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MESTRADO EM DIREITO
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I - TÍ TULO
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O PPOODDEERR RREEGGUULLAAMMEENNTTAARR CCOOMMOO GGAARRAANNTTIIAA AAOO IINNVVEESSTTIIDDOORR EE A
A RREESSPPOONNSSAABBIILLIIDDAADDEE CCIIVVIILL DDOO AADDMMIINNIISSTTRRAADDOORR DDEEFFUUNNDDOOSS
Banca examinadora da PUC/SP, sob a orientação do
PROF. DR. FERN AN DO A. ALBI N O DE OLI VEI RA
I I - BAN CA EXAM I N ADORA
_______________________________
_______________________________
_______________________________
I I I - Dedicat ória
Para
Em ília,
um pequeno t ribut o por um a lut a t ão int ensa, quant o m aravilhosa; por acredit ar sem pre, sem recuar j am ais; por ser, dent ro de sua grandeza hum ilde, ‘apenas’ m inha Mãe !
Para as minhas Filhas,
Renat a, Adriana e Mariana,
e meus Netos,
Lucas e Pedro,
Para a minha mulher,
Gisela,
I V - Agradecim ent os
Ao meu Orientador
Prof. Dr. Fernando Albino,
Aos meus mentores,
Reynaldo Marques Ruggiro e José Luiz Rosenberis Cunha;
e aos meus amigos da área de Fundos de Investimento da Caixa Econômica Federal,
Sandra Jesion, W ilson Risolia, Marcelo Bonini e Luiz Oct ávio Chaves,
exemplos ímpares de profissionalismo e dedicação,
pelo apoio e incentivo constantes desde o início desta empreitada e pelas sábias e experientes ‘aulas prát icas’
V - RESUMO
“ A I ndúst ria de Fundos de I nvest im ent o”, de forma concisa e objetiva, analisa os fundos de investimento regulados pela Comissão de Valores Mobiliários, identificando os principais aspectos de gestão, administração e governança corporativa deste segmento tão importante do Sistema Financeiro Nacional, concomitantemente à indispensável proteção do pequeno investidor e da responsabilidade do administrador.
Os fundos de investimento, na sua aparente simplicidade, são dos fenômenos mais complexos do mercado de valores mobiliários, pelo fato de participarem de todos eles, muitas vezes de forma híbrida, na medida em que reúnem diversos ativos de risco e de diferentes remunerações, visando a diluir o risco e obtendo um grau de mais valias, buscando sempre efeitos de escala para melhor remunerar a aplicação de seus cotistas, mediante o acesso a determinados mercados e produtos, o que não seria possível ao investidor comum que não possui a expertise e profissionalização indispensáveis. Assim, os gestores desses fundos possibilitam ao investidor comum o acesso, na proporção de sua participação, a condições e mercados a que nunca poderia aceder.
A presente análise não tem como mote a questão meramente econômica, mas dogmática. Com efeito, o regime de proteção aos investidores, a composição das carteiras dos fundos, a divisão dos riscos, dentre outros aspectos relevantes, já estão conformados sob uma estrutura prévia, devidamente normatizada pelo órgão regulador. E o sucesso dos fundos de investimento deve-se à confluência de vários fatores; além dos já acima mencionados, têm a finalidade de incentivar a poupança pelo contínuo apelo a novos investidores e pela diversificação da formas de investimento.
Examina, nesse passo, a vulnerabilidade técnica e fática do investidor comum, o qual assume todos os riscos e eventuais prejuízos causados, decorrentes das oscilações do mercado, as normas de proteção ao investidor, bem assim a responsabilidade dos administradores e gestores dos fundos. Aborda, os tipos e classificações dos fundos de investimento no Brasil, ressaltando os principais aspectos relativos à constituição e registro dos fundos, a segregação dos ativos, seus prospectos e regulamentos, composição da carteira e política de investimento, valoração das cotas, liquidez, assembléias de cotistas, tributação dos rendimentos, controles e relatórios.
Finalmente, identifica a responsabilidade solidária do administrador e do gestor dos fundos de investimentos por eventuais prejuízos causados aos investidores em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento ou aos atos normativos, por ação ou omissão, e sem deixar de enfrentar sob, a ótica eminentemente jurídica, a grave crise que assolou os fundos de investimento no ano de 2002, sob o affair da marcação a mercado.
VI - ABSTRACT
“ The I nvest m ent Fund I ndust ry”, concisely and objectively examines investment funds regulated by Comissão de Valores Mobiliários, pointing out the key management, portfolio management, and corporate governance aspects of this activity so important to the National Financial System, in parallel with the indispensable protection given to small investors and managerial responsibility.
In their apparent simplicity, investment funds are the most complex phenomena in the securities markets, due to the fact that they participate in all of them, often in a hybrid manner, inasmuch as they put together a number of risk assets with different compensations, with a view to diluting risks and to obtaining a degree of added value, always seeking effects of scale in order to better compensate investments by its quota-holders, by ensuring access to certain markets and assets, which would not be possible for common investors who are not in possession of the indispensable expertise and professionalism. Hence, these funds’ portfolio managers provide access by common investors, in proportion to their share, to conditions and markets to which they would never have access.
This analysis is not intended to view the economic issue, but rather the dogmatic issue. In fact, investors’ protection systems, fund portfolio composition, risk sharing, among other relevant aspects, are already in conformity with a previous structure duly put in place by the regulating body. And success by investment funds is a result of a combination of a number of factors; in addition to those mentioned above, they are intended to encourage savings by means of a continuous appeal to new investors and through the diversification of means of investing.
In this respect it examines the technical and factual vulnerability of common investors, who assume all kinds of risks and any likely losses brought about resulting from market fluctuations, the investor protection rules, as well as the responsibility by fund managers and portfolio managers. It covers the investment fund types and ratings in Brazil, highlighting the key aspects with regard to organization and registration of funds, segregation of assets, their prospectus and regulations, portfolio composition and investment policy, quota pricing, liquidity, quota-holders’ meetings, taxation of profits, controls and reports.
Finally, it points out the joint responsibility of investment fund managers and portfolio managers for any likely losses caused to investors owing to conduct contrary to the law, to regulations and to normative rulings, owing to actions or omissions, and from an eminently legal viewpoint, without forgetting to bring to light the serious crisis which adversely affected investment funds in the year 2002, in connection with the mark to market episode.
VI I - SUMÁRI O
I O S i s t e m a F i n a n c e i r o N a c i o n a l . . . 02
I I O D i r e i t o R e g u l a t ó r i o B r a s i l e i r o
1. Introdução . . . 20
2. A competência reguladora da C. V. M.. . . 34
3. Gestão profissional de recursos de terceiros. . 50
3.1 A ANBID . . . 57
I I I O s F u n d o s d e I n v e s t i m e n t o - F I
1. Introdução . . . 63
2 Valor mobiliário . . . 68
3 Conceito de fundos de investimento. . 82
4. A legislação brasileira . . . 95
5. Os administradores dos F.I.. . . . 101
6. A Segregação da gestão e dos recursos. . 106
7. Os Controles Internos e Gestão de Riscos 115
7.1 A proteção dos depósitos e o FGC . 121
8 . A I n d ú s t r i a d o s F u n d o s d e I n v e s t i m e n t o
8.1 Introdução . . . 134
8.2 A Classificação dos fundos . . . 138
8.2.1 Fundos de Investimento. . 155
8.2.2 FIDC-PIPS. . . 175
8.2.3 Fundo Imobiliário - FII. . 185
I V R e s p o n s a b i l i d a d e Ci v i l d o s A d m i n i s t r a d o r e s 220
1. Ca s e: Marcação a Mercado - Crise de 2002. . 247
V Co n s i d e r a ç õ e s F i n a i s. . . 276
V I B i b l i o g r a f i a . . . 282
V I I A n e x o : Glossário 288
Em virtude dos seguidos anos de inflação alta, o
sistema bancário nacional havia alcançado dimensões gigantescas, para
se beneficiar das receitas inflacionária (float), por meio de um número
elevado de agências, utilizadas para a captação de depósitos e
aplicações, apesar dos elevados custos administrativos, bem assim os
impactos nos balanços em decorrência dos altos índices de imobilização
desses ativos (imobiliários).
Essas estruturas bancárias, entretanto, não poderiam
sobreviver por muito mais tempo, posto que não eram condizentes com
o novo ambiente de estabilização monetária que foi implementado com
o Plano Real.
Diante do quadro que se vislumbrava de estabilidade
macroeconômica, o sistema financeiro brasileiro teve de passar por
profundas modificações, sendo redimensionado e reorientado para
novas formas de financiamento de suas atividades.
Nesse sentido, pôde-se verificar a diminuição do
número de bancos na economia brasileira em decorrência da liqüidação,
incorporação, fusão e transferência de controle acionário de várias
instituições bancárias, pela implementação do PROER, privatização dos
bancos públicos, em conjunto com as modificações adotadas pelo Banco
Central referentes à legislação e à supervisão bancária.
A partir de meados de 1996, a entrada de bancos
internacionais, a despeito das inúmeras críticas e questionamentos,
ocasionou efeitos positivos tanto em relação à concorrência bancária,
quanto em relação à qualidade das instituições financeiras presentes na
economia brasileira. Foi uma importante oxigenação no sistema
bancário, o que obrigou os bancos nacionais a procurarem alternativas
administrativos. A privatização dos bancos estaduais contou, inclusive,
com a forte participação desse capital estrangeiro.
Nada obstante, causou grande celeuma entre os mais
renomados juristas pátrios a autorização então concedida para o
ingresso dos bancos estrangeiros no mercado nacional brasileiro, com
base no § único, do artigo 52, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias.
Com efeito, o então Ministro da Fazenda, Dr. Pedro
Malan, por meio da Exposição de Motivos 311, de 23 de agosto de
1995, ressaltou que o novo cenário econômico, decorrente do ambiente
de estabilidade econômica vivido no Brasil, contribuía para a
interrupção do necessário e contínuo processo de atualização
tecnológica das instituições financeiras, em decorrência do
desaparecimento dos ganhos inflacionários.
Informava que as instituições financeiras não têm
condições de arcar, sozinhas — e em face da drástica redução dos seus
ganhos —, com a necessária e urgente atualização tecnológica, de
forma a dispensar um atendimento cada vez melhor à população,
mediante a implementação de tecnologia de ponta.
Aduziu, por outro lado, que o capital externo já está
presente no sistema financeiro nacional, por intermédio de agências e
sucursais de bancos estrangeiros, não havendo, assim, motivos
suficientes para impedir a instalação de novas instituições financeiras
estrangeiras no País.
Fundamentou sua exposição na necessidade
premente de capital externo pela colaboração que representa no
processo de abertura da economia brasileira, dentro dos planos de
assim o chamado “risco Brasil” pela maior globalização do setor
financeiro nacional.
Por fim, entendendo presente o “ int eresse do
Governo Brasileiro a part icipação ou o aum ent o do percent ual de
part icipação de pessoas físicas ou j urídicas, resident es ou dom iciliadas
no ext erior, no capit al das inst it uições financeiras nacionais”, propôs ao
Chefe do Executivo o uso da prerrogativa que lhe confere o parágrafo
único, do artigo 52, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
seja autorizado o ingresso de capital de instituições financeiras
estrangeiras no Brasil, em face da “ eficiência operacional e capacidade
financeira por eles det idas que, cert am ent e, darão m aior concorrência
dent ro desse m esm o Sist em a, com reflexos subst ancialm ent e posit ivos
nos preços dos serviços e no cust o dos recursos oferecidos à sociedade
brasileira”.
Com relação a essa decisão, verifica-se do artigo 52
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
“Até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192, III, são vedados:
“I – a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior;
“II – o aumento do percentual de participação, no capital de instituições financeiras com sede no
País, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.
“Parágrafo único. A vedação a que se refere este artigo não se aplica às autorizações resultantes de acordos internacionais, de reciprocidade, ou de
Por sua vez, prevê o artigo 192 da Constituição
Federal:
“O Sistema Financeiro Nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,
será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
“I – a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurando às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a
todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;
“II - ... ... ... ...
“III – as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista especialmente:
a) os interesses nacionais;
b) os acordos internacionais;
“IV - ... ... ... ...
Um dos fatores que contribuiu para a concentração
de liqüidez foi a ausência de um mecanismo de seguro de depósitos na
economia brasileira. Esse instrumento, embora previsto no artigo 192
da Constituição, que trata da regulamentação do sistema financeiro,
ainda não se encontra normatizado pelo legislador.
Os benefícios do ingresso desses bancos estrangeiros
no mercado financeiro doméstico são diversos.
Por um lado, sabe-se que crises bancárias decorrem
da conjunção de fatores microeconômicos, determinados pelas
características individuais das instituições financeiras, e fatores
macroeconômicos, representados por choques que ocasionam pressões
sobre o sistema financeiro de um país. Dessa forma, quanto mais fortes
forem as instituições financeiras em uma economia, maior será a
capacidade do sistema financeiro em absorver choques
macroeconômicos. Assim, a entrada de bancos estrangeiros para atuar
na economia brasileira vai ao encontro do desejo de fortalecer o
sistema financeiro doméstico.
De outro, a entrada de bancos estrangeiros aumenta
a concorrência no sistema financeiro, ocasionando uma redução dos
spreads e das taxas dos serviços bancários. A redução dos spreads
bancários, por sua vez, leva a uma redução das taxas de juros dos
empréstimos, contribuindo, assim, para o aumento do investimento na
economia.
E, ainda, conforme comentaremos em seguida, o
ingresso de bancos estrangeiros no Brasil tem ajudado a reestruturação
do sistema financeiro doméstico, por meio da compra de ativos
financeiros de bancos em liquidação em poder do Banco Central e pela
compra de bancos brasileiros que estavam com desequilíbrio
participar ativamente do processo de privatização de alguns bancos
públicos, o que de fato ocorreu.
Como antes mencionado, e apesar do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (artigo 52, incisos I e II) vedar
a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras
domiciliadas no exterior e o aumento do percentual de participação no
capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas físicas
ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, até que esta matéria
seja definida por lei complementar, o parágrafo único do mesmo artigo
52 estabelece que essa vedação não se aplica às autorizações
resultantes de acordos internacionais, de reciprocidade ou de interesse
do Governo brasileiro.
Dessa forma, baseado nos benefícios discutidos
acima decorrentes da entrada do capital estrangeiro no sistema
financeiro brasileiro, o Ministério da Fazenda editou a referida Exposição
de Motivos n° 311, estabelecendo as diretrizes básicas para a utilização
da prerrogativa conferida pelo parágrafo único do artigo 52 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias.
E a Exposição de Motivos estabelece que é do
interesse do País a entrada e/ou o aumento da participação de bancos
estrangeiros na economia brasileira.
O que pode explicar, talvez, o forte interesse dos
bancos estrangeiros na economia brasileira é, dentre outros fatores, o
forte potencial de crescimento da atividade bancária no Brasil, não
presente mais nos países desenvolvidos, onde o processo de redução da
intermediação financeira tem crescido substancialmente.
Dessarte, quer nos parecer que os termos em que se
numa correta interpretação do artigo 52 do ADCT, no que pertine mais
especificamente ao interesse do Governo Brasileiro, ante a previsão de
que o sistema financeiro nacional não suportaria ― com a sua
estrutura pesada, arcaica e ineficiente ―, a reestruturação decorrente
da rígida implementação do Plano Real, tornando-se imprescindível o
aporte de capital estrangeiro para possibilitar uma passagem segura
pelos momentos de maior turbulência, até que o mercado financeiro
pudesse se adaptar aos novos rumos impostos pelo sistema bancário
internacional, dentro da globalização econômica.
A receita inflacionária que alimentava os bancos no
período anterior ao Plano Real vem sendo substituída tanto pelo
crescimento da receita proveniente da intermediação financeira
(diferença entre os juros recebidos e pagos - spread), quanto pela
receita de serviços via cobrança de tarifas.
Ao contrário dos países desenvolvidos, o sistema
financeiro brasileiro ainda tem um forte potencial de crescimento tanto
nos serviços de intermediação financeira, pois o mercado de crédito
doméstico parte de uma situação de baixa alavancagem, quanto na
oferta de serviços bancários: administração de portfólio, custódia e
emissão de títulos, custódia de ações etc.
Não se pode negar que o Plano Real ocasionou
profundas mudanças na economia brasileira, com impacto direto no
sistema bancário, dando início a um amplo processo de reforma
estrutural que, apesar de estar ocorrendo de forma relativamente
rápida, ainda não se completou.
Desde o início, como já dito, os bancos perderam
uma importante fonte de receita representada pelas transferências
depósitos à vista e/ou pela correção dos depósitos bancários em valores
abaixo da inflação.
Estima-se que dos anos 40 até o início dos anos 90,
as transferências do setor não bancário para o setor bancário tenham
representado, em termos anuais médio, quase 2% do PIB.
A perda do float já era um indicador para o sistema
financeiro de que este teria de passar por profundas mudanças, para se
adequar à nova realidade de estabilização de preços. O número elevado
de agências bancárias, que antes se viabilizava por essas transferências
inflacionárias, não era mais economicamente viável, levando a que
vários bancos começassem seu processo de ajuste pelo fechamento de
agências. No entanto, esse ajuste, de fato, não se concretizou
imediatamente.
Uma das formas encontradas pelo sistema bancário
para compensar a perda da receita inflacionária, antes de fechar
agências e efetuar os ajustes que se faziam necessários no modelo
operacional, foi expandir as operações de crédito, lastreadas pelo
crescimento abrupto dos depósitos bancários trazidos com o Plano Real.
Os depósitos a vista, por exemplo, mostraram crescimento de 165,4 %
nos seis primeiros meses do Plano Real, e os depósitos a prazo
crescimento de quase 40% para o mesmo período.
Antecipando-se ao possível crescimento das
operações de créditos que decorreria do quadro de estabilidade
macroeconômica, o Banco Central elevou, no início do Plano Real, as
alíquotas de recolhimento compulsório dos depósitos bancários. Esse
crescimento rápido dos empréstimos bancários propiciou que, de início,
a receita dessas operações compensassem, em parte, a perda do float,
postergando o ajuste do sistema financeiro que ocorreu de forma mais
O grande problema em períodos de expansão rápida
dos créditos é o aumento da vulnerabilidade das instituições financeiras,
pelo fato de que esses períodos são momentos de expansão
macroeconômica, quando os devedores estão transitoriamente com
folga de liqüidez, dificultando, assim, uma análise de risco mais rigorosa
por parte dos bancos. Nesses períodos, os bancos são levados a
aumentare a carteira de crédito através da incorporação de novos
clientes. Este problema é maior, no início da estabilização, quando os
balanços do período antigo são pouco informativos e muitos dos
cadastros dos clientes têm de ser refeitos.
Embora o aumento dos créditos em atraso e em
liquidação do sistema financeiro não seja o fator determinante dos
problemas verificados em algumas instituições financeiras, a partir do
segundo semestre de 1995, ajudam a explicar a deterioração adicional
na qualidade dos ativos daquelas instituições que já eram vulneráveis
antes do início do Plano Real. Esses são precisamente os casos dos
bancos Econômico e Nacional, que deram início ao período mais
delicado do ajuste do sistema financeiro brasileiro, a partir daquele
período.
Após a intervenção no Banco Econômico, em agosto
de 1995, iniciou-se um crescente clima de apreensão relativo à saúde
financeira dos demais bancos privados do País, prejudicando as
instituições financeiras menores com a concentração da liqüidez nos
grandes bancos públicos e privados.
Diante desse quadro e da possibilidade do seu
agravamento com conseqüências negativas para a estabilidade da
economia, foi imprescindível a participação direta do Governo por meio
de um arcabouço institucional que facilitasse a reestruturação do
brasileira. Assim, no início de novembro de 1995, o Governo adotou um
conjunto de medidas voltadas à reestruturação e ao fortalecimento do
sistema financeiro nacional, das quais pode-se destacar:
o estabelecimento de incentivos fiscais para a incorporação de instituições financeiras (MP n° 1.179 de 03/11/95),
permitindo que a instituição incorporadora contabilizasse como perda
créditos de difícil recuperação da instituição incorporada e a instituição
incorporadora pudesse contabilizar como ágio a diferença entre a valor
patrimonial da participação societária adquirida e o valor da aquisição,
sendo essa diferença compensada nos exercícios fiscais posteriores.
instituição do Programa de Estímulo à
Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional
-Proer (Resolução n° 2.208 de 03 de novembro de 1995). As instituições
financeiras que viessem a participar desse programa teriam acesso a
uma linha de crédito especial, poderiam diferir em até dez semestres os
gastos com a reestruturação, reorganização e modernização e
poderiam, ainda, ficar temporariamente fora das exigências do limite
operacional do acordo da Basiléia.
aprovação do estatuto e regulamento do Fundo de Garantia de Créditos – FGC1. Esse fundo estabeleceu uma garantia de
até R$ 20 mil para o total de créditos de cada pessoa contra todas as
instituições do mesmo conglomerado financeiro, abrangendo, inclusive,
todas as instituições financeiras que foram submetidas aos regimes de
intervenção e/ou liquidação extrajudicial desde o início do Plano Real.
Esse fundo seria administrado pelos próprios bancos, com a
contribuição mensal de 0,025% do montante dos saldos das contas
seguradas.
dificultou-se a constituição de novas instituições financeiras e criou-se incentivo para os processos de fusão,
incorporação e transferência de controle acionário2. Essa norma
aumentou a exigência mínima de capital para a constituição de novos
bancos, sem alterar o limite mínimo exigido nos casos de fusão,
incorporação e transferência de controle acionário.
Entre os princípios que devem ser seguidos para se
efetuar uma reforma saudável do sistema financeiro, um dos mais
importantes é evitar operações de socorro para os bancos, sem que
haja a modificação do controle acionário. Caso isso não aconteça,
corre-se o risco de salvar bancos que foram administrados
irresponsavelmente, com a possibilidade de que, no futuro, o mesmo
fato volte a ocorrer. É o que estamos assistindo hoje, com a decretação
de intervenção no Banco Santos S. A.
Consciente desse problema, o Banco Central, ao
editar a Circular n° 2.633, de 16 de novembro de 1995, deixou claro
que a autorização para instituições financeiras participarem do PROER
seria concedida caso a caso, quando ocorresse mudança no controle
acionário. Essa mesma Circular, no seu artigo 4°, especifica que os
administradores das instituições financeiras que tivessem o controle
acionário transferido não ficariam livres de responsabilidades nas
esferas penal e administrativa.
Dessa forma, o PROER não foi concebido para ser um
programa de socorro a banqueiros, mas sim um programa instituído
para garantir a estabilidade do sistema financeiro, evitando que
problemas de liquidez e/ou solvência de alguma instituição financeira
ocasionasse uma crise sistêmica, prejudicando todos os setores da
economia.
Definidas as linhas básicas do programa de ajuste do
sistema financeiro, faziam-se necessárias mudanças na legislação que
permitissem ao Banco Central agir de forma preventiva quando os
bancos não estivessem cumprindo as normas exigidas ou estivessem
com sérios problemas financeiros.
A Lei n° 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e
liquidação de instituições financeiras, não permitia uma atuação
preventiva por parte do Banco Central, além de limitar responsabilidade
dos controladores de instituições financeiras que não estivessem
diretamente envolvidos na administração do banco.
Desde então, o Banco Central vem adotando um
conjunto de medidas para melhorar a fiscalização bancária,
destacando-se:
aumento do poder de intervenção do Banco
Central nas instituições financeiras, por meio da Lei 9.447/97, que
permitiu ao Banco Central exigir das instituições com problemas de
liquidez novo aporte de recursos, transferência do controle acionário
e/ou reorganização societária, através de incorporação, fusão ou cisão.
Os art. 1° e 2° dessa lei especificam que, nos regimes de intervenção e
liquidação extrajudicial de instituições financeiras, os controladores
podem ser responsabilizados, mesmo que não participem da
administração direta da instituição.3
instituiu a responsabilidade das empresas de auditoria contábil ou dos auditores contábeis independentes em casos
3 “Art. 1º A responsabilidade solidária dos controladores de instituições financeiras estabelecida no art. 15 do Decreto-lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, aplica-se, também, aos regimes de intervenção e liquidação extrajudicial de que trata a Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974.
de irregularidades na instituição financeira, forçando os auditores
externos a informarem ao Bacen sempre que sejam identificados
problemas ou que o banco esteja negando a divulgação de informações.
alterou a legislação que trata da abertura de dependências dos bancos no exterior e consolidou as demonstrações
financeiras dos bancos no Brasil com suas participações no exterior
(Resolução n° 2.302 de 25/07/96).
Essa medida estabeleceu o aumento do capital
mínimo exigido para a constituição de bancos com dependências no
exterior (agências, escritórios de representação, filiais); o aumento do
capital mínimo exigido para a constituição de dependências no exterior;
que o Banco Central passe a fiscalizar as operações das dependências e
empresas em que o banco tenha participação no exterior (“Supervisão
Global Consolidada”). Caso essa fiscalização não seja permitida ou
garantida pelo país estrangeiro, implicará dedução de todas as
participações do banco no exterior do seu patrimônio líquido, para fins
de apuração dos limites operacionais; e consolidação das
demonstrações financeiras no Brasil com as demonstrações financeiras
do banco no exterior (incluindo dependências e participações em
empresas financeiras e não financeiras das quais participe com, pelo
menos, 25% do capital social) para efeitos de cálculo dos limites
operacionais do “Acordo de Basiléia”.
permitiu a cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras (Resolução n° 2.303 de
25/07/96). Esta Resolução permitiu que as instituições financeiras
passassem a cobrar tarifas pela prestação de serviços, desde a emissão
de um segundo talonário de cheque no mês, até a prestação de serviços
mais sofisticados. Antes do Plano Real, devido ao alto valor da receita
o que representava, portanto, um benefício implícito para todos os
depositantes.
A criação da Central de Risco de Crédito4 foi uma das
medidas adotada pelo Conselho Monetário Nacional referente à
mudanças na legislação do sistema financeiro. De acordo com esta
medida, as instituições financeiras devem identificar e informar ao
Banco Central os clientes (pessoas físicas e jurídicas) que possuam
saldo devedor igual ou superior a R$ 50.000,00. Este sistema vai
permitir também que as instituições financeiras tenham acesso ao saldo
devedor de cada cliente junto ao sistema financeiro, e desde que o
cliente conceda autorização específica para esse fim. Esta medida vai ao
encontro da maior eficiência na fiscalização das operações bancárias e
na análise de risco nas operações de empréstimo.
Em resumo, o programa de ajuste do sistema
financeiro brasileiro não se restringiu às medidas voltadas para
administração das transferências de controle acionário e incorporações.
O Governo fortaleceu a legislação5 e a supervisão bancária,
possibilitando que o Banco Central tenha, de fato, instrumentos que
permitam uma atuação preventiva.
O sistema financeiro no Brasil tem conseguido, com o
apoio do Governo Federal, ajustar-se satisfatoriamente ao ambiente de
estabilização macroeconômica que tem caracterizado a economia
brasileira desde a implementação do Plano Real.
Conforme já comentado, a primeira fase do processo
de ajuste do sistema financeiro brasileiro foi dominada pelos processos
de transferência de controle acionário e intervenções efetuadas pelo
4 Resolução n° 2.390 de 22/05/97
Banco Central, em conjunto com a modificação na legislação e
supervisão bancária.
Após este período, que vai de julho de 1994 até
meados de 1996, inicia-se uma nova etapa do processo de ajuste do
sistema financeiro brasileiro, caracterizada tanto pelo ajuste dos bancos
públicos, quanto pela entrada e aumento de participação de bancos
estrangeiros no sistema financeiro doméstico. A entrada desses bancos
na economia brasileira propicia tanto um aumento na competição entre
instituições financeiras, quanto o fortalecimento do sistema financeiro
brasileiro, sendo, portanto, de grande benefício para a consolidação da
reestruturação iniciada após o Plano Real.
Em resumo, as características expostas acima
permitem concluir que, embora a reestruturação e ajustes, tanto por
parte do Governo Federal, quando pelas instituições financeiras que têm
buscado diversificar seus produtos, reduzindo os custos não só
administrativos, como os financeiros, fornecendo aos clientes
alternativas mais “baratas” no que pertine às taxas de juros, pode-se
esperar que este processo resulte em um sistema financeiro mais
sólido, além de um ambiente favorável à expansão da atividade
bancária no Brasil.
E todos esses mecanismos tendem a incutir no
cidadão não só os atrativos mediatos (prazos mais dilatados e juros
reduzidos nos empréstimos e operações econômico-financeiras), como,
principalmente, o hábito de poupar; e, quando falamos em poupança,
nos referimos ao seu sentido mais amplo, à poupança nacional,
indispensável ao fortalecimento de nossas reservas, tanto quanto para
fazer frente (funding) aos projetos governamentais que buscam a
satisfação da nação quanto a habitação, saneamento, educação e
saúde. Sem poupança, não há governo ou país que tenha capacidade de
E, nesse sentido, como veremos mais adiante, os
fundos de investimento vêm se tornando um dos mais importante
instrumento de poupança nacional.
Insípido de início, objeto de olhares desconfiados por
parte dos pequenos investidores, transformou-se, com o passar dos
anos, num dos mais importantes instrumentos de captação de recursos
para o Governo Federal e para as instituições financeiras.
E essa transformação decorreu de uma ação conjunta
entre governo, instituições financeiras e associações de classe,
plenamente exitosa no afã de proteger o investidor, capacitando e
profissionalizando os administradores e gestores de fundos,
concomitante à ação eficaz dos órgãos reguladores.
Lado a lado, o Banco Central do Brasil, a Comissão
de Valores Mobiliários, a Associação Nacional dos Bancos de
Investimentos – ANBID, as instituições financeiras e demais
administradores e gestores, vêm transformando radicalmente a visão
do investidor, fornecendo-lhe produtos de altíssima qualidade, baixo
custo e satisfatória rentabilidade, em muito superior à vetusta ― mas
ainda robusta ―, caderneta de poupança clássica.
E, ressalte-se, o maior atrativo desses fundos, além
de sua rentabilidade diária, é a sua liqüidez imediata, tal como na
poupança. Alie-se, a tudo isso, informações claras e precisas,
“O Estado, de harmonia com o texto constitucional, é então, chamado a legislar no sentido de assegurar a formação, a captação e a segurança das poupanças, o que parece envolver um amplo campo de acção que passa quer pela
regulação de organização e funcionamento dos mercados quer pelo acompanhamento da qualidade e actividade dos agentes financeiros envolvidos e dos serviços por eles prestados.”6
Mais adiante tornaremos ao assunto, procurando
esmiuçar uma pouco mais detidamente esse fantástico mundo do
mercado financeiro chamado de Fundos de Investimento.
1 I nt rodução
Como asseverado, o Brasil, na última década, vem se
adequando a uma nova forma de modelo de Estado.
Ela é baseada em um modelo mediador e regulador.
Assim ele se desprende das amarras do monopólio estatal, resquício de
modelos interventores, de que são exemplos a época de Getúlio Vargas
e, num passado mais recente, o regime militar.
Além do Brasil, o mundo também tem mudado muito
nos últimos anos. Uma forte tendência mundial está ajudando a
desenhar uma nova estrutura de Estado. Este deixa, aos poucos, o
antigo modelo interventor e passa a assumir um modelo de regulação
compartilhada com a própria sociedade.
Entretanto, o Estado Regulador pode pender mais
para um lado liberal, ou mais para uma lado social, dependendo das
diretrizes que norteiam o modelo regulatório adotado por cada país.
Aqueles países que adotaram um sistema regulatório
como resultado da implantação de políticas liberais, acreditam nos
valores da liberdade econômica e de comércio como fundamentais.
Estas idéias liberais começaram a ser estudadas com mais afinco nos
tempos do iluminismo ― fase pré-revolução francesa. O ressurgimento
das idéias iluministas de livre mercado ocorrem no século XX com a
ascensão de dois líderes mundiais: na Inglaterra, Margareth Taetcher e,
nos Estados Unidos, Ronald Reagan. Estes dois nomes foram
fundamentais para implantação de uma nova concepção de Estado no
mundo que tinha a liberdade econômica como princípio fundamental.
Esta liberdade, diziam eles, levaria estes países ao bem estar social. Ou
conhecido “ welfare st at e” ), este flexibilizaria leis e não interviria no
mercado, para que este, aos poucos, pudesse prover o bem estar
social.
O Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA7, ao tratar da
estrutura normativa das constituições e eficácia das normas
constitucionais, assevera que dois são os elementos componentes das
constituições, na concepção de Carl Schmidt: de um lado, os princípios
do Estado de Direito para proteção da liberdade individual perante o
Estado; de outro, o elemento político, do qual decorre a forma de
governo.
Referindo-se à forma de governo e às suas entidades
estatais, impossível deixarmos de transcrever as considerações a
seguir:
“A constituição transformou-se, assim, num conceito ao qual convergem diversas esferas da realidade, razão por que os autores descobrem, nela, um documento de estrutura complexa numa unidade sistemático-formal, integrado de vários elementos.
“A propósito, já citamos, Pinto Ferreira, Posada e Schmidt. Outros autores discutiram o tema, bastando-nos aqui indicar a posição de Karl Loewenstein, para quem uma constituição autêntica deve conter, como mínimo irredutível, os seguintes elementos fundamentais:
‘a) a diferenciação das diversas tarefas estatais e sua atribuição a diferentes órgãos estatais ou detentores do poder, para evitar a concentração do poder nas mãos de um único e autocrático detentor do poder;
‘b) um mecanismo planejado que estabeleça a cooperação dos diversos detentores do poder; dispositivos e instituições em forma de freios e contrapesos, significando simultaneamente uma distribuição e, portanto, uma limitação do exercício do poder político; .... “
O assunto pertinente à atuação do Estado no domínio
econômico está a exigir, sempre, precisa distinção entre os chamados
serviços públicos e as atividades econômico-financeiras.
Estamos diante do “ droit du préalable”, da
exigibilidade dos atos administrativos insculpidos na Constituição, da
posição privilegiada e de supremacia do Estado.
A Administração, em face da sua desigualdade, cria
uma posição de supremacia capaz de lhe permitir a gerência dos
interesses públicos:
“E, mesmo quando as situações jurídicas se formam acaso por acordo entre as partes de posição hierárquica diferente, isto é, entre o Estado e outras entidades administrativas menores e os particulares, o regime jurídico a que se sujeitam é de caráter estatutário.
“Portanto, a autonomia da vontade só existe na formação do ato jurídico. Porém, os direitos e deveres relativos à situação jurídica dela resultante, a sua natureza e extensão são regulamentados por ato unilateral do Estado, jamais por disposições criadas pelas partes.
“Ocorrem, através de processos técnicos de imposição autoritária da sua vontade, nos quais estabelecem as normas adequadas e se conferem os poderes próprios para atingir o fim estatal que é a realização do bem comum.
“É a ordem do direito interno, nas relações com outras entidades menores ou com particulares.“ 8
A definição formal de igualdade é bastante complexa
e indissociável do conceito de interesse, na busca incessante da Justiça.
KARL LARENZ9 já afirmava que “ a quest ão da
det erm inação do m odo com o será possível ao j uiz chegar à decisão
j ust a dos casos, com a aj uda da lei ou, porvent ura, sem ela, ocupa em
boa verdade os aut ores m odernos da m et odologia j urídica”.
O referido autor, ao discorrer sobre as bases em que
se encontra fundado um sistema normativo que, em princípio, deveria
estabelecer “um valor o mais geral possível, do qual se pudessem inferir
normas, imperativos”, se reporta ao princípio da igualdade:
“Distingue a justiça formal enquanto tratamento igual do que é (essencialmente) igual e o seu ‘preenchimento material’. No entanto, o ‘reverso’ do preceito de igual tratamento, a saber, o tratamento desigual do que é diferente, e compreende portanto a igualdade desde o início também como proporcionalidade — como suum
cuique —, e como princípio de equivalência.
“Conseqüentemente, a idéia de justiça ‘formal’ não é vazia de conteúdo, mas exprime algo de normativamente muito importante. Obriga-nos, sendo ponderada ‘enquanto princípio do tratamento igual ou enquanto divisa suum cuique
ou enquanto princípio da equivalência, a tratar por igual o essencialmente igual e a tratar
diferentemente o que é essencialmente diferente e, nessa conformidade, a prestar cuidadosamente contas de se e sob que pontos de vista requer algo um tratamento igual ou diferente. “
Aliás, essa matéria não é exclusividade do direito
pátrio, mas já foi alvo de profundos estudos por renomados
constitucionalistas do mundo todo, ao tratarem dos direitos
fundamentais, tais como J.J., Gomes Canotilho e Jorge Miranda,
Bleckmann, Cerri, Cano Mata, Rubio Llorente, Riedel, Bethge, Schlink e
Hesse, dentre outros.
Reportando-se à vasta bibliografia do direito
comparado, J.J. GOMES CANOTILHO, em acurado estudo sobre o
regime dos direitos fundamentais, esclarece no que respeita às pessoas
coletivas:
“ O conceito de pessoas colectivas abrange, sem
dúvida, as entidades organizatórias susceptíveis de capacidade jurídica geral, mas não está excluída a extensão da capacidade a outras entidades dotadas apenas de subjectividade jurídica parcial. ... ... ... ...
“ Ao reconhecer-se ‘às pessoas colectivas direitos compatíveis com a sua natureza’, pretende-se não apenas que se tenha em conta a ‘essência‘ da pessoa colectiva em causa (pessoa colectiva dotada de personalidade jurídica, ... ..., pessoa colectiva de direito público ou de direito privado)
“ ... ... ... ...
“ A titularidade de direitos por parte de pessoas colectivas de direito público tem sido muito
“(1) os direitos fundamentais arrancam da idéia de uma esfera de liberdade perante os poderes públicos, não sendo concebível gozarem as corporações, instituições ou fundações de direito público da titularidade de direitos fundamentais
no exercício de tarefas públicas;
“(2) é incompatível considerar o Estado (as suas corporações, instituições ou fundações) como destinatário dos direitos fundamentais, e, simultaneamente, como titular dos mesmos direitos fundamentais (argumento da ‘identidade’ ou da ‘confusão’). No caso de lesão de ‘direitos’ de uma corporação pública por parte de outra entidade pública estaríamos perante conflitos de competências e não perante lesões de direitos fundamentais de pessoas colectivas públicas.
“ ... ... ...
“Além disso, estas mesmas pessoas podem encontrar-se em ‘típicas situações de sujeição’ e não numa posição de ‘proeminência’ ou de ‘poder’.” 10
Trata-se, pois, da fixação de competência, típica
situação de sujeição ao poder do Estado, que lhes delimita o campo de
atuação dentro de seu livre arbítrio e exclusiva vontade política.
“Por competência entender-se-á o poder de acção e de actuação atribuído aos vários órgãos e agentes constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que são constitucional ou legalmente incumbidos.
“A competência envolve, por conseguinte, a atribuição de determinadas tarefas bem como os meios de acção (‘poderes’) necessários para a sua prossecução. Além disso, a competência delimita o quadro jurídico de actuação de uma unidade organizatória relativamente a outra.
“... ... ...
“Para converterem os seus ‘poderes’
(competência) em actos, os órgãos ou agentes constitucionais devem obedecer a um procedimento juridicamente regulado. O exercício das funções públicas está sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático.“ 11
Normas constitucionais há que se destinam a regular,
especificamente, instituições públicas e privadas, delimitando seus
campos de atuação.
Veja-se, mais uma vez, J.J. GOMES CANOTILHO, que
assim se expressa:
“As normas que se destinam a proteger instituições (públicas ou privadas) são designadas, pela doutrina, por normas de garantias institucionais.
“Andam, muitas vezes, associadas às normas de direitos fundamentais, visando proteger formas de vida e de organização social indispensáveis à própria protecção de direitos dos cidadãos.” 12
Não se trata, pois, de norma programática, mas de
norma de eficácia diferida.
“As normas de eficácia diferida trazem já definida, intacta e regulada pela Constituição a matéria que lhe serve de objeto, a qual depois será apenas efetivada na prática mediante atos legislativos de aplicação. Não são promessas cujo conteúdo há
de ser ministrado ou estabelecido a posteriori pela autoridade legislativa interposta, como ocorre com as normas programáticas stricto sensu.
“As normas de eficácia diferida, para aplicarem a matéria a que diretamente se referem, precisam
apenas de meios técnicos ou instrumentais. Desde o primeiro momento, sua eficácia ou aplicabilidade pode manifestar-se de maneira imediata, posto que incompleta, ficando assim, por exigências técnicas, condicionadas a emanação de sucessivas normas integrativas. “ 13
12 Direito Constitucional, p. 177
Durante a maior parte dos anos do século XX,
vivemos sobre a égide da forte intervenção estatal na vida da população
e na economia que inibiam a livre iniciativa nacional e que tornavam o
país fechado para a entrada de investimentos externos.
Antigamente, o Estado brasileiro, que somente agora
está conseguindo se livrar das amarras do poder estatal, também era
dono de inúmeras empresas. Eram do Estado os monopólios da
exploração de petróleo, geração e distribuição de energia elétrica e
serviços de telefonia — somente para citar alguns. A presença do
Estado se dava em incontáveis áreas.
E este excesso de presença estatal na economia
acaba por gerar mais impostos, pois o Estado deseja manter e
aumentar o nível de investimento em suas empresas estatais, gerar
clientelismo e troca de favores.
A desregulamentação em certos setores e o início do
processo de desestatização foi fundamental para país, pois o Estado
brasileiro não conseguia mais suportar o nível de investimento
necessário para gerar desenvolvimento.
Logo, nosso país sai de uma fase extremamente
intervencionista e entra no novo século com vistas a consolidar um
novo modelo, o do Estado Regulador. Este sistema traz consigo, como
seus principais ícones, as agências e órgãos (autarquias) de regulação.
O Estado delega para iniciativa privada a execução
de algumas obras e serviços que até pouco tempo eram de sua
exclusiva função. Neste novo momento, o Estado aparece como
fiscalizador, e não mais como executor.
Neste momento surge o Direito Regulatório, que é a
junção das regras de direito público, constitucionais, econômicas e
administrativas, que regem as agências de regulação e sua relação com
Portanto, além de ser classificado eminentemente
como parte do Direito Público, o Direito Regulatório, em função de sua
ligação com as empresas privadas que executam estes serviços, traz
também nuanças de Direito Privado.
No Brasil, face à escassez de disponibilidade de
recursos do Estado para financiar o desenvolvimento, surgiram várias
teorias econômicas que visavam a suprir esta lacuna. Entre elas, as
mais famosas foram as teorias de Mário Henrique Simonsen, que
sugeria uma abrangente privatização. Outra surgiu da equipe de
economistas, com ênfase para aqueles egressos da PUC do Rio de
Janeiro, formada por Edmar Bacha, Pérsio Arida e André Lara Rezende,
que sugeriam uma privatização na margem, abrindo o mercado para
que houvessem empresas públicas e privadas concorrendo entre si.
Uma terceira teoria surgiu com o professor Ignácio Rangel, que sugeria
uma concessão dos serviços públicos, ao contrário da privatização, pois
a regulação do setor ficaria nas mãos do Estado.
Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o
estado brasileiro deixou de ser um “estado executor”, que atuava na
ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas
(intervenção, monopólio) e passa a ser um “Estado Regulador”, que, de
acordo com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 174, fixa as
regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames
da justiça social, exercendo o papel de fiscalização .
A principal mudança para a população com este
recém-chegado modelo, é a nova maneira de prestação de serviços
públicos, que podem se dar de duas formas, direta ou indireta. O
processo de desestatização se caracterizou pelo incremento da
prestação indireta, pois aumentaram as delegações destes serviços. A
forma indireta se caracteriza, basicamente, por quatro diferentes
Nestas formas, as empresas atuam como uma “ longa
m anus” do poder estatal, atuando em setores de responsabilidade do
Estado.
Sobre todas os métodos paira um mais abrangente,
que diz respeito aos demais, chamado de desregulamentação ― que
visava à desburocratização, mas que acabou por gerar novas
regulamentações. Em resumo, nesta nova fase, o Estado não é mais o
único provedor de serviços públicos, pois com a quebra do monopólio
estatal, estes foram delegados à iniciativa privada.
Há uma outra forma de retirada do Estado da
prestação de serviços públicos, é a chamada “privatização”. Não pode
ser considerada uma forma de delegação, porque não é uma prestação
indireta do Estado, pois nesta modalidade, o Estado se retira por
completo da prestação do serviço, não restando responsabilidade
indireta ou residual.
Portanto, utilizar o termo “privatização” como um
termo geral, que designe todo o processo de retirada do Estado da
prestação de serviços e obras públicas, nem sempre é o mais
adequado. Poderia se chamar este processo de “desestatização”, que
engloba todas as modalidades. Vale lembrar que o Estado brasileiro não
se retirou do cenário da prestação de serviços públicos, quando da
delegação à iniciativa privada. As empresas privadas, concessionárias
ou permissionárias, atuam como uma “ longa m anus” do poder estatal.
A responsabilidade constitucional da prestação destes serviços
concedidos, na maioria das vezes, continua com o Estado, portanto, ele
está simplesmente delegando a execução para a iniciativa privada, visto
que continua a ser definido por lei como um serviço público.
Os conceitos de regulação no Brasil passam por três
momentos distintos, onde, por conseqüência passa o direito, pois esses
A criação de agências reguladoras é resultado direto
do processo de retirada do Estado da economia. Estas foram criadas
com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados
e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e
delegatários.
Na Alemanha, este novo conceito é chamado
“economia social de mercado”. Logo, se há uma regulação, não é o
liberalismo puro; também não é correto afirmar que este modelo se
aproxima dos conceitos socialistas, pois há concorrência entre a
iniciativa privada na prestação de serviços. Portanto, a idéia é a de um
capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, não deixa de
ser um modo de interferência do Estado na economia.
No discurso de posse do Ex-Ministro Sérgio Motta no
Ministério das Comunicações, em 1995, já se verificava que este novo
modelo estava por ser implantado:
“(...) Dentro dos limites constitucionais, pretendemos avançar nas parcerias. Mas não nas
parcerias inadequadas, que vão apenas buscar o capital do empresário privado. Queremos também a capacidade de gestão do empresário para a melhoria da produtividade. Não queremos uma solução falsa, mas uma solução real para as parcerias. Vamos buscá-las dentro dos limites constitucionais e brigar com a Constituição para que se retire o que é um atraso, o que foi aprovado de 1988 para cá.
"Isso não significa afastar o Estado do poder controlador e fiscalizador. As infovias, por exemplo, são vias que deverão ser
democraticamente sejam usadas por todos. O modelo institucional é uma área na qual vou investir fortemente. ” A função das agências é delimitada, porém, dentro de um espectro de dimensões grandes. A âmbito de atuação passa por diversas áreas, sendo as mais importantes as
de fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes, arbitragem e mediação, porém, sempre dentro dos limites que a lei impõe. Para possuir estes poderes, quando concebidas, a agências foram dotadas de personalidade jurídica de direito público.
"Espera-se que no futuro, as agências liberem mais o mercado, incentivando a livre concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale lembrar que a constituição das agências reguladoras vem seguindo um mesmo modelo, o de autarquias de regime especial, como bem lembra a Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
2 A Com pet ência Reguladora da C.V.M.
A Lei n° 6.385/76, ao criar a CVM, conferiu-lhe ampla
competência para o exercício do poder de polícia no âmbito do mercado
de valores mobiliários, incumbindo-a de:
a) administrar registros de emissão e distribuição de
valores mobiliários no mercado, bem como os registros de companhias
para negociação dos títulos de sua emissão em bolsa e no mercado de
balcão, demandando a concessão desses registros a elaboração de
prévio estudo econômico-financeiro do desempenho das empresas,
visando à averiguação de que os prospectos por elas divulgados
espelham efetivamente a situação fática das companhias.
b) disciplinar a organização, o funcionamento e as
operações das bolsas de valores, promovendo o acompanhamento
diário e simultâneo das operações que se realizam no mercado bursátil,
com o objetivo de avaliar a adequação das operações, por ocasião da
sua realização, às normas legais e regulamentares que as balizam.
Além do acompanhamento das operações rotineiras que se efetuam nas
bolsas de valores, compete também a CVM autorizar ou conceder
registros para a execução de operações especiais com ações de
companhias abertas, tais como alienações ou aquisições de controle
acionário, negociações com blocos de ações, operações relativas a
incorporações, fusões, cisões e liquidações de companhias abertas, bem
como reorganizações societárias.
c) regular, autorizar e fiscalizar a administração de
carteiras de custódia de valores mobiliários, a auditoria das companhias
fundos de ações e sociedades de investimentos, e a negociação e
intermediação de valores mobiliários.
d) fiscalizar permanentemente as pessoas
integrantes do sistema de distribuição, as companhias abertas, as
sociedades beneficiárias de recursos oriundos de incentivos fiscais, os
fundos e sociedades de investimento, as carteiras de depósito de
valores mobiliários, os auditores independentes, os consultores e
analistas, bem como outras pessoas naturais ou jurídicas que
participam do mercado.
No âmbito da fiscalização interna, isto é, de
acompanhamento das atividades do mercado e das companhias abertas
e beneficiárias de incentivos fiscais, a CVM procede à requisição e ao
exame de demonstrações financeiras e de outras informações
relevantes, as quais devem ser periodicamente enviadas pelos
administradores.
Compete a CVM analisar tais documentos, com vistas
à correção de possíveis desvios ou irregularidades.
A CVM dispõe, como se vê, de amplo poder de
polícia, previsto em lei, o qual é exercido de forma continuada, regular
e permanente, à luz dos princípios gerais da Administração Pública,
previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, dos quais não
pode aquela autarquia se afastar, sob pena de desvio de finalidade,
como visto.
O poder regulador atribuído pela lei à CVM, no
âmbito do mercado de valores mobiliários, tal qual outro poder estatal,
constitui verdadeiro poder-dever que, como pacificamente reconhecido
pela doutrina e pela jurisprudência, não comporta digressões acerca da
sua utilização ou não pela autoridade administrativa, já que,
relembrando o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles, “ o poder t em
para com os indivíduos, no sent ido de que quem o det ém est á sem pre
na obrigação de exercit á- lo.”
No que concerne especificamente às ofertas públicas
de valores mobiliários no mercado, assim entendidas as operações
definidas na Lei n° 6.385/76, bem como aquelas estabelecidas em
normas específicas expedidas pela CVM, o registro obrigatório naquela
autarquia, tem por escopo o atendimento da política de disclosure,
“ que consist e exat am ent e na divulgação de
inform ações am plas e com plet as a r espeit o da
com panhia e dos valores m obiliários por ela
ofert ados.” 14
Constata-se, portanto, relativamente à alienação de
ações de titularidade de sujeitos de direito público, que há nítida
identidade entre o interesse público, consagrado como fim precípuo da
Administração, e o disclousure que incumbe à CVM resguardar, por
expressa disposição legal.
É relevante a atuação preventiva e fomentadora da
CVM no âmbito do mercado de valores mobiliários, expressamente
prevista em lei (Lei n° 6.385/76, art. 4°), a qual, inclusive, é
reconhecida pelo próprio mercado, não sendo demais reproduzir o
entendimento predominante no meio:
“..., deve ser destacado que é fundamental para a estabilidade do mercado acionário, assim como para o sucesso de um programa de privatização que pretenda alcançar uma valorização crescente do patrimônio público, assim como uma ampla democratização dos bens de capital, através da dispersão, entre o grande público poupador, de
ações de emissão de empresas que atuam em diferentes setores de atividade econômica, a existência de uma agência estatal forte, técnica e financeiramente independente, que possa ter um quadro de técnicos de alto nível profissional e indiscutível qualidade ética, contribuindo para que as
operações de mercado sejam realizadas dentro de padrões exemplares, tudo com vistas à busca da eficiência do próprio mercado, com o que estará preservado o interesse maior, que é o de vê-lo cumprir adequadamente sua função econômica.
“Dentro dessa linha, é chegada a hora de se fazer uma verdadeira cruzada, em cada trincheira alcançável, para sensibilizar a classe política, bem como as autoridades federais, sobre a importância que tem, em nosso processo de crescimento econômico, a Comissão de Valores Mobiliários que, apesar de todas as dificuldades com que se tem defrontado, vem cumprindo satisfatoriamente o seu
papel, graças à dedicação de um quadro de competentes e dedicados técnicos.” 1 5
As instruções baixadas pela CVM decorrem do seu
poder-dever de regulação do mercado de valores mobiliários, de cujo
exercício não pode aquela autarquia deixar se desincumbir, por força da
Lei n° 6.385/76 e pelo próprio mandamento constitucional, como visto
acima.
A constituição da Comissão de Valores Mobiliários
(CVM), em 1976, se deu como uma das medidas adotadas com o
objetivo de promover a expansão econômica do país, sob a premissa de
para o financiamento da atividade produtiva e, conseqüentemente, para
o aumento da capacidade das empresas de gerar riquezas e
oportunidades de emprego.
A lei reserva à CVM competência para estabelecer,
aos participantes do mercado, padrões de conduta. De outro lado, a
CVM fiscaliza as atividades e os serviços do mercado, bem como a
veiculação de informações relativas às pessoas que dele participem e
aos valores nele negociados.
A Lei 4.728/65 e a Lei 6.404/76 proporcionaram um
arcabouço legal que permitiu às empresas e instituições financeiras
participantes da conjuntura econômica e financeira dessas épocas,
ampliar seu desenvolvimento técnico e, por conseguinte, aumentar a
eficiência de alocação de recursos em todo o sistema financeiro.
Tendo em vista que o mercado financeiro e de
capitais é um ambiente de negócios extremamente dinâmico, a
regulamentação de suas atividades deve acompanhar de perto sua
evolução, de forma a permitir o constante aperfeiçoamento das
instituições, dos profissionais, das companhias e, fundamentalmente,
proporcionar proteção aos investidores.
É importante frisar que as características mais
relevantes das legislações societárias dos mais diversos países são
muito parecidas entre si. A grande diferença que se percebe no
tratamento dado aos acionistas não controladores, no número de
companhias abertas e no grau de eficiência do mercado de capitais,
está fortemente relacionada ao estágio de desenvolvimento econômico
e financeiro da sociedade em questão, e à eficiência do sistema legal de
fazer cumprir as normatizações existentes.
