CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA CÍVEIS FALIMENTARES, DE LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS, DAS FUNDAÇÕES E DO TERCEIRO SETOR

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CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA CÍVEIS

FALIMENTARES, DE LIQUIDAÇÕES EXTRAJUDICIAIS, DAS FUNDAÇÕES E DO TERCEIRO SETOR

CONSULTA N° 47/2013 – CAOP Cível

OBJETO: Direito Intertemporal - Falência – Aplicação da Lei n°

11.101/2005 às Ações Falimentares Propostas na Vigência do Decreto-Lei n° 7.661/1945 – Nulidade – Falência Frustrada.

INTERESSADA: PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE SALTO DO LONTRA.

CONSULTA N° 47/2013:

1. Trata-se de consulta formulada por meio de contato telefônico, em 16.10.2013, pelo Dr. Heric Stilben – oficiante junto à d.

Promotoria de Justiça de Salto do Lontra -, a respeito de Ação Falimentar, proposta na vigência do Decreto-Lei n° 7.661/1945, que tramitou integralmente com base nas disposições já revogadas e na qual foi apresentado requerimento de extinção do feito com base no instituto da “falência frustrada” – previsto no sistema anterior.

Apresentado o requerimento de extinção, os autos foram encaminhados ao Parquet para manifestação.

Diante disso, questionou o consulente quanto à aplicabilidade da Lei n° 11.101/2005 – atual responsável pela disciplina

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da matéria falimentar - às ações de falência ajuizadas durante a vigência do Decreto-Lei n° 7.661/1945 e ainda em curso após a alteração legislativa, a fim de identificar suposta irregularidade nos atos processuais praticados na demanda objeto do questionamento.

No caso de eventual constatação de equívoco na escolha das normas aplicáveis ao feito, pugnou por auxílio no tocante às medidas cabíveis, especialmente quanto à possibilidade de anulação dos atos processuais.

Na hipótese de serem aplicáveis as regras da Lei n°

11.101/2005 ao processo falimentar em discussão, indagou o consulente, também, sobre a possibilidade de acolhimento do pedido de extinção do feito com base na “falência frustrada”.

É o que cumpria relatar, passo à manifestação.

2. No ano de 2005 entrou em vigor em nosso ordenamento jurídico a Lei n° 11.101, a qual tratou de regulamentar a recuperação judicial e extrajudicial, bem como a falência. Como consequência, o Decreto-Lei n° 7.661/1945 – o qual, até então, regia a matéria falimentar – foi revogado.

Com a mudança legislativa foi possível visualizar diversas ações falimentares ajuizadas na vigência do Decreto-Lei, gerando uma incerteza quanto ao momento de aplicação da lei nova, considerando, em especial, que o procedimento de falências integra duas decisões terminativas de mérito (sentença).

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Essa insegurança foi, felizmente, antecipada pelo legislador, o qual, na redação do artigo 192, caput e parágrafo 4º, da Lei n° 11.101, estabeleceu os seguintes mandamentos:

Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945.

§ 4º Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei.

Tornando mais precisa a interpretação dessas regras, o Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator do Recurso Especial nº 1.105.176/MG, julgado pelo STJ, organizou o seguinte raciocínio:

Com efeito, o caput do art. 192 diz expressamente que a Lei n.

11.101/2005 não se aplica aos processos de falência ajuizados antes da sua vigência. No entanto, o § 4º do art. 192 afirma que a Lei n. 11.101/2005 se aplica aos processos ajuizados antes da sua vigência, a partir da sentença, desde que a decretação ocorra após a sua entrada em vigor.

Conclui-se, pois, que o § 4º configura uma exceção à regra do caput . Resumidamente, o que a Lei n. 11.101/2005 determina é o seguinte:

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(a) falência ajuizada e decretada antes da sua vigência:

aplica-se o antigo Decreto-Lei n. 7.661/1945, em decorrência da interpretação pura e simples do art. 192, caput ;

(b) falência ajuizada e decretada após a sua vigência:

obviamente, aplica-se a Lei n. 11.101/2005, em virtude do entendimento a contrario sensu do art. 192, caput ; e

(c) falência requerida antes, mas decretada após a sua vigência: aplica-se o Decreto-Lei n. 7.661/1945 até a sentença, e a Lei n. 11.101/2005 a partir desse momento, em consequência da exegese do art. 192, § 4º.

Em suma: a hipótese dos autos é a da letra "c", supra, pois o pedido de falência foi requerido na vigência do antigo diploma, mas a decretação ocorreu na vigência da nova lei, devendo-se aplicar, portanto, o Decreto-Lei n. 7.661/1945 na fase pré-falimentar, que vai do pedido de falência até a decretação da quebra. E assim foi prolatada a decisão recorrida.

É a posição da doutrina:

(...) aplica-se a Lei nova para as falências decretadas em sua vigência, mesmo que o pedido seja anterior, aplicando- se, até a decretação, o Decreto-Lei 7.661/45, ressalvando que a decisão que decretar a falência deve respeitar o artigo 99 da nova Lei." (PROENÇA, José Marcelo Martins.

"Disposições Finais e Transitórias - 'Vacatio Legis', Direito Intertemporal e Outras Disposições". In: MACHADO, Rubens Approbato (coord.). Comentários à Nova Lei de

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Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo:

Quartier Latin, 2005, p. 309).

Ainda como resultado da conjugação dos preceitos contidos no caput e no §4º do art. 192 da LRF, infere-se que a lei nova terá aplicação imediata às seguintes situações:

(i) evidente, aos pedidos de recuperação, judicial e extrajudicial, e de falência ajuizados sob o seu império; e (ii) às falências decretadas após a sua entrada em vigor, ainda que resultantes de concordatas ou pedidos de falência anteriormente ajuizados - em relação aos quais prevalece a lei antiga (inclusive quanto aos pressupostos para sua decretação) até a sentença de quebra e, a partir daí, deve-se atender as prescrições da lei nova, inclusive quanto aos requisitos e determinações essenciais à sentença." (ADAMEK, Marcelo Vieira von. "Disposições Finais e Transitórias". In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro de e PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes.

Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: RT, 2005, p.584).

No Paraná, este entendimento é acatado pelo Tribunal de Justiça sem debates:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE FALÊNCIA. DÍVIDA DE PEQUENO VALOR. ÚNICO CREDOR. APLICAÇÃO DA NOVA LEI DE

FALÊNCIA NA SENTENÇA DE DECRETAÇÃO.

DESVIRTUAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CARÊNCIA DE AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NEGADO. 1. O pedido de falência iniciado antes da vigência da lei nova, terá seu processamento na forma da lei anterior até o momento da decretação, a partir

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de quando passará a seguir na forma da nova lei, devendo a própria sentença já ser prolatada com a observância do art. 99 da nova lei, como bem alerta a doutrina pátria. 2. Portanto, em se tratando (R$ 1.285,00) de pedido de decretação de falência baseado em dívida de pequeno valor, que inclusive não alcança o valor previsto no inciso I, do art. 94, da nova Lei de Recuperação e Falências, evidencia-se o acerto da decisão recorrida, que conclui ser a autora carecedora de ação, por ausência de interesse de agir. 3. Apelação a que se nega provimento. TJ-PR - AC: 5395257 PR 0539525-7, Relator:

Francisco Jorge, Data de Julgamento: 09/09/2009, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 232).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FALÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DOS BENS ARROLADOS - GARANTIA - LEGITIMIDADE APENAS DO SÍNDICO PARA PROPOR SUBSTITUIÇÃO - PROPOSTA EFETUADO POR CREDOR - TERCEIRO INTERESSADO - DISPOSITIVO INSCULPIDO NO ARTº. 63, XVII DO DECRETO-LEI Nº 7661/45 - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA NOVA LEI DE QUEBRA - LEI Nº 11.101/05 - DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVA LEI - INTELIGÊNCIA DO ARTº. 192 "CAPUT" DA LEI Nº 11.101/05 - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO - NEGA PROVIMENTO. Apenas o síndico tem legitimidade para fazer o pedido de substituição dos bens da massa falida por títulos de qualquer natureza, tendo em vista que a administração dos bens da massa falida só a ele incumbe. (TJ-PR - AI: 3253401 PR 0325340-1, Relator: Sérgio Luiz Patitucci, Data de Julgamento: 10/07/2006, 1ª Câmara Cível Suplementar, Data de Publicação: DJ: 7176).

FALÊNCIA. DESNECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA.

PRESENTES OS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA

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QUEBRA. DUPLICATA PROTESTADA E PROVA DO RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS. APLICAÇÃO DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 192, § 4º.

RECURSO PROVIDO. 1. Presentes os requisitos para decretação da falência, deve ela ser deferida, conforme preconiza o artigo 2º, do Decreto-Lei nº 7.661/1945. 2.

Aplicação do artigo 192, § 4º, da Lei nº 11.101/2005, com a decretação da quebra e baixa dos autos para a origem, a fim de atender o disposto no artigo 99, da Nova Lei de Falências.

(TJ-PR - AC: 4121193 PR 0412119-3, Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 27/06/2007, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7406).

Logo, conclui-se que no trâmite de uma ação falimentar poderão ser aplicadas tanto a legislação pretérita quanto a atual, a depender de quando os atos processuais serão realizados.

Na hipótese de a lei nova demonstrar-se aplicável somente a partir da sentença de decretação da falência, na medida em que a ação foi proposta sob a égide da lei antiga – como é o caso da consulta formulada -, e tendo em vista os princípios da celeridade e da economia processual, não será necessária a repetição de atos processuais tão somente com o escopo de corrigir a irregularidade.

Ou seja, se eventualmente foi decretada a falência na forma do Decreto-Lei e não foi observada a necessária aplicação da lei nova para os atos processuais subsequentes, a irregularidade não enseja, em regra, a anulação do processo, devendo ser verificada se a inobservância da Lei n° 11.101/2005 causou prejuízo às partes.

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Nesse sentido, ensina o Ministro Antonio Carlos Ferreira, Relator do Recurso Especial nº 1.105.176 – MG:

Ademais, os princípios da celeridade e da economia processual devem orientar todo o processo falimentar, conforme determinação expressa do art. 75, parágrafo único, da Lei n.

11.101/2005:

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

Com efeito, não se mostraria recomendável a repetição de eventuais atos processuais que tenham sido realizados sob a égide da legislação anterior e não tenham implicado prejuízo às partes.

Nesse mesmo sentido já decidiu este Tribunal:

FALÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. HASTA PÚBLICA. JUÍZO UNIVERSAL.

DIREITO INTERTEMPORAL. 1. O princípio da instrumentalidade das formas recomenda que não se anulem atos supostamente inquinados de nulidade sem que se verifique a efetiva ocorrência de prejuízo. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Nas hipóteses em que a decretação da quebra ocorrera sob a vigência da Lei 11.101/05, mas o pedido de falência foi feito sob a égide do Decreto-lei 7.661/45, de acordo com o art. 194, §4º da nova lei, até a decretação da falência,

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deverão ser aplicadas as disposições da lei anterior. 4.

Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.063.081/RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 4/10/2011, DJe 20/10/2011).

Por fim, quanto ao debate acerca da frustração da falência por motivo de inexistência de bens arrecadados, seguem julgados oriundos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, os quais poderão servir de apoio ao consulente.

Percebe-se que, de acordo com aquele Tribunal, em que pese a figura da frustração da falência não tenha sido repetida na redação da Lei n° 11.101/2005, é possível admitir a conclusão do feito falimentar em virtude de desinteresse econômico, proveniente de ausência de bens a arrecadar. Ressalta-se que, nesta hipótese, as obrigações perante os credores remanescem, não obstante a extinção da ação.

Confira-se:

FALÊNCIA - ENCERRAMENTO - AUSÊNCIA DE BENS A ARRECADAR - POSSIBILIDADE DE ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR - MEDIDA QUE NÃO EXTINGUE AS OBRIGAÇÕES DA FALIDA, NÃO OBSTA EVENTUAL PROCEDIMENTO PENAL NEM IMPEDE POSSÍVEL AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS - ART 82 E §§ DA LEI N°11.101/2005 - APELO DESPROVIDO. Considerada a falta de bens da falida passíveis de arrecadação e o fato de nenhum credor, além do próprio requerente da falência, haver

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apresentado inconformismo contra o encerramento, a manutenção da sentença de encerramento mostra-se como providência mais adequada, de modo a evitar a sucessão de atos inúteis ou de pouca efetividade para a satisfação dos interesses da massa. Afinal, o mero encerramento do processo concursal não implica necessariamente na extinção das obrigações do falido (até porque ressalvada a subsistência dessas obrigações na própria sentença) nem impede a instauração de procedimento penal para apuração de eventuais delitos falimentares. De se lembrar, ainda, que a desconsideração da personalidade jurídica da falida para a responsabilização dos sócios independe da continuidade do processo falimentar, mormente à luz do art. 82 e §§ da Lei n°

11.101/2005 (9158904-87.2008.8.26.0000 Apelação Com Revisão / Crimes Falimentares, Órgão julgador: Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Relator (a): Elliot Akel, Data do julgamento: 04/03/2009).

FALÊNCIA - ENCERRAMENTO - AUSÊNCIA DE BENS A ARRECADAR - JUNTADA SUPERVENIENTE DE RELATÓRIO FINAL DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DANDO CONTA DA EXISTÊNCIA DE EXPRESSIVO DANO ATRIBUÍVEL A EX- ADMINISTRADORES DA FALIDA, BEM COMO DE INDÍCIOS DE PRÁTICA DE CRIMES FALIMENTARES - PROVA QUE PODERÁ DAR NOVA PERSPECTIVA AO PROCESSO CONCURSAL, EM BENEFÍCIO DA MASSA DE CREDORES - DECRETO DE ENCERRAMENTO AFASTADO - RECURSO PROVIDO . (...) embora não tenham sido arrecadados bens da falida, resta a possibilidade de propositura de ação de responsabilidade contra seus ex administradores, nos termos dos artigos 45 e 47 da supra referida Lei n° 6.024/74, com perspectiva de ingresso de bens para saldar os prejuízos apurados na falência; d) com o encerramento da falência caberá

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a cada credor buscar a satisfação de crédito, em afronta ao princípio da par conditio creditorum. (TJ-SP - CR: 5961144800 SP , Relator: Elliot Akel, Data de Julgamento: 19/11/2008, Câmara Especial de Falências e Recup. Judiciais, Data de Publicação: 01/12/2008).

FALÊNCIA - ENCERRAMENTO - AUSÊNCIA DE BENS A ARRECADAR - APELANTE QUE É O ÚNICO CREDOR - POSSIBILIDADE DE ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR - MEDIDA QUE NÃO EXTINGUE AS OBRIGAÇÕES DA FALIDA, NÃO OBSTA EVENTUAL PROCEDIMENTO PENAL NEM IMPEDE POSSÍVEL AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS - ART 82 E §§ DA LEI N°

11 101/2005 – APELO DESPROVIDO. Como bem observado na decisão agravada, a circunstância de não se localizarem bens passíveis de arrecadação não caracteriza, por si só, a fraude, sendo apenas indicativo de insolvência, em princípio De qualquer forma, a desconsideração da personalidade jurídica da falida para a responsabilização dos sócios independe da continuidade do processo falimentar, mormente à luz do art. 82 e §§ da Lei nº 11.101/2005. De outra banda, a mera declaração de encerramento da falência também não impede a instauração de procedimento penal para apuração de eventuais delitos falimentares.” (TJSP, Apelação nº 509.894.4/4, j. 30.01.2008, rel. Des. Elliot Akel)”.

Com lastro nesse entendimento, se for constatado pelo d. Promotor de Justiça que a irregularidade decorrente da inobservância da Lei n° 11.101/2005 após a decretação da falência nos moldes da norma revogada não refletiu em prejuízo ao falido, é possível que a manifestação do Parquet seja no sentido de ser acolhido o pedido de extinção da falência, não obstante a ausência

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de previsão do instituto da “falência frustrada” na nova sistemática;

porém, com a observação de que – nesse caso – subsistem as obrigações perante os credores.

3. Frente ao questionamento formulado e aos dados fornecidos a esta coordenadoria do Centro de Apoio Operacional das Fundações e Terceiro Setor, são esses, em tese, os esclarecimentos que se entende adequados.

Curitiba, 22 de outubro de 2013.

TEREZINHA DE JESUS SOUZA SIGNORINI Procuradora de Justiça – Coordenadora

Samantha Karin Muniz Assessora Jurídica

Amanda Maria Ferreira dos Santos Estagiária de Direito