Comissão Permanente de Licitações
Informação nº 062/2012
1. Trata-se de impugnação apresentada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC – em face do Edital de Pregão Eletrônico nº 23/2012, que tem por objeto a contratação de em- presa especializada para ministrar CURSO IN COMPANY MEDIA TRAI- NING, para capacitação profissional de membros do Ministério Público do Rio Grande do Sul, conforme especificações constantes do mencionado instrumento convocatório.
A irresignação é contra o subitem 9.2.3 do Edital:
9.2.3. qualificação técnica:
Atestado(s) de capacidade técnica, expedido por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, que compro- ve(m) desempenho satisfatório da empresa licitante em realizar cursos de Media Training para a Administração Pública ou Enti- dades Paraestatais, tendo como parcela de maior relevância ter ministrado o curso para, no mínimo, 30 pessoas.
Na opinião da impugnante, dois pontos da redação do atestado devem sofrer alteração, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade: (a) referência especí- fica ao curso de “Média(sic) Training”, cuja necessidade deve ser dispen- sada, bastando a comprovação da expertise em atividades compatíveis com o tema, tais como “Comunicação Social”, “Assessoria de Imprensa” e
“Dicção e Oratória”; (b) necessidade de o curso ter sido ministrado para a órgão público, já que o conteúdo do curso não é exclusivo para a área pública.
Além disso, faz menção à doutrina e à jurisprudência para argumentar que a capacidade técnico-operacional pode ser satisfato- riamente comprovada por atividades pertinentes e compatíveis em carac- terísticas com o objeto licitado.
Ao final, pede seja revista a exigência de atestados de capacidade técnica.
É o relatório.
2. Conheço da impugnação dada a sua tempestivida- de.
No mérito, o assunto merece acurada análise.
2.1. Não há qualquer ilegalidade nas exigências de habilitação previstas no Edital, especialmente em relação à comprovação de qualificação técnico-operacional, pois, longe de ofender ao princípio da isonomia, a exigência visa a efetivação do interesse público.
É o que se extrai do art. 37, inc. XXI, da Carta Magna, ao admitir “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações”.
Nesse sentido a lição do Professor Adilson de Abreu Dallari, verbis:
“Cabe aqui apenas relembrar que a Constituição Federal autori- za e determina o estabelecimetno de condições voltadas ao as- seguramento da efetiva e integral execução do contrato. Nada existe de inconstitucional ou despropositado na exigência de comprovação de capacitação técnico operacional para empresas executantes de obras públicas de grande vulto, de considerável complexidade técnica, para as quais é insuficiente a simples ca- pacitação profissional do pessoal técnico.”1
O mesmo autor, de forma mais incisiva, afirma:
“O que a Constituição autoriza e determina [vide art. 37, XXI, in fine] ao legislador que exija não é a comprovação de uma qualifi- cação técnica hipotética ou abstrata, mas, sim, de qualificação técnica (tanto profissional quanto operacional) necessária para garantir a fiel execução de uma determinada obra que é posta em disputa por meio de uma determinada licitação.
“(...) pode a Administração Pública, no edital, exigir que o licitan- te comprove a execução anterior de obras e serviços em quanti- dades compatíveis com o objeto do futuro contrato em disputa e através de um único contrato.”2
Não dissente Carlos Ari Sundfeld, verbis:
É juridicamente viável a exigência de comprovação de aptidão técnico-operacional, mesmo quando já tiver sido exigido prova de aptidão técnico-profissional. As duas exigências não são ex-
1 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 4.ª ed., São Paulo : Saraiva, 1997, p. 120.
2 DALLARI, Adilson de Abreu. Licitação – comprovação de capacidade técnico- operacional. Revista trimestral de direito público. São Paulo : Malheiros, n. 09, p. 152/153.
cludentes entre si. Ao contrário, são complementares e perfei- tamente aplicáveis num mesmo certame.”3
O Tribunal de Contas da União também já enfrentou esse tema, em decisão na qual a invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licita- ção, concepção que foi adotada também pelos seus pares em Plenário4:
(...) “o princípio que refuta a restrição ao caráter competitivo não é absoluto, representando essencialmen- te a expressão sintetizada de uma orientação vista em caráter de generalidade”.
(...) “o que importa saber é se a restri- ção é desproporcional às necessidades da Administração, ou seja, se ela atende ou não ao interesse público, este con- siderado sempre indisponível”. (grifou-se)
Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Jus- tiça tem se manifestado favoravelmente ao cabimento da exigência de atestados indicando experiência da pessoa jurídica.
"Administrativo. Licitação. Exigência no Edital. Capacitação técnica do licitante. Possibilidade, art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 – A exigência, no edital, de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório. Precedentes do STJ. Recurso provido.”5
“MANDADO DE SEGURANÇA. CON- CORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACITAÇÃO "TÉCNICO-OPERACIONAL" DA EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA.
- A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contra- tada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do inte- resse público. Art. 30, da Lei das Licitações.
- A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal.
- Por conseguinte, também não se re- conhece ilegalidade a proposição quando a exigência está devidamente relacionada com o objeto licitado, inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja, de exigência
3 SUNDFELD, Carlos Ari. A habilitação nas licitações e os atestados de capacidade técnico ope- racional. In VERRI JR, Armando; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Licitações e contratos administrativos: temas atuais e aspectos controvertidos. São Paulo : RT, 1999, p. 122.
4 Acórdão n.º 1890/2010-Plenário, TC-018.017/2010-0, rel. Min. Valmir Campelo, 04.08.2010.
5STJ REsp 155.861 – SP – 1ª T – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – Unânime – DJU 08.3.1999, p. 114.
de experiência anterior superior, mais intensa ou mais com- pleta do que o objeto licitado.
- Exegese do dispositivo infraconstitucio- nal consoante à Constituição, às peculiaridades do certame e suma exigência da supremacia do interesse público, haja vista que o recapeamento de um trecho do asfalto de uma cidade, como a de São Paulo, deve ser executado imune de qualquer ví- cio de sorte a não fazer incidir serviços contínuos de reparação.
- Destarte, a natureza do litígio indica que pretender reformar o julgado significaria impor ao STJ o ree- xame das peculiaridades do caso, notadamente a matéria de fa- to, o que é vedado em face do óbice imposto pela súmula n° 07 do Superior Tribunal de Justiça.
- Recurso especial improvido.”6
Portanto, em considerando os superiores interesses da Administração e os princípios da efetividade e da moralidade, não é possível deixar de exigir a comprovação da qualificação técnico- operacional da empresa licitante.
2.2. Não procede o argumento da impugnante de que a lei de licitações proíbe exigência de comprovação de capacidade técni- co-operacional que exceda o desempenho de atividade pertinente e com- patível.
Ao contrário, cada vez mais vem sendo difundido o entendimento, nos Tribunais de Contas Pátrios, de que deve haver cone- xão entre o requisito exigido e o objeto da licitação, exigindo-se um deta- lhamento do que precisa ser comprovado, evitando-se, assim, a subjetivi- dade do termo “pertinente e compatível” com o objeto da licitação. Nesse sentido, a decisão do Tribunal Pleno do TCE/RS no Recurso de Reconsi- deração no Processo nº 5872-0200/09-3, da lavra do Conselheiro-Relator Victor Faccioni, que desautoriza a exigência de atestado como regra, mas tão-somente como exceção, desde que motivada. Em outras palavras, a motivação, aqui, significa determinação do alcance da restrição.
Cabe referir também o próprio acórdão do TCU invo- cado pela impugnante, que, infelizmente, não referiu, na íntegra, do que tratava o caso concreto decidido pela Corte de Contas Federal.
O Acórdão nº 410/2006, do Plenário do TCU, relatado pelo Ministro Marcos Vinícios Vilaça, tratou de uma representação contra um edital que, entre outras irregularidades, trazia a seguinte exigência:
“atestado de capacidade técnica (declaração ou certidão), fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado no CRA, que a licitante tenha pres- tado ou esteja prestando a contento, serviços da mesma natureza e compatíveis com as
6 RECURSO ESPECIAL N° 331.215 - SP (2001/0070884-0, 1ª T STJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.3.2002.
características iguais ou superiores ao objeto desta licitação”. O objeto da licitação era a prestação de serviço de transporte com fornecimento de equipa- mentos (veículos), mão-de-obra (motorista) e insumos (combustível, etc).
Como se observa, a redação do dispositivo traz a sub- jetividade em relação ao que seria mesma natureza, compatibilidade, i- gualdade e superioridade ao objeto da licitação. O dispositivo, além de mal redigido, não é objetivo. Não há certeza se a igualdade/superioridade se dá em relação às características (como induz a literalidade) ou em re- lação às quantidades (número de veículos postos à disposição).
Tanto faltou motivação e especificidade na redação do dispositivo, que a decisão em questão teve, como determinação prin- cipal, a intimação para a oitiva do dirigente responsável do órgão licitador, a fim de que o mesmo justificasse os termos da exigência de atestado nos termos estabelecidos. Ou seja, havendo plausível justificativa, poderia, inclusive, em tese, ser aceita a exigência.
O acórdão traduz o espírito do instituto da comprova- ção da qualificação técnica, ao citar, em seu voto, o Acórdão 1025/2003, também do Plenário e do mesmo relator:
“6. A matéria envolve o cotejo de dois preceitos inerentes às licitações públicas, ambos com sede cons- titucional: a comprovação da habilitação para contratar com a Administração e o princípio da competitividade.
7. A Administração tem o dever de se proteger de interessados não capacitados a prestar o servi- ço ou realizar a obra objeto da licitação. Por isso, a Lei de Licitações e Contratos prevê a fase de habilitação, na qual os interessados devem comprovar os requisitos exigidos no edital. Nela, a Administração deve impedir a participação daqueles sem condições de cumprir o objeto.
8. Por outro lado, a igualdade de condi- ções nas licitações é princípio de estatura constitucional (art. 37, XXI, CF). Deste princípio geral decorre o da competitividade, previsto no mesmo dispositivo constitucional (somente serão permitidas ‘as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’) e no
§ 1º, inc. I, art. 3º da Lei nº 8.666/93. Por isso, a competição não poderá ser restringida, sob pena de nulidade de todo o procedi- mento licitatório.
9. Portanto, as exigências previstas na fase de habilitação não podem ser tais a ponto de impedir a participação daqueles que teoricamente estariam aptos a prestar o serviço ou executar a obra. No dizer de Marçal Jus- ten Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Adminis- trativos’, 9ª edição, pg. 77), ‘o disposto [no art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93] não significa, porém, vedação a cláusulas restri- tivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigo- rosas nem impossibilita exigências que apenas possam ser
cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula desneces- sária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecio- nar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particula- res. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão.
Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula restriti- va e o objeto da licitação. A invalidade não reside na restri- ção em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação.’”
Pelo exposto, não sobrevive dúvida de que não só é possível se exigir capacidade técnica específica, como também é aconse- lhável, desde que sempre estejam presentes elementos justificantes.
2.3. No caso do Pregão Eletrônico nº 23/2012 da PGJ/MPRS, o objeto da licitação é a realização de curso a ser ministrado somente para integrantes (“in company”) do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com a finalidade de capacitar 45 (quarenta e cinco) membros para o relacionamento com a mídia (“media training”). De outro lado, o predito instrumento convocatório estabeleceu, como requisito habi- litatório de qualificação técnica, que a participante do certame deve com- provar já ter realizado curso de “media training” para órgãos públicos e para 30 pessoas.
Como se percebe, há total conexão entre objeto e re- quisito de habilitação.
O Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional – CEAF – apresentou justificativa7 para estabelecer a exigência de qualifi- cação técnica ora discutida:
1. Uma empresa de assessoria de im- prensa e comunicação de comprovada experiência e reconheci- mento no mercado.
Não é desejável contratar uma empresa que simplesmente subcontrate profissionais e não tenha consigo experiência neste segmento de mercado nem a responsabilidade de manutenção de seu nome e imagem nesta fatia de mercado (de assessoria de imprensa).
Este é um tipo de curso que não se res- tringe a(sic) apresentação de conteúdos, mas fruto de um longo caminho de experiências acumuladas pela prestação de serviço especializado na área.
Muitas vezes a tecnologia e experiência necessárias para ministrar o curso transcendem a figura do mi- nistrante e fazem parte do acervo tecnológico e cultural da em- presa que as oferecem sob forma de estrutura didática, pesquisa na área e especificação de conteúdos.
7 Folha 123-v dos autos.
2.3.1. Adentrando no conteúdo do dispositivo citado, com relação à quantidade de pessoas, está sendo exigido menos do que o curso contemplará. Não há, portanto, óbice imotivado à participação de interessados.
2.3.2. Em referência ao curso ser dirigido à área pú- blica, também não há nenhuma restrição injustificada. A Administração Pública, via poder discricionário, pode estabelecer que o curso seja volta- do para as peculiaridades do organismo público: responsabilidade no trato com a coisa pública, bem como transparência em suas ações para os administrados, ainda assim com observância do interesse público nas su- as manifestações perante os aqueles. Estas características aparecem em menor grau no relacionamento da área privada com a mídia.
A Administração Pública escolheu contratar empresa que já tenha realizado treinamento com foco nas características próprias do setor. E isto nada tem de restritivo – pelo contrário, só reforça a ideia de salvaguarda do interesse público por meio da adoção de um critério objetivo de especialidade.
Impende referir que a área técnica solicitante justificou que “deve-se levar em consideração a cultura institucional, sua característica no rela- cionamento com a mídia e os diversos fatores de influência que envolve quem deve falar em nome de uma instituição pública”.
Está presente o respeito à coisa pública, em específi- co com os recursos financeiros públicos envolvidos: se vai haver dispên- dio de recursos públicos para a realização do curso, que este seja presta- do por quem já o ministrou para instituições congêneres.
Na seara de dispêndio de recursos financeiros e res- ponsabilidade com o trato da coisa pública, devem ser inseridos os servi- ços sociais autônomos como destinatários do curso ora pretendido.
Devido às divergências entre as classificações doutri- nárias, que, em alguns entendimentos, alijam os serviços sociais autôno- mos da expressão “entidades paraestatais”, a redação do dispositivo so- bre o atestado será alterada, incluindo-se, no rol de entidades destinatá- rias do curso, a expressão “serviços sociais autônomos”, tornando claro o critério de aceitabilidade sobre a comprovação estabelecida.
2.3.3. Quanto à questão de ser exigido que a licitante tenha realizado especificamente curso de “media training”, foram busca- dos subsídios junto à área técnica.
Segundo o CEAF8, “’media training’ é uma especialidade de uma ciência ampla chamada Comunicação Social que desenvolve a capacidade de rela- cionamento entre os porta-vozes de uma instituição e a imprensa”. Ainda segundo o solicitante, o curso objetiva “qualificar a interlocução entre o Ministério Público e os veículos de comunicação através da utilização de técnicas e ferramentas adequadas”.
Com relação aos cursos citados pela impugnante, o CEAF registrou que “a comprovação de desempenho em cursos genéricos ou que não tenham correlação de objetivo ou conteúdo (caso de Dicção e Oratória) não devem ser aceitos, mesmo sendo integrante do grande espectro das Ciências da Comunica- ção”. Continua, dizendo que “existe uma especialidade dentro das Ciências de Co- municação chamada de Relacionamento com a Mídia, essa especialidade deve ser a comprovada”.
Contudo, a área técnica entende que pode haver uma flexibilização “dentro deste nicho de especialidade”, dando como exemplo, vari- antes sobre o mesmo tema, sempre dentro dessa especialidade: Curso de Treinamento de Relacionamento com a Mídia; Curso de Relaciona- mento com a Imprensa; Curso Prático de Relacionamento com a Mídia;
Curso de Preparação de Assessores de Imprensa; Curso de Formação de Porta Vozes e Relacionamento com a Imprensa.
Ao final de sua manifestação, o CEAF afirma que “e- xistem várias empresas no mercado capazes de atender a essa especialidade (vide or- çamentos anexos ao expediente administrativo), logo não está se limitando (restringindo) a concorrência”. Aduz, ainda, que “as empresas que não conseguem comprovar que se enquadram dentro desta especialidade é porque não a possuem”.
2.4. Assim sendo, entende-se justificada a exigência de comprovação de qualificação técnica da empresa para fins de habilita- ção.
No entanto, devido à manifestação da área técnica sobre a possibilidade de considerar como atendida a expertise se a em- presa apresentar atestado de curso dentro da especialidade “relaciona- mento com a mídia”, entende-se que o dispositivo editalício que exige a qualificação técnica para fins habilitatórios deve ser modificado. A nova redação levaria em conta a flexibilização ressaltada pelo CEAF e seria escrita da seguinte forma:
Atestado(s) de capacidade técnica, expedido por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, que compro- ve(m) desempenho satisfatório da empresa licitante em realizar cursos de Media Training ou de relacionamento com a mídia e/ou com a imprensa, ministrados para a Administração Pública, Entidades Paraestatais e Serviços Sociais Autônomos, tendo
8 Folha 172 dos autos.
como parcela de maior relevância ter ministrado o curso para, no mínimo, 30 pessoas.
3. Por todo o exposto, conhece-se da impugnação pa- ra, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, para modificar os subitens 9.1.e. e 9.2.3. do Edital de Pregão Eletrônico nº 23/2012, bem como o subitem 5.1. do Anexo II – Termo de Referência – do mesmo ins- trumento convocatório, nos termos acima mencionados.
Outrossim, informo que a abertura das propostas e a disputa de lances ficam reagendadas para a data de 22 de junho de 2012, às 09 horas e às 10 horas, respectivamente.
Cientifique-se e Publique-se.
CPLIC, 05 de junho de 2012.
Luís Antônio Benites Michel, Pregoeiro.
