OLHAR REGULATÓRIO SOBRE O AMBIENTE

O

LHAR REGULATÓRIO SOBRE O AMBIENTE

CONCORRENCIAL DO SETOR ELÉTRICO

S

EMINÁRIO

FGV

23 DE AGOSTO DE 2018

Caio Mario da Silva Pereira Neto Mateus Piva Adami FGV Direito SP

▪ Q

UESTÕES RELATIVAS A INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS

▪ Q

UESTÕES CONCORRENCIAIS COM REFLEXOS REGULATÓRIOS

NO SETOR ELÉTRICO

▪ P

ANORAMA

I

NTERNACIONAL

▪ P

ANORAMA

B

RASILEIRO

▪ C

ONDIÇÕES MÍNIMAS PARA O TRATAMENTO DIFERENCIADO

Q

UESTÕES RELATIVAS A INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS

• O setor é estratégico: essencial para a economia e para o próprio Estado

• Aspecto reconhecido por outros países

• Crescimento do IED é positivo...

• mas suscita questões relativas ao nivelamento da competição, ao fomento à participação local e à garantia da segurança nacional/ preservação do interesse nacional

• As autoridades devem ficar atentas a potenciais questões decorrentes dos investimentos estrangeiros nesse setor

₋ Risco de práticas anticompetitivas / competição desleal por empresas cujos países que se utilizam de técnicas de subsídios às empresas locais

Q

UESTÕES CONCORRENCIAIS COM REFLEXOS

REGULATÓRIOS

Lei 9.427/1996 (art. 3º, VIII e IX) - Atribuição da ANEEL: (i) estabelecer limites, restrições, para concentração societária e (ii) zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência

– Resolução ANEEL nº 94/1998 e Resolução ANEEL nº 278/2000 • Limites à participação de mercado dos agentes

• Análise ex ante pela agência – Resolução ANEEL nº 378/2009

• Inexistência de limites pré-definidos à concentração;

• Agência emite parecer técnico, não vinculativo, para apoiar o CADE (Termo de Compromisso)

• No âmbito da União Europeia, há uma restrição geral de que os Estados destinem recursos para favorecer suas próprias empresas prejudicando as condições de competição em relação às empresas dos demais Estados Membros (articles 107 to 109 TFEU).

‒ A Iberdrola SA enviou uma carta à Comissão Europeia na qual acusa a Enel SpA de concorrência desleal na licitação para adquirir a Eletropaulo.

• Estudo do Ministério de Relações Exteriores (junho/2017): uma série de países desenvolvidos possuem regras sobre investimentos estrangeiros

• As justificativas para o tratamento diferenciado relacionam-se à proteção de setores sensíveis/estratégicos, segurança nacional, segurança pública, interesses nacionais, recursos naturais

P

ANORAMA

I

NTERNACIONAL

País Disciplina Caso Observações

Estados Unidos Revisão administrativa discricionária Veto à aquisição da Qualcomm pela Broadcom

CFIUS - Comitê analisa as implicações dos

investimentos estrangeiros relativas à segurança

nacional. Abrange

infraestrutura crítica dos EUA, incluindo os principais ativos de energia. Austrália Revisão administrativa discricionária Veto à transferência de controle da

Ausgrid à State Grid

Aquisição de participação relevante (20% ou mais) em uma empresa australiana do ramo de eletricidade ou de seus ativos, estão sujeitas à FIRB (Conselho de Revisão de Investimento Estrangeiro), sob a ótica do interesse nacional.

P

ANORAMA

I

NTERNACIONAL

País Disciplina Caso Observações

Itália Revisão administrativa discricionária Veto à aquisição da empresa Next Ingegneria dei

Sistemi pelo Grupo Francês Altran.

“Golden powers” para revisar fusões e aquisições em

mercados específicos tais como (i) transportes; e (ii) energia – segurança nacional. França Revisão administrativa discricionária Autorização prévia Interferência na aquisição de ativos da Alstom pela GE

Autorização ministerial prévia para Investimentos

estrangeiros em setores estratégicos (como energia). Revisão das decisões da autoridade concorrencial – “interesse público”

(competividade em cenário internacional e bem estar social).

P

ANORAMA

I

NTERNACIONAL

País Disciplina Caso Observações

Alemanha Revisão administrativa discricionária KfW (Banco de investimento estatal) comprou 20% da 50Hertz para afastar os investidores

chineses da State Grid que mostravam interesse na compra, alegando motivos de segurança nacional.

Aquisição direta ou indireta de 25% ou mais dos direitos de voto de uma companhia Alemã podem ser

condicionados ou vetados. Investimentos em

infraestrutura crítica

(incluindo energia) devem ser analisados, pela lei, com

maior detalhe.

• Mecanismos

• Revisão Administrativa

• Autorização prévia

• Adequação dos mecanismos

• À realidade local

P

ANORAMA

B

RASILEIRO

: EC

Nº

6/95

• A EC nº 6/1995 revogou o art. 171 da Constituição, cujo §1º admitia expressamente a diferenciação de tratamento entre o capital nacional e o estrangeiro:

Art. 171, §1º “A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional: I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País;”

Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

• É constitucional o tratamento diferenciado voltado à equalização das condições de competição entre agentes nacionais e estrangeiros?

• Parecer Nº LA -01 da AGU, de 19/8/2010

As restrições a estrangeiros e a empresas brasileiras controladas por estrangeiros são totalmente compatíveis com o texto constitucional, seja o originário, seja o posterior à EC nº 6, de 1995.

E

XEMPLO DE

O

UTROS

S

ETORES

• Assistência à Saúde:art. 199, §3º, CF/1988 e art. 23 da Lei nº 8.080/1990;

• Cabotagem: art. 178, par. único, CF/1988; EC nº 7/1995; art. 1º, “a” e “b”, art. 2º, do Decreto-Lei nº 2.784/1940;

• Empresa Jornalística e de Radiofusão: art. 12, §1º e art. 222, CF/1988 e Lei 10.610/2002;

• Aviação: art. 181, I a III, Lei nº 7.565/1980;

• MP nº 714/2016 aumentou o limite do capital estrangeiro de 20% para 49%.

• PL de Conversão eliminava o limite de capital estrangeiro

• Mensagem nº 421/2016 vetou a revogação dos dispositivos da Lei nº 7.565/1980, em função de não refletirem o interesse público.

• Empresas em Faixa de Fronteira (mineração, radiofusão, colonização e loteamentos rurais): art. 3º, I e III, Lei 6.634/1979; art. 10, 15, 17, 18, e 23, Decreto nº 85.064/1980

C

ONDIÇÕES

M

ÍNIMAS PARA O TRATAMENTO

DIFERENCIADO

Extensão de regras

• Eventuais regras dependem da análise da relevância estratégica de determinados ativos

• Levantamento do que pode ser considerado como infraestrutura crítica

• Tratamento diferenciado se justifica conforme sua importância

• Regras devem ser claras Política industrial

• Reflexão sobre a política industrial brasileira para o setor

– Economias desenvolvidas possuem agentes locais para operação de ativos essenciais

• Discutir a pertinência de regras que estabeleçam, em determinadas hipóteses, a equalização de condições de competição entre agentes brasileiros e estrangeiros, a fim de evitar a eliminação de grupos nacionais

P

ONTOS PARA

R

EFLEXÃO

• CADE e ANEEL devem se manter atentos às potenciais condutas anticompetitivas, em função do aumento da concentração do setor

• O crescimento do investimento estrangeiro é benéfico e deve provocar uma reflexão sobre as condições competitivas da economia brasileira

• Foco da atuação estatal:

‒ Manter a liberdade de investimentos como premissa

‒ Tutela de interesses estratégicos e o desenvolvimento de um ambiente de negócios competitivo e capaz de nivelar a competição entre agentes locais e estrangeiros

‒ Atingir apenas os segmentos de mercado onde se justificar – não o setor uniformemente como um todo

Obrigado!

caiomario@pnm.adv.br

mateus.adami@pnm.adv.br

P

ANORAMA

I

NTERNACIONAL

• Nos seguintes setores, existem leis que restringem investimentos estrangeiros: transporte marítimo e aeronáutico, mineração, energia, propriedade de terra, telecomunicações, serviços financeiros e participação em compras governamentais.

• Interesse nacional pode ensejar veto ao ingresso de investimento mesmo em setores econômicos sem quaisquer restrições vinculantes

• Committee on Foreign Investment in the United States (“CFIUS”) – Comitê que analisa as implicações dos investimentos estrangeiros relativas à segurança nacional.

• Tem mandato para revisar o impacto de transações que podem resultar no controle de negócios por estrangeiros sobre a segurança nacional, com particular interesse para entidades controladas por governos estrangeiros;

• Uma das implicações sobre segurança nacional identificadas pelo Congresso americano como apropriada para a revisão do CFIUS são os potenciais efeitos relacionados à segurança nacional na infraestrutura crítica dos EUA, incluindo os principais ativos de energia.

• Veto da aquisição da Qualcomm pela Broadcom pelo CFIUS

• Canadá

• O investimento estrangeiro sofre restrições nos seguintes seguimentos: pesca, serviços financeiros, mineração,geração e distribuição de energia elétrica, construção civil, imóveis.

P

ANORAMA

I

NTERNACIONAL

• Polônia

• Nos setores considerados estratégicos, como transporte aéreo, radiofusão e administração de

portos e aeroportos), a participação de capital estrangeiro de fora da EU está limitada a 49% do capital social da empresa.

• Há a exigência de obtenção de licença expressa do Governo para empresas que queiram investir nos setores de: radiofusão, transporte aéreo, energia, produção de armamentos, mineração e serviços de segurança particular.

• Japão

• A injeção de capital estrangeiro nos seguintes setores depende de processo prévio de aprovação

do Governo: segurança pública, produtos biológicos, energia atômica, produtos aeroespaciais,

armamentos, desenvolvimento do espaço, eletricidade, gás, água, comunicações, radiofusão, transportes em geral

• Áustria

• Há a necessidade de autorização governamental para a participação de capital estrangeiro em

setores protegidos (p. ex. defesa, segurança, fornecimento de energia e água, telecomunicações,

trânsito, ensino), quando a participação na empresa é igual ou superior a 25% dos direitos de voto.

• Alemanha

• Banco de investimento estatal alemão, o KfW investiu em parte da maior rede nacional de energia, alegando motivos de segurança nacional, para afastar os investidores chineses da State Grid que mostravam interesse na compra;