1. CASAMENTO DIREITO DE FAMÍLIA

1. CASAMENTO

O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e

regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família baseada no

afeto. Assim temos:

“O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livre, que se unem,

segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma

integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família”(DINIZ, 2014).

“ O casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual

um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação da vontade e pelo

reconhecimento do Estado” (LOBO, 2012).

Apesar de haver distinção de sexo na doutrina, admite-se o casamento entre pessoas do

mesmo sexo, desde 2015 quando houve a VII Jornada de Direito Civil, por meio do Enunciado n.

601 “É existente e válido o casamento entre pessoas do mesmo sexo”

. Frisa-se: Não houve

qualquer mudança legislativa acerca do tema, apenas adeuqação a fato social pela doutrina e pela

jurisprudência.

1.1

Correntes da natureza jurídica do casamento

a) Teoria institucionalista: o casamento é uma instituição, tese sustentada por Diniz e

Limongi França. Há uma forte carga moral e religiosa.

1 _{Justificativa: O modelo familiar contemporâneo é resultado de um processo lento de evolução traçado em meio às}

transformações sociais, culturais e econômicas onde a família atua. Apesar da atual necessidade de adaptação da legislação infraconstitucional, conforme se depreende da situação abordada e formalmente instruída pela Resolução do CNJ n. 175, optou o legislador por não incluir, à moldura da norma civil, as construções familiares já existentes, formadas por casais homossexuais. Ao longo da história, a família sempre gozou de um conceito sacralizado, servindo de paradigma a formação patriarcal e sendo aceito, exclusivamente, o vínculo heterossexual. Durante o século XX, com a constitucionalização do Direito de Família, as relações familiares passaram a ser guiadas pelos princípios constitucionais, que primavam pela dignidade da pessoa humana a partir da igualdade entre homens e mulheres, refletindo em uma repersonalização das relações familiares. A finalidade da lei não é tornar a vida imóvel e cristalizá-la, mas sim permanecer em contato com ela, seguir sua evolução e a ela se adaptar. O Direito tem um papel social a cumprir, exigindo que este se adeque às novas situações que se apresentam. O novo modelo da família funda-se sob os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, incorporando uma nova roupagem axiológica ao Direito de Família. Sendo assim, visível é a necessidade de interpretação extensiva do citado dispositivo legal, tornando aplicável aos casais homoafetivos a celebração do casamento e a formação do vínculo conjugal. Na Comissão "Família e Sucessões", houve mudança de redação da proposta original apenas para objetivar o reconhecimento jurídico do casamento entre pessoas do mesmo sexo em razão de não haver motivo para apenas admitir a união estável à luz da Constituição Federal. Coordenador-Geral: Ministro Ruy Rosado de Aguiar

b) Teoria contratualista: casamento é um contrato de natureza especial, e com regras próprias

de formação, corrente encabeçada por Silvio Rodrigues.

c) Teoria mista ou eclética: o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato

especial quanto à formação (Nogueira da Gama, Oliveira Leite, …) Critica-se a ideia de

contrato pura pois não é meramente patrimonial.

1.2

Princípios específicos:

a)

Princípio da monogamia

b)

Princípio da liberdade de escolha, como exercício da autonomia privada

c)

Princípio da comunhão plena de vida, regido pela igualdade entre os cônjuges.

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

*Princípio da Igualdade entre os Cônjuges.

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

*Horizontalização de direitos fundamentais.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito

público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

*Princípio da não intervenção ou liberdade

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

*Princípio da Autonomia da vontade. Vê-se a teoria mista neste aspecto, não basta a autonomia da vontade, mas a declaração do juiz como instituição familiar.

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

* Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1o O registro civil do casamento religioso deverá ser

promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício

competente, ou por iniciativa de qualquer interessado,

desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido

prazo, o registro dependerá de nova habilitação. § 2o _{O casamento religioso, celebrado sem as}

formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se,

a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo

do art. 1.532.

§ 3o _{Será nulo o registro civil do casamento religioso se,} antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído

2. DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

A incapacidade jurídica para o casamento não pode ser confundida com os

impedimentos matrimonias (aos quais veremos a seguir). A incapacidade refere-se que a pessoa não

pode casar com qualquer que seja a outra pessoa. Os impedimentos atingem determinadas pessoas

ou situações. A capacidade, então, refere-se a capacidade especial de celebrar ou não o negócio

jurídico. Doutrinariamente, tal aspecto sempre sofreu críticas já que o CC/2002 não trouxe um rol

de pessoas capazes ou não, somente normatizando acerca da idade. Por tal razão, o Projeto de Lei n.

470/2013 (Estatuto da Família) tem trabalhado no sentido de normatizar tal rol. Assim, para

discorrer e aprofundar sobre o tema, é necessário recorrer a Teoria das incapacidades que sofreu

grande alteração com a Lei n. 13.146 de 2015 que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Assim, temos:

ABSOLUTAMENTE

ANTES DEPOIS

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; - totalmente retirada do sistema

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

RELATIVAMENTE

ANTES DEPOIS

Art. 4o _{São incapazes, relativamente a certos atos ou à} maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Art. 4o _{São incapazes, relativamente a certos atos ou à} maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente,

não puderem exprimir sua vontade;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

Então com a mudança da Lei anteriormente não poderiam casar os casos do inciso II e

II, permanecendo somente a incapacidade para os menores de 16 (dezesseis anos). Assim,

(veremos adiante) o Estatuto da Pessoa com Deficiência também retirou do sistema a possibilidade

de nulidade absoluta do casamento da pessoa enferma mental, tendo sido revogado também o 1.548,

I. Assim, as pessoas com deficiência tiveram uma inclusão familiar plena com o Estatuto (art. 6

da

Lei 13.146/2015:

Voltando as capacidades para o casamento, temos que nos termos do 1.517, caput que

homem e mulher em idade núbil, com 16 anos completos, podem casar, exigindo-se autorização de

ambos os pais, ou de seus representantes legais, quanto não atingida a maioridade civil. Em

havendo divergência entre os pais, a questão será leva ao judiciário, que decidirá conforme o caso

concreto, sempre buscando ponderação de princípios entre a proteção do menor e da família, com

exceção do emancipado.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Enunciado 512, V JDC

O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado. Art. 1.518. Até a celebração do casamento

podem os pais ou tutores revogar a autorização. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

*Houve mudança com o Estatuto também, retirou-se os curadores uma vez que não se decreta mais a nulidade das pessoas que estavam mencionadas no 1.548, I.

Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

*Atendimento aos princípios de dignidade e proteção ao menor e da família. Mas nesse caso, veremos que o regime será obrigatoriamente de separação obrigatória.

Por fim, no tema de capacidades temos um aspecto polêmico.

Art. 6o _{A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:} I - casar-se e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

* Premissa dignidade-vulnerabilidade para dignidade-igualdade (TARTUCE, 2015)

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

A polêmica teve início com a entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005 que afastou a

extinção da punibilidade nos casos de estupro presumido (art. 107, VII e VIII, do CP), ou seja, na

hipótese de alguém manter relação sexual com uma criança ou adolescente com idade inferior a 14

anos, e depois se casar com ela. Como não se poderia falar mais em extinção da punibilidade com a

legislação, muitos doutrinadores entenderam que o 1.520 estava revogado, na parte que tratava da

extinção da pena criminal. Autores como o Tartuce e o José Fernando Simão defendem pela não

derrogação do dispositivo, pois deveria ser analisada caso a caso de acordo com o princípio da

função social da família para que o casamento autorizado judicialmente não funcionasse como um

perdão tático pelo crime, nos casos em que não houvesse discernimento do indivíduo. Nesse

sentido:

Enunciado 329, IV JDC

A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório.

Em 2009 surge a Lei 12.015 que encerra o debate anterior, pois não é mais possível o

casamento da menor com aquele que cometeu o crime, foi introduzido o tipo estupro de vulnerável

(art. 217-A, do Código Penal), sendo a ação penal correspondente pública incondicionada (art. 225,

CP). Desse modo, não sendo mais uma ação penal privada, não pode o casamento funcionar como

forma de perdão tácito do crime, conforme antes defendido. Ademais, o conceito de vulnerabilidade

é jurídico “vulnerável é o menor de 14 anos de idade ou aquele acometido de doença mental ou

enfermidade destituído de capacidade para consentir com o ato ou oferecer oposição”.

Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual

experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime (Recurso Especial 1.480.881/PI – Agosto

de 2015 em sede de incidente de Recurso repetitivo).

3. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS (art. 1521, do CC) – ROL TAXATIVO

Os impedimentos matrimoniais dizem respeito a pessoas e situações e o rol é taxativo,

de ordem pública. Podem ser opostos até o momento da celebração do casamento por qualquer

pessoa capaz sendo que o juiz ou oficial de registro, que tiver conhecimento da existência de algum

impedimento tem obrigação de declará-lo.

a) Os ascendentes com descendentes até o infinito (impedimento decorrente de

parentesco consanguíneo): Duas razões: moral e biológica.

b) Os colaterais até terceiro grau, inclusive (impedimento decorrente de

parentesco consanguíneo): Nesse caso, sejam bilaterais ou unilaterais, com exceção do casamento

entre tios e sobrinhos pois permanece o entendimento majoritário que continua em vigor o

Decreto-Lei 3.200/1941, que autoriza se uma junta médica apontar que não há risco biológico (atingindo

questões de direito de reprodução) chama-se nesse caso de casamento avuncular.

c) Os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade):

O impedimento, por razão moral, existe apenas na afinidade em linha reta ate o infinito. Por meio

do Princípio da Afetividade tem-se sustentado pela proibição de casamento entre padrastos,

madrastas e enteados e tem-se discutido o casamento entre irmãos socioafetivos, a discussão toma

corpo com o Informativo 840, de 2016 do STF

.

2 _{Vínculo de filiação e reconhecimento de paternidade biológica. A paternidade socioafetiva, declarada ou não em}

registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica. No caso, a autora, ora recorrida, é filha biológica do recorrente, conforme demonstrado por exames de DNA. Por ocasião do seu nascimento, a autora foi registrada como filha de pai afetivo, que cuidara dela, por mais de vinte anos, como se sua filha biológica fosse. O Supremo Tribunal Federal afirmou que o sobreprincípio da dignidade humana, na sua dimensão de tutela da felicidade e realização pessoal dos indivíduos a partir de suas próprias configurações existenciais, impõe o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de modelos familiares diversos da concepção tradicional. O espectro legal deve acolher tanto vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos quanto aqueles originados da ascendência biológica, por imposição do princípio da paternidade responsável, enunciado expressamente no art. 226, § 7º, da CF. Dessa forma, atualmente não cabe decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente é o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. A omissão do legislador brasileiro quanto ao reconhecimento dos mais diversos arranjos familiares não pode servir de escusa para a negativa de proteção a situações Decreto Lei 3.200 de 1941

Art. 1º O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei.

Art. 2º Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspensão, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio.

Enunciado 98, CJF/STJ

O inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei n. 3.200/41, no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.

d) O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do

adotante; os ascendentes e descendentes em casos envolvendo adoção; o adotado com o filho do

adotante (impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção): Princípio da

Igualdade entre os filhos.

e) As pessoas casadas (impedimento decorrente de vínculo matrimonial): Princípio

da monogamia.

f) O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de

homicídio contra o seu consorte (impedimento decorrente de crime): Tal impedimento somente

nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.

todos não só no âmbito do direito das famílias, mas também em sede sucessória. A Corte reputou ainda ser imperioso o reconhecimento da dupla parentalidade e manteve o acórdão de origem, que reconheceu os efeitos jurídicos de vínculo genético relativo ao nome, aos alimentos e à herança. Vencido o Ministro Edson Fachin, que provia parcialmente o recurso, sob o argumento de que o parentesco socioafetivo não é prioritário ou subsidiário à paternidade biológica, tampouco um parentesco de segunda classe. Trata-se de fonte de paternidade, maternidade e filiação dotada da mesma dignidade jurídica da adoção constituída judicialmente, que afasta o parentesco jurídico daqueles que detêm apenas vínculo biológico. Dessa forma, segundo o ministro Edson Fachin, havendo vínculo socioafetivo com um pai e biológico com outro genitor, o vínculo socioafetivo se impõe juridicamente. O parentesco socioafetivo não é menos parentesco do que aquele estabelecido por adoção formal. Assim como o filho adotivo não pode constituir paternidade jurídica com outrem sob o fundamento biológico, também não pode o filho socioafetivo. Vencido, também, o Ministro Teori Zavascki, que provia integralmente o recurso, sob o fundamento de que a paternidade biológica não gera, necessariamente, a relação de paternidade do ponto de vista jurídico, com as consequências daí decorrentes. O ministro rememorou, ainda, que havia, no caso, uma paternidade socioafetiva que persistiu e persiste. E, como não pode ser considerada menos importante do que qualquer outra forma de paternidade, ela deve ser preservada. RE 898060/SC, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 21 e 22-9-2016.