior, consignou que “inexistindo pleito de fixação de termo inicial diverso, não se pode alegar omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu pelo conflito do ato normativo autônomo abstrato com a Carta da República, fulminando-o desde a vigência”. Também nessa ocasião fiquei vencido, na companhia do Ministro Carlos Britto e da Ministra Ellen Gracie.
No julgamento da ADI-ED 3.522, também de relatoria do Min. Marco Aurélio (DJ 7.12.2006), o Tribunal chegou a admitir os embargos de declaração, mas, de forma diversa, apenas para “prestar esclarecimentos, conferindo interpretação conforme aos textos legais conforme a Constituição”, como se pode depreender da leitura atenta do acórdão.
A questão, no entanto, deve ser rediscutida.
A matéria em breve retornará a este Plenário no julgamento de dois embargos de declaração, um oposto pelo Procurador-Geral da República e outro pelo Presidente da República, por meio da Advocacia-Geral da União, na ADI n° 2.797, na qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da Lei n° 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao Código de Processo Penal. O caso está sob a relatoria do Ministro Menezes Direito.
Caso se entenda que o fundamento para a limitação dos efeitos é de índole constitucional e que, presentes os requisitos para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos, não poderá o Tribunal fazê-lo com eficácia “ex tunc”, afigura-se inevitável o acolhimento dos embargos de declaração nas hipóteses em que de fato se configura uma omissão do Tribunal na apreciação dessas circunstâncias.
A propósito, assinala Rui Medeiros, tendo em vista a experiência portuguesa:
A solução neste tipo de situações decorre, quanto a nós, dos próprios limites da força obrigatória geral da declaração de inconstitucionalidade. O puro silêncio do Tribunal Constitucional não contém um julgamento implícito sobre a admissibilidade ou não da limitação dos efeitos da declaração. Como escreve Miguel Galvão Teles, quando os juízes constitucionais não limitam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não estão de forma alguma a fixar implicitamente os efeitos da inconstitucionalidade. Tais efeitos resultam tão só e unicamente da Constituição. Ora, em nossa opinião, a declaração de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes vale nos precisos limites e termos em que julgada.
É certo que, se a questão fosse equacionada nos estritos quadros da teoria processual civil sobre o caso julgado, o chamado efeito preclusivo da sentença e, mais concretamente, a regra de que o caso julgado civil cobre o deduzido e o dedutível poderiam eventualmente pôr em causa uma tal conclusão.
Mas, em face da singularidade do processo de fiscalização abstracta da constitucionalidade, o que importa é sublinhar que não se vislumbram quaisquer razões jurídico-constitucionais imperiosas que imponham a rejeição da possibilidade de, em momento ulterior à declaração de inconstitucionalidade, se reconhecer a existência de fundamento para uma limitação do alcance da declaração de inconstitucionalidade. Pelo contrário, perante a verificação a posteriori de que uma declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e repristinatória envolveria um sacrifício intolerável de outros interesses constitucionalmente protegidos, manda o princípio da proporcionalidade que se admita a superveniente limitação de efeitos. (Cf. MEDEIROS, Rui. A Decisão de
4
Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999, p. 738-739).
Assim, nas hipóteses em que se reconheça que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos seria uma imposição da própria Constituição, não se atribuiria valor definitivo a uma eventual omissão por parte do Tribunal. Daí a possibilidade, em tese, de que se reconheça a omissão no âmbito nos embargos de declaração para os fins de explicitar a necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade.
Entendo, portanto, que é o caso de se conhecer dos presentes embargos. Passo à análise do mérito da pretensão da embargante.
Como regra geral, as decisões proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade possuem eficácia “ex tunc”, sendo nulo o ato impugnado, desde a sua origem. Excepcionalmente, a declaração de inconstitucionalidade poderá ter eficácia “ex nunc”, quando, por razões de segurança jurídica ou de relevante interesse social, se mostrar oportuno que seja fixado outro momento de eficácia, nos termos do art. 27, da Lei no 9.868/1999.
No caso em questão, declarou-se a inconstitucionalidade da expressão “bem como os não-remunerados”, contida na parte final do § 1o do art. 34 da Lei n° 12.398/98, na redação dada pela Lei n° 12.607/99, ambas do Estado do Paraná.
Art. 34 - Serão obrigatoriamente inscritos na PARANAPREVIDÊNCIA os servidores públicos estaduais ativos, com vínculo funcional permanente de todos os Poderes, inclusive os Membros do Poder Judiciário, o Ministério Público, o Tribunal de Contas e as Instituições de Ensino Superior, bem como das respectivas administrações públicas, direta, autárquica e fundacional, os servidores inativos e os militares estaduais da ativa, na reserva remunerada e os reformados.
§ 1º - Enquadram-se no conjunto de servidores públicos, abrangidos pelo caput deste artigo, aqueles que se encontrem à disposição, cedidos ou em disponibilidade e os serventuários de justiça remunerados pelos cofres públicos, bem como os não remunerados, admitidos anteriormente a vigência da Lei Federal nº 8.935, de 18 de novembro de 1994.
Com essa decisão, ficaram excluídos do sistema de seguridade funcional do Estado do Paraná todos os serventuários de justiça ditos “não remunerados” pelos cofres públicos, ou seja, os que oficiam perante os cartórios extra-judiciais.
O Sistema de Seguridade Funcional do Estado do Paraná foi instituído pela Lei Estadual n° 12.398/1998 e estava em vigor, portanto, há mais de 8 (oito) anos. Nesse ínterim, situações jurídicas foram consolidadas. Muitos serventuários obtiveram a aposentadoria de acordo com as normas desse sistema e outros muitos já preenchem todos os requisitos da lei para se aposentarem.
Os documentos apresentados pela Procuradoria do Estado do Paraná e juntados às fls. 225-230 dos autos demonstram que existem mais de 90 (noventa) serventuários da justiça não-remunerados pelos cofres públicos que, durante a vigência da Lei n° 12.398/1998, se aposentaram ou geraram pensões. Nessa relação certamente não constam aqueles que já haviam adquirido o direito aos benefícios previdenciários.
Com a decisão desta Corte, todas essas pessoas, algumas já com mais de 70 anos, terão – ou já tiveram – suas aposentadorias simplesmente canceladas, tendo que retornar à labuta nos cartórios, como informa o embargante.
Parece evidente que o princípio da segurança jurídica tem aqui um peso incontestável, capaz de sobrepujar o próprio postulado da nulidade absoluta da lei inconstitucional.
5 Como se sabe, o princípio da nulidade continua a ser a regra. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista a análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.
O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social1.
Vê-se, pois, que terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em conseqüência da declaração de inconstitucionalidade2.
Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF poderá proferir, em tese, uma das seguintes decisões:
a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc), com ou sem repristinação da lei anterior;
b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro), com ou sem repristinação da lei anterior;
c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de efeitos); e, eventualmente,
d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo, com a preservação de determinadas situações.
Portanto, como parece exigir o presente caso, poderá ser declarada a inconstitucionalidade com efeito retroativo (hipótese “d”), desde que sejam preservadas as situações singulares (v.g., razões de segurança jurídica) que, segundo entendimento do Tribunal, devam ser mantidas incólumes.
No caso em exame, entendo que, tendo em vista a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas legitimamente e com inteira boa-fé, a declaração de inconstitucionalidade deva ser retroativa, porém ressalvados os benefícios previdenciários (aposentadorias e pensões) já assegurados, assim como as hipóteses em que o serventuário já preencheu todos os requisitos legais para a obtenção desses benefícios.
Ante o exposto, conheço dos embargos e os provejo para esclarecer que a declaração de inconstitucionalidade não afeta os casos de benefícios previdenciários (aposentadorias e pensões)
1
Cf., a propósito do direito português, Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999, p. 716.
6 já assegurados, assim como as hipóteses em que o serventuário já preencheu todos os requisitos legais para a obtenção desses benefícios, até a data da publicação, no Diário da Justiça e no Diário Oficial da União, da decisão de declaração de inconstitucionalidade, ocorrida em 23 de agosto de 2006.
