Legislação Comparada. Fábio Perin Shecaira. fabioshecaira.wikispaces.com

Legislação Comparada

Fábio Perin Shecaira

fabioshecaira.wikispaces.com fabioperin@direito.ufrj.br

Ponto 1: Introdução – o que é o direito comparado Texto: David, pp. 1-13

Introdução

1. O que é o direito comparado?

2. Qual é a sua relação com outras disciplinas? 3. Qual é o seu método?

Introdução

1. O que é o direito comparado?

Introdução

2. Qual é a sua relação com outras disciplinas? DC e DIP

DC e DIPri

DC e história do direito DC e filosofia do direito

Introdução

DC compara sobretudo sistemas jurídicos nacionais e regionais (v.g. UE).

Introdução

DIPri estuda as normas nacionais que regulam casos com conexões internacionais.

Introdução

LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que

Introdução

DC e história do direito

A compreensão das diferenças entre sistemas jurídicos é enriquecida através da pesquisa histórica.

Introdução

DC e filosofia do direito

DC exige que o teórico ascenda a uma nível relativamente alto de abstração.

Introdução

Uma “lição metodológica”

Normas jurídicas podem ser mal compreendidas se não houver investigação sobre como são entendidas e aplicadas na prática.

Introdução

1. Responsabilidade penal “absoluta” na Inglaterra. 2. Direitos positivos e negativos.

Introdução

Compreensão mais profunda do direito pátrio Reformas nacionais (DC como “laboratório”) Aplicação de regras de DIPri

Resumo

Direito comparado – o que é

como se relaciona com outras disciplinas qual é a sua utilidade

Próximo ponto: 2 - Classificação dos sistemas jurídicos (2 aulas)

Texto: Merryman, Caps. 1, 5 e 13 Perguntas:

1. Civil law e common law são as únicas tradições jurídicas que há?

2. Só os sistemas de civil law são “codificados”? 3. O que explica a falta de unidade do sistema jurisdicional na civil law?

Classificação dos sistemas

Classificação dos sistemas

Fatores relevantes para a classificação de sistemas jurídicos: > história

> ideologia

> nível de codificação

> importância dos diferentes atores > método de ensino jurídico

> efetividade do direito etc.

Classificação dos sistemas

Civil law vs. Common law (algumas diferenças tradicionais) 1. Organização judiciária

2. Processo legal

3. Influência dos diferentes atores 4. Fontes do direito

5. Divisão do direito 6. Conceitos peculiares

Classificação dos sistemas

Hierarquia unificada (common law) x

Classificação dos sistemas

Oralidade e concentração dos atos processuais Passividade do juiz

x

Processo escrito e menos concentrado Juiz mais ativo

Classificação dos sistemas

Juiz x

Classificação dos sistemas

stare decisis

ausência de codificação (?) X

Negação do stare decisis Codificação

Classificação dos sistemas

Menor ênfase na distinção público/privado x

A promete vender uma vaca a B por R$ 500. Em

seguida, A percebe que a vaca espera um bezerro e rompe o contrato.

> A deve entregar a vaca a B.

> A não precisa entregar a vaca a B desde que mostre que seu engano não decorreu de negligência.

> A não precisa entregar a vaca a B, mas deve ressarci-lo por eventuais perdas.

Regras correspondentes:

> Quem comete erro quanto ao objeto não pode deixar de cumprir o contrato de compra e venda.

> Quem comete erro evitável quanto ao objeto não pode deixar de cumprir o contrato de compra e venda.

> Quem comete erro quanto ao objeto não precisa cumprir o contrato de compra e venda mas deve ressarcir a outra parte por eventuais perdas.

Classificação dos sistemas

6. Conceitos peculiares (e de difícil tradução)

Exs do direito inglês: trust, bailment, estoppel, consideration, equity,

Resumo

Microcomparação vs. macrocomparação Desafios da macrocomparação

Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law

1. Organização judiciária 2. Processo legal

3. Influência dos diferentes atores 4. Fontes do direito

5. Divisão do direito 6. Conceitos peculiares

Classificação dos sistemas

Limites da dicotomia “civil law x common law” 1. Diferenças importantes dentro de cada grupo 2. Sistemas mistos

Classificação dos sistemas

1. Diferenças dentro de cada grupo

> França x Alemanha (x países nórdicos) > EUA x Inglaterra

Classificação dos sistemas

França x Alemanha

> Código civil: claro e acessível x denso e acadêmico

> Controle de constitucionalidade de leis: político e a priori vs. judicial e a posteriori

Classificação dos sistemas

> Constituição escrita e controle de constitucionalidade > Características do stare decisis

> Educação: graduação x pós-graduação > Carreira dividida: barrister x solicitor

Classificação dos sistemas

Termo normalmente usado para classificar sistemas que combinam elementos de civil law e common law

Classificação dos sistemas

Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia etc.

Obs: Muitas colônias de metrópoles europeias transferidas para Ing ou EUA.

Classificação dos sistemas

Características comuns dos sistemas mistos

> Direito privado com traços de civil law; direito público e organização judicial com traços de common law

> stare decisis

Classificação dos sistemas

> Exigência de publicação bilíngue da legislação e jurisprudência

Ex: Re Manitoba Language Rights, [1985] SCC

Classificação dos sistemas

Classificação dos sistemas

> Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano...

> Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes...

> Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita...

Classificação dos sistemas

3. Tendência para que sistemas se aproximem Fatores:

> Globalização econômica e cultural

Resumo

Limites da dicotomia civil law x common law:

1. Diferenças importantes dentro de cada grupo (Fra x Ale; Ing x EUA)

2. Sistemas mistos

(civil law + common law; outros)

3. Tendência para que sistemas se aproximem (no futuro todo sistema será misto?)

Próximo ponto (3.1): Estilo judicial comparado Textos: Merryman, Caps. 6 e 9

Perguntas:

1. A formação e o modo de seleção dos juízes afetam sua maneira de argumentar? Como?

2. “Na civil law doutrinadores têm mais prestígio e são citados com mais frequência pelos juízes.” A afirmação é verdadeira?

Estilo Judicial Comparado

1. Há produção de votos separados? 2. Onde são publicadas as decisões? 3. São longas ou curtas?

4. São intelectualizadas, citam a doutrina? 5. São legalistas?

Estilo Judicial Comparado

1. Há produção de votos separados?

Modelos tradicionais: decisão per curiam (civil law) vs. decisões

Estilo Judicial Comparado

Obs: dois tipos de voto divergente: Quanto ao resultado (voto dissidente) Quanto às razões (voto concorrente)

Estilo Judicial Comparado

Argumentos contra votos separados:

> Enfraquecem a autoridade dos tribunais > Expõem os juízes a pressão política

> Dificultam a pacificação da jurisprudência > Prejudicam a colaboração entre os juízes

Estilo Judicial Comparado

Argumentos a favor de votos separados:

> Preservam a autonomia e a liberdade de expressão dos juízes > Promovem transparência

> Aumentam a qualidade dos votos

Estilo Judicial Comparado

2. Onde são publicadas as decisões? > Na internet, pelos próprios tribunais > Por editores oficiais

Estilo Judicial Comparado

Obs: Tribunais às vezes têm discricionariedade para determinar o que será publicado.

Estilo Judicial Comparado

3. São longas ou curtas?

Goutal, 1976: Decisões francesas < decisões americanas < decisões inglesas.

Por quê, se apenas o direito francês exigia a fundamentação de decisões?

Estilo Judicial Comparado

4. São intelectualizadas, citam a doutrina? Obs: Doutrina – dogmática vs. zetética

Estilo Judicial Comparado

Kötz, 1990:

França: raras citações

Inglaterra: até o início do século XX, “melhor lido depois de morto”

Estados Unidos: usada com liberdade

Estilo Judicial Comparado

Fatores relevantes:

> prestígio da comunidade acadêmica > qualidade dos escritos doutrinários > oralidade do processo legal

> disponibilidade de tempo e outros recursos (assistentes, livros) > cultura mais ou menos legalista

Estilo Judicial Comparado

Obs: Hoje há muita discussão sobre o uso judicial de estudos empíricos (economia, sociologia, psicologia).

Estilo Judicial Comparado

5. São legalistas?

Markesinis, 2000:

Stovin v. Wise (1996) & BGH NJW (1980)

(Casos de responsabilidade civil pública por acidentes provocados por obstruções em autopistas)

Estilo Judicial Comparado

Stovin v. Wise (1996), Lord Hoffman:

“[A] criação de um dever de cuidado para a autoridade rodoviária […] inevitavelmente levaria ao controle judicial das decisões orçamentárias da autoridade. Isso levaria à distorção das prioridades das autoridades, que seria obrigada a incrementar seus gastos em obras viárias para

evitar enormes indenizações por acidentes. Eles gastarão menos com educação ou serviços sociais.”

Estilo Judicial Comparado

6. Quem são os juízes, como são selecionados?

> São advogados experientes ou juízes de carreira? > Fazem concurso, são nomeados ou eleitos?

> Que tipo de treinamento recebem?

Resumo

Questões de estilo judicial comparado: 1. Há votos separados?

2. Onde são publicadas as decisões? 3. São longas ou curtas?

4. São intelectualizadas, citam a doutrina? 5. São legalistas?

Próximo ponto (3.2): Uso do direito estrangeiro em decisões judiciais

Texto: Posner, artigo Perguntas:

1. A prática é antidemocrática?

2. A prática fere a soberania nacional?

3. Como podem os juízes escolher (de forma não-arbitrária) o país cujo direito vão usar?

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Obs: Não se trata de uso obrigatório de direito estrangeiro em virtude de DIPRi

Ex: Atkins v. Virginia, 2002:

“na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados é

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Duas maneiras de usar direito estrangeiro: 1. Para preencher lacunas no direito nacional (Atkins v. Virginia)

Direito estrangeiro em decisões judiciais

O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei:

Ex: CSA, Art. 39:

1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal:

a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...;

b. devem considerar direito internacional; e c. podem considerar direito estrangeiro.

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Nos EUA, a prática é polêmica.

> “insularidade” política e jurídica americana

> influência do “originalismo” como teoria de interpretação constitucional

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Críticas ao uso judicial de direito estrangeiro: > ameaça à soberania nacional

> é antidemocrático

> juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro (lição metodológica!)

> arbitrariedade na escolha do sistema (“cherry-picking”)

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Soluções para alguns desses problemas: > consulta a institutos especializados

> restrição do uso a assuntos globais, como direitos humanos E o problema da arbitrariedade?

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Alguns critérios que deveriam guiar a escolha: > identidade de valores

> sucesso do direito estrangeiro > distinção do tribunal estrangeiro

Direito estrangeiro em decisões

Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007)

Fatores:

> acessibilidade linguística e proximidade cultural > tamanho do país

Resumo

Uso judicial de direito estrangeiro (x aplicação de DIPRI)

Controvérsia norte-americana: objeções políticas e práticas

“Cherry-picking” e a pesquisa empírica sobre o assunto

Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos Texto: Fedtke, artigo

Perguntas:

1. Por que acontecem transplantes?

2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?

Transplantes jurídicos

Transplante: adoção de instituições, procedimentos, regras, teorias de um sistema jurídico por outro

Outros termos usados na literatura: “empréstimo”, “migração”, “circulação”

A lei, em geral, é a razão

humana... e as leis civis de cada nação são apenas casos

particulares de aplicação da razão humana. Devem ser tão

próprias ao povo para o qual foram feitas que seria um acaso

muito grande se as leis de uma nação pudessem servir para

Transplantes jurídicos

Transplantes explicam o fato de tantos sistemas jurídicos serem agrupados de acordo com raízes históricas comuns.

Transplantes jurídicos

Algumas formas de transplante:

> Uso judicial de direito estrangeiro > Transplante legislativo

Transplantes jurídicos

Razões para transplantes:

> Reconhecimento do sucesso do objeto transplantado

(obs: “transplant bias”)

> Economia de esforço

> Implementação de acordos internacionais > Imposição militar

Transplantes jurídicos

Obstáculos ao sucesso de transplantes:

> Difícil acesso à jurisprudência e doutrina original > Risco de deturpação pela jurisprudência

> Harmonização de novas regras com outras partes do sistema > Preferência por soluções nacionais

Transplantes jurídicos

Afinal, transplantes costumam ser bem-sucedidos ou não? Os sistemas evoluem por meio de inovações próprias ou empréstimos de outros sistemas?

Transplantes jurídicos

Obs: Transplantes não precisam ser abruptos.

Transplantes jurídicos

Obs2: Há quem diga que regras de direito privado são mais facilmente transplantadas (v.g. A. Watson).

Será mesmo?

> Código Civil Turco de 1926

> Constitucionalismo contemporâneo > Ombudsman escandinavo

Resumo

> Transplantes: formas e razões

> Obstáculos ao sucesso de transplantes > Casos interessantes:

constituição sul-africana, direito civil turco, ombudsman escandinavo, Código Napoleão etc.