Marco Aurélio Greco
Muito relevante na atualidade – avalanche de
questionamentos
Importância de critérios de avaliação e
reflexos na previsibilidade das consequências
Tema do painel exige um aprofundamento
Controvérsias surgem de critérios distintos
Tema do planejamento oxigenou o debate
tributário – exige outra postura
Não é um debate conceitual
Menos estrutural e mais substancial
Menos fórmulas abstratas e mais
compreensão dos fatos
Menos arquitetura de conceitos e mais
Resposta depende da visão de mundo:
◦ causalista ou funcional
Visão dará a perspectiva a partir da qual o
tema será observado
Afetará a resposta
Mais do que discutir conclusões é preciso
discutir premissas
A dificuldade do tema
Falemos de maquiagem
Não em sentido figurado ou genérico
Mas em sentido técnico
Um caso concreto
Que critérios você aplicaria ao caso ???
Distinguir: critério e preconceito
Preconceito = fato isolado gera resposta
pronta
Critério = supõe exame e ponderação dos
fatos e seu conjunto; resposta será
construída a partir de um processo de análise que envolve sua aplicação
Deve fiscalizar o que foi feito
◦ E não o que poderia ter sido feito
Pode requalificar os fatos existentes
◦ Mas não pode afirmar a existência de (ou “criar”) um fato inexistente
Deve manter a posição externa, de quem controla o que foi feito
◦ E não substituir-se ao contribuinte
◦ Nem apoiar-se em preconceitos ou razões “óbvias”
Precisa entender o sentido da operação à luz do seu contexto e da sua coerência (externa e interna)
◦ precedente “P&D” da Corte de Cassação Italiana (Sent. 1465/2009)
Precisa analisar e refutar as razões postas pelo contribuinte (núcleo do direito de petição)
Na dúvida final, prevalece o que foi feito pelo contribuinte (prestígio à liberdade de contratar)
Perspectivas de Fisco e contribuinte são
distintas
Fisco olha de fora – contribuinte olha de
dentro
Contribuinte olha no momento da realização
– Fisco olha tempos depois
Um pode olhar de perspectiva causalista –
Causalista assume que dados determinados
eventos, necessariamente dar-se-ão determinadas consequências
◦ A conclusão está abrangida pelas premissas – não pode ir além delas
◦ No processo de aplicação não há criação da resposta, mas sua dedução
◦ Dados certos critérios, daí resulta a aceitabilidade e a respectiva proteção
Esta visão apoia-se predominantemente em
Funcional reconhece que a resposta é construída num
processo
Os conceitos são necessários, mas não suficientes Precisam ser conjugados com outros aspectos
Abordagem não estática, mas contextualizada e
dinâmica (a “história” do caso e o antes/depois)
Operação não é o que se quis “por ter dito”, mas o
que se quis “por ter feito” (natureza da operação não é dada pelo que se diz, mas pelo que se faz)
Dois critérios dizem respeito a defeitos que a
operação não pode ter
◦ Ilegalidade e simulação
◦ Outros vícios (fraude à lei, abuso etc.)
Dois critérios dizem respeito a qualidades
que a operação precisa ter
◦ De caráter interno (congruência, coerência entre motivo/operação/finalidade)
◦ De caráter externo (compatibilidade com o empreendimento desenvolvido)
Nos dois primeiros, por serem defeitos, ônus da
prova cabe ao Fisco
◦ Duplo ônus da prova: provar que não é o que foi apresentado
que é outra operação ou houve excesso
Nos dois últimos, por serem qualidades, ônus da
prova cabe ao contribuinte
◦ Ele deve saber por que (motivo) e para que (finalidade) realizou a operação
◦ Cabe controle de compatibilidade (congruência,
Dois primeiros, por serem defeitos, se configurados
levam, categoricamente, a uma conclusão negativa
Dois últimos, por serem qualidades, levam a uma
possibilidade ou probabilidade de aceitação, a
depender da densidade da demonstração feita pelo contribuinte
◦ A difícil questão da valoração da prova
◦ Inafastabilidade de uma certa subjetividade
Construção da resposta num processo dialógico
(Tércio) e não como fruto de um monólogo do Fisco
◦ Dever de o Fisco apreciar e refutar a prova feita (núcleo do direito de petição)
Sociedade em conta de participação
◦ Não é um problema em si
◦ Nenhum instituto ou categoria é problema em si
◦ Problema é o modo pelo qual pode vir a ser utilizado em concreto
Propósito negocial
◦ Não é business purpose da experiência americana
◦ É conceito brasileiro: causa do negócio jurídico – Orlando Gomes
Importância da procedimentalização
administrativa dos mecanismos de debate
nos casos de planejamento e para construção de respostas
◦ Antes da lavratura do Auto de Infração (incidente procedimental prévio)
