O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NA REPÚBLICA

0 CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NA REPUBLICA

A própria epigraphe dispensa- explanações philosophicas

sobro o contencioso administrativo esua legitimidade.

Demais, os representantes das escolas francoza o ita

-liana esgottaram esse assumpto.

Laforrière, Vivien e Aucoc, Orlando e Meucci, entre

outros, deram tal desenvolvimento a esta parte do direito

administrativo o tão alto olevaram a discussão, quo não é

facil tratal-a sem repetir, ou som o perigo do repetir mal

o que elles disseram magistralmente.

Kgualmonte foi o contencioso do Imporio tão proticion-

temcnto tratado, com tal uniformidade do vistas, quo

ne-nhum interosse poderia advir, hoje, da exposição quo do

assumpto se íizesso em relação a esse pcriodo da nossa

evo-lução politica.

Bernardo do Vasconcellos, Pereira do Rego, Veiga

Ca-bral. o Visconde de Uruguay, Pimenta Bueno, Furtado de

Mendonça, Ribas, Euzebio de Queiroz, Itaborahy,

Jequitinho-nha, Nabuco e tantos outros, — parlamentares, professores,

conselheiros de Estado, publicistas e jurisconsultos, —

de-ram-lho o brilho de suas luzes o o cunho do sua auctorida-

de incontrastavel.

Na Republica, os publicistas nacionaos quo têm escripto

sobro o contencioso administrativo, seguem a escola

italia-na o negam sua legitimidade no dominio da scieccia, bem

como no dominio da Constituição F ed eral; preconizam as

organizações administrativas ingleza o norte-americana,

fi-liando a estaaquelle instituto juridico nacional.

O dr, Manool Pedro Villaboim, na dissertação

apresen-tada a congregação da Faculdade de Direito de S. Paulo,

para obter a cadeira de D iroito A d m in istrativo, que hoje re g e com brilh o notorio, concluiu sua eru dita exposição affirmando, ca th egorica e p ositivam en te, que •« a C o n stitu i-ção Foderal não adm itte o con tencioso a d m in is tr a tiv o ».

Vamos tra n screver as prem issas donde tirou essa con -clusão o em in ente p rofessor.

E screve elle : — « Resta-nos res o lve r a questão sob o ponto de v ista da nossa Constituição F ed era l.

Não tendo con sagrado expressam ente ao con tencioso a d m in istrativo disposição algum a, tel-o-á im p licita m en te adm ittido ?

Póde-se tira r esta conclusão do seu art. 83, onde esta- tue que continuam em vigor emquanto não revogadas as

leis do antigo regimen, no que explicita ou implicitamente não fo r contrario ao systema de governo firmado pela Con-stituição e aos princípios nella consagrados ?

Esta disposição não nos habilita a r e s o lv e r o prob lem a ou m elhor, leva-nos a in d a ga r si o con tencioso adm in istra-tivo , que era con sagrado nas leis do a n tigo regim en , é ou não co n tra rio ao system a de g o v e rn o firm ado pela Consti-tuição e a o s prin cípios n ella con sagrados.

As leis do a n tigo regirnon tinham institu ido o con ten -cioso a d m in istrativo, in vestin d o o pod er ad m in istra tivo de funcções ju risdiccion aes m uito am plas a esse r e s p e ito ; en-treta n to nunca system atizaram a m a té r ia ; não continham com o diz-nos Ribas, (Dir. A dm . Bras. pag. 167), form ulas claras e precisas sobre o assum pto. De m odo que, apezar de recon h ecerem com o funcções norm aes do poder adm i-n istra tivo as rela tiva s ao coi-ntei-ncioso, doixaram som pre m argem a continuas duvidas sobro as m atérias que devia m con stitu ir o contoncíoso ju d ic iá rio o as que seriam objecto do ad m in istrativo, nos casos em que a adm inistração fosso p arte no litig io .

Entretanto, a doutrina corren te, en tro os oscriptoros p á-trios a cceita va gera lm en te para o con tencioso o con ceito que nos dá Ribas (o b r. c it . ) nestes term os : — « O con ten-cioso a d m in istrativo só tem lo ga r quando se in vo ca a acção da adm inistração, com o ram o do poder social, ou se r e -c o rre de a-cto p or ella p rati-cado sob este m esm o -c a ra -c te r. Quando so quer quo á adm inistração com o rep resen tan te do Estado, com o pessoa ju rid ica , faça, consinta ou dè certa cousa, devo-se in v o ca r o contencioso ju d ic iá rio . »

Era portan to recon h ecida á adm inistração com poten cia para d ecid ir as reclam ações, as contendas que p or ferirem

d ireito s do algu ém , tivessem suscitado actos seus.

Ora, tendo nós p rovad o que nos paizes organizados sob o regim en rep resen ta tivo e onde o e x e rc ic io da soberania esteja, de accordo com os p rin cípios m ais respeitados do d ireito publico, d ivid id o pelos poderes leg is la tiv o , e x e c u ti-v o o ju d iciário, é condição essencial a sua coexisten cia, á m anutenção de sua independencia nos seus justos lim ites,

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com o m oio do harm onia ontre elles, a unidado do ju risdic- ção e quo essa ju risdicçào d eve ser ox orcida polo poder p or sua con stitu ição, p or sua indole, por seu destino, ap ro-priado ás funcções que ella a b ra n ge— o poder ju d ic iá rio — é logico que a C onstituição Federal, adoptando o regim en re -p resen ta tivo e estabelecendo no seu a rt. 15 quo « o s orgãos da soberania nacional são o poder legis la tiv o , o o x e c v tiv o e o ju d iciá rio , harm onicos e independentes on tre t-i», não adm itte o con ten cioso a d m in istra tivo .

P e rm ittir ao podor a d m in istrativo d ecid ir os litig io s origin ados de seus prop rios actos, deixar de subm ettel o cm casos taes ao c o rre c tiv o beneÁco do podor judiciário, será to rn a r im possível, irre a liz a v e l a harm onia con signada pela Constituição ; e essa independencia que ella gara n to aos poderes públicos só p ód e ser assim entendida, sob pena de co n verter-se em germ en de desorganização o olem en to de pertu rbações constantes á m archa reg u la r do Estado.

Esta conclusão, resultante da indole das in stitu ições firm adas pela con stituição, é corroborada p or argu m en tos deduzidos de outras disposições da mesma ou, m elhor, p or essas próprias disposições.

E’ assim quo, estabelocendo as attribuições dos ju izes o tribunaes federaes, p receitu a no seu a rt. 60:

- «C o m p e te aos ju izes ou tribunaes federaes processar e ju l g a r : . . .

b) todas as causas propostas con tra o g o vern o da União

ou Fazenda N acional, fundadas em disposições da con stitu ição, leis o regu lam entos do Podor E xecu tivo ou em con -tra ctos celebrados com o m esm o go v e rn o .

c) as causas p ro ven ien tes de com pensações, roivin d ica -

ções, indem nisação de preju izos ou quaesquer outras p ro -postas pelo g o v o rn o da União con tra particu lares ou vice-

v ersa .»

Destas disposições infere-se que a con stituição não ad m it-te o con it-tencioso a d m in istrativo.

Si a acção é o m eio de que dispõe o p ro p rietá rio de um d ire ito para fazol-o resp eita r e si a constituição a recon h ece aos p articu lares em todas as coijtra versia s con tra o g o -v e rn o da União o declara com peten te para con h ecer delias o podor ju d iciá rio , reconhece que o go v e rn o é nesses litig io s uma parto egu al ao p articu lar com quem contende : que, in -frin gin d o a lei, desrespeitando um d ireito , o g o v e rn o está, com o o p articu lar, su jeito á auctoridade do poder ju d ic iá rio , incum bido de la z e r resp oitar uma o ou tro quando violados ; não p o rm itte a anom alia do sor o poder ad m in istrativo p arte e ju iz ao m esm o tem po.

Nem so d iga quo a con stitu ição refere-so ás questões originadas de actos praticados pela adm in istração com o pessoa ju rid ica .

A phrase da constituição, «todas as causas fundadas em disposição da Constituição Federal, das leis e regulam entos do ex ecu tivo ou em c o n tra c to s » abrangendo todas as fon tes de onde se podem o rig in a r os d ireitos e doclarando que todas as questões que nellas so fundem com potem ao pod er .judiciário, não dá lo g a r a objecção.

O con tencioso ad m in istra tivo ó um litig io em que tigu- ra do um lado a adm inistração, e do ou tro um adm inistrado, tendo por ob.jecto um d ireito que so quer fa ze r v a lo r. Ora, as fontes do todos os d ireitos são: a le i—o com olla os actos do poder publico que tenham egu al fo rça quando re- vestjdiiK dos devidos requisitos, com o os regu lam en to s— quer quaiidu ella os crêa, qu er quando lim ita-se a declaral-os, a reconhecemos ; o as convonçoes.

òi a constituição a ttrib u e todos os litíg io s baseados em quaes ;uer delias â com peton cia do pod er ju d iciá rio , nenhu ma . uestão sobro d ireito s dará lo g a r a um a ju tisd icçã o ad -m in is tra tiv a ; não ha ob.jecto para o cha-m ado con tencioso ad m in istra tivo.

A lém deste argu m en to que con clu e com tJ d o rig o r lo- g ic o con tra o con tencioso a d m in istrativo, a expressão— g o -v e rn o da União — usada na parto b) tra n scrip ta e a phrase

ou quaesquer outras propostas pelo governo con tra p articu

lares ou v ic ev e rsa » a vig o ra m ainda m ais nossa con clu -são.

F. como, poderão ainda insistir, não adm ittindo o con -tencioso a d m in istrativo, creou a C onstituição um Tribun al do Contas ?

Esta excepção v iria con firm ar a r e g r a p o r nós estab ele-cida.

Mas, mesmo ahi revela -se o esp irito da Constituição ; esse tribunal com quanto de natureza ad m in istrativa, offoreco pelas garan tias do in dependência que se 1: e assegurou e pelos requisitos que d evem p resid ir sua com posição, todas as garantias dos tribunaes do poder ju d ic iá rio .

E’ um verd a d eiro tribunal .judiciário.

F ortifica ainda nossa opinião a con fron tação das disposi-ções da nossa C onstituição com o reg im en em v ig o r uo paiz em cujas in stitu ições ella inai* d irecta m en to in spi-rou-se.

Na União N orte A m oricau a, a que nos querem os re fe rir, com pete a u m trib u n a lesp o cia ld o poder ju d ic iá rio ,c o m recurso em m uitos casos para a C òrte Suprema, o rg ã o m ais eleva d o desse poder, a decisão de todos os litig io s en tre particu lares o o go v e rn o da União, origin ados de actos deste, quor com o pod er publico, quer com o pessoa ju rid ica , observando-sp no processo resp ectivo, com o possivel rig o r, as form ulas pre- scriptas para a m a téria ordinaria.

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Si com pararm os, effectivam on te, as disposições das leis quo reg e m nos Estados Unidos do N o rte a Court o/' Cláims, desde a que a creou em 1885 até a de 3 do m arço do 1887, que alterou as an teriores, com as disposições, p or uòs transcri- ptas, da C onstituição B rasileira, em rela çã o ás attribuiçõos dos ju izes federaes, v e r mos que taes disposições são copia quasi litte ra l daquollas leis, p rin cip a lm en te da do 3 de m arço de 1887.

Tam bém na Sui-sa onde vigrtram instituiçães da m esm a n atureza das nossas, está reconhecida em re g r a a com peten- cia do pod er ju d ic iá rio para os litíg io s era quo fo r in tere s -sada a adm inistração, com quanto o p rin cip io soffra ainda a lli m uitas excepções.

E porque se ha do recu sar a conclusão de quo nossa con stitu i,ão não adm itte o con tencioso ad m in istrativo, ape- zar do dem onstrado, com o licou, que olle é in co m p a tível com a indole do reg im en nella estabelecido o do ser essa a dou-trin a conssigrada nas leis de ondo quasi copiou as disposi-ções que tran screvem os '<

Sorá cm resp eito á indepon den cia dos poderes !

Mas, porqu e toda essa preoccupação com a independon- ciu da adm inistração, quando essa independencia não se póde com preh eu der sem a h arm on ia e x ig id a pela Constituição e quo é condição im p resciu d ivel da sua coexisten cia com os dem ais poderes, curno já dem onstram os ?

E não fo i a pi eoccupação dessa harm onia, a sã com- preh en são dos lim ites dessa independencia, que levou a União A m erican a a su jeita r ao voredictu m do p od er ju d ic iá rio, em casos determ inados os prop rios actos do pod er le g is -la tiv o '{■

P o r tudo quanto tem os até aqui exposto, pela argum on- tação que desen volvem os, concluím os respondendo á p e r-gu n ta da C o n g reg a ç ã o :

A Constituição Federal não adm itte o con ten cioso adm i-n is tra tiv o » ,

O dr. A m aro Cavalcanti, na sua im portante m onogra- phia — Responsabilidade Civil do Estado, diz quo não ha m ais nenhum contencioso ad m in istra tivo organizado, com ju risd icçã o própria, capaz de subtrahir o con hecim ento de dados feitos aos ju izes ou tribunaes da ju stiça commuro.

O que subsiste, e nem podia d eix a r de subsistir, é o p ro -cesso e despacho ord in ário p or actos adm in istrativos, pelos resp ectivos fnnôoionarios ou auctoridades, adm ittindose r e -cursos das suas decisões, do umas para as outras, segundo a h ierarch ia delias, estabelecida nas leis.

Quanto aos actos de fianças, tomadas de contas ou do respon sabilidade pelos dinh eiros públicos, etc.. o seu con he-cim en to p erten ce agora ao Tribunal de Contas, reorgan iza d o p elo d ecreto le gis la tiv o n.3!)2 do 8 de outubro de 1896, cujo art. ’■i." declara que, nesses ju lgam on tos, elle fu nccion a com o

Tribun al de Justiça, cora ju risdicção con tenciosa e g ra -ciosa .

O dr. Augusto O lym pio V iv e iro s du Castro, no sou

Tra-tado da Sciencia da Administração e Direito Administrativo, — publicação n otável, p articu larm en te p or ser a unica de

o rig em nacional que traduz a scien cia do D ireito Adm inistr a tiv o no seu estado de d esen vo lvim en to p osterior ao te m -po ein que escrevera m U ruguay e Ribas, dos m elhores pu-blicistas do então, — d esen vo lvo com erudição a doutrin a do contencioso, nogando á adm inistração em geral, á vista dos prin cípios que defende, a faculdade ju d ica n te : negando, egualm onte, à adm inistração brasileira, essa faculdade em face das disposições da Constituição Federal.

O dr. V iv e iro s de Castro, publicista e .jurista p u r sang, bem m erece a honra de ser considerado o pionneiro que p ri-m eiro desbravou o cari-m inho dessa n ova jorn ada. Siri-m, porque U rugüay e Ribas não puderam rea liza r as promessas, — aquolle de p ro d u zir a obra ensaiada ; este de v ê r ergu er-se o monumento em cujos alicerces foi ura dos p rim eiro s a tra -balhar.

« E rgu er o m onu m ento da ju rispru dcu cia ad m in istrativa não é g lo ria que possa caber a um só individuo, (e screveu o D egerando B rasileiro no p refa cio do seu Direito Adm

inis-trativo). Contentamo-nos, pois, do sor um dos quo p rim eiro

trabalharam em seus alicerces » .

Mais do que ensaio e alicorcos o sim roalidade c monu-mento, consentâneos com a epoca, en con trou som du vida, V iv e iro s de Castro para reto c a r e au gm en ta r com os rec u r-sos da a rte m oderna.

Depois de Ribas e antes do illu stre d ire c to r do Tribunal de Contas, escreveu Rubino de O liveira, sob o m odesto titu -lo de Epitome de Direito Administrativo, um resum o do ac- cordo com o p ro gram m a do ensino da Fa'culdade do D ireito de S. Paulo n o a n n o do 1K84, sem o tom po. jiio a m orte lhe negou, de co rrig ir-lh e os erros o do dar-lhe inais d e s e n v o lv i-m ento ei-m nova edição, para o quo lho sobravai-m coi-m peten- cia o on ergia, tantas vezos com provadas nos num erosos e brilhantes con cu r os que fez para e n tra r na Faculdade, que, atinai, illum inou com o sou talen to o en riqu eceu com o grando cabedal scion tilico quo possuiu, em bora por pouco tem po, porque as injustas p reterições que seguiam os seus trium phos acadêm icos, só lhe p erm ittira m rea liza r o sou sonho do lente, em edade não pouco avançada, m inada sua existencia, quiçá, polas docepçõos quo tiv e ra .

O Epitome ae Direito Administrativo, rosumo com im

per-feições e erros o Ensaio o o Direito Administrativo dos dous clássicos da litera tu ra ju rid ico -a d in in istra tiva nacio- c a l ; pelo quo não corresponde ao d esen vo lvim en to da scien cia, mesmo já ao tom po om que foi publicado, que dista ta n -to daquellos com o do inn ovador. ao qual nos tem os roferid o, e a quom consideram os, p or isso, o p ion n eiro da n ova jo r

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nada, não obstante a ordem ch ron ologica do sen appareci- m en to.

Os organ iza dores dos program m as de ensino nas F a cu l-dades de d ireito não se subm etteram tão pouco, aos dicta- raes de ordem on cyclopedica ; de modo que, reduzido o do- rninio puram en te adm in istrativo, foram nesses program m as incluirias m atérias pertin en tes a outros dom inios, nom eada-m en te ao do d ireito publico geral.

I ns e outros jam ais cogita ra m da exposição dos prin ci- pios referen tes às relações en tre os adm inistrados e a adm ini- stração. que con form e o con ceito dos escrip toros estran -geiros e nacionaes concorrem , com os de organ ização adm tra tiva , para a constituição do ob jecto do d ireito adm inis-tr a tiv o .

As adm inistrações especiaes, de que falam Colin e ou-tros publicistas, egu alm en te não m ereceram as attenções dos cu ltores pátrios desse ramo im po rtan te do direito.

Da nossa parte, cum prim os o d e ve r para com a scion- cia, quando, vao para quatorze annos, confoccionando o program m a de D ireito A d m in istrativo, adoptám os a segu in -te distribuição do m a té ria s : — Prelim inares — Da

admi-nistração — Dn Admiadmi-nistração Federal — Da Adm inistra-ção Estadual — Da Administrarão Municipal — Dos Adm

i-nistrados — Do Processo Administrativo — Da Pratica do

Direito Adm inistrativo; o em cada uma dessas secções in-

cluim os m atéria gen u inam ente adm in istrativa, som ex ce-pção feita ás p relim in ares.

Sob o ponto de vista en cyclopodico o do mothodo, es-tamos, em gera l, do accordo com o autor do Tratado da

Sciencia da Administração e do Direito Administrativo.

O utrotanto não podemos dizor, in felizm en te para nós, quanto á dualidade das sciencias que disputam o dom inio da adm inistração, e com as quaos elle. seguindo, é verdade, a quasi unanim idade dos autores, o p a rtilh a : porqu e en ten -dem os não h a ver scien cia da Adm inistração distin cta do D ireito A d m in istra livo.

A p arte do Tratado do dr. V iv e iro s de Castro, que se in screve — Sciencia da Adm inistração — corresponde, no nosso program m a, á que denom inám os — Das Relações dos

Administrados com a Adm inistração— que outros su b ord

i-nam ao titu lo de — Adm inistrações especiaes.

Deixando para m elh or occasião as notas a margem, que p o r gen ero sa delicadeza de nós solicitou, ao m im osear-nos com um exem pla r dessa preciosidade, desde já folgam os de poder testem u nhar-lhe que ju lgam os in estim á vel o seu

unica obra qúo tradu z a actualidade da Sciencia <lo D ireito A d m in istra tivo nacional.

Fecham os assim o gran de parcntliese quo abrim os para fazer lig e ir a apreciação sobre a publicação quo nos des-pertou as despretencinsas con siderações quo vam os fazen-do sobre o contencioso a d m in istra tivo na Republica.

Diziamos que o dr. V iv e iro s do Castro, a.ssim com o os drs. V illaboim o A m aro Cavalcanti, i* co n tra rio á ju stiça ad m in istrativa, ou ao con tencioso a d m in istrativo, em gera l o em relação á Constituição Federal.

Vejam os o que diz ( He : — « O actual reg im en con sagrou o prin cipio da unidade do poder de ju lg a r, declaran do exp res-sam ente a Constituição Federal, no art. 60, quo com peto aos ju izes ou Tribunaes Federaes processar o ju lg a r : — l ) todas as causas propostas con tra o g o v e rn o da I nião ou Fa-zenda Nacional, fundadas em disposições da Constituição, leis, o regulam entos do P o d er E xecu tivo, ou em con tractos celebrados com o m esm o G o v e r n o .»

Cita a opin ião do dr. A m aro C avalcan ti o transcreVo as disposições da le i n. 221.de 20 de n ovem b ro do 1804, as quaes con sidera em opposição ao C ontencioso A d m in istra-tiv o .

Exposta, com o tica, a doutrina adversa ao contencioso ad m in istrativo na Republica, p or no~sa voz vam os m ostrar a im proceden cia do tal doutrina e quo esse institu to ju r íd i-co, m odificado, sem duvida, so m antem do accordo com a Constituição Federal o, nos term os do art. 83 desta, com as leis do an tigo regim en , substancialm ente confirm adas pelas do novo, no p a rticu la r quo nos pren de a attenção, como, quanto á adm inistração publica em gorai.

Não tem os mais, dizem os nós, o con ten cioso absoluto da instituição franoeza ; toinos porém , um r.d ativo, do feição m ixta, attonta a com plexidade dos p rin cíp io s do organisa- ção p olitico -ju d icia rio adm in istrativa, que cm parto im po rtam os do Portu gal, dos Estados Unidos, da It alia o da, p ró -p ria França, influindo nossa organ iza çã o o elem en to nacio-nal com suas tradições e tendencias.

E' da p róp ria indolo das organisações constitucionaes, pola divisão, indopondencia o harm onia dos poderes, que

d eco rre o con tencioso adm in istrativo.

E, lon ge de sor a adm inistração um poder sem ju d ic a -tura. ou do ju d icatu ra ex-o pcio n al e o ju d ic iá rio o uuico po' der ju dieante, ou o unico ju d ica n te com m um , ensinam os m ais auctorizados au ctores que, cm cada esphera de acção, ambos (x e re e m funeção jurficanto com mum, não sondo a da adm inistração uma derog. ção da do ju d iciá rio .

E ffectivam en te, ensina Cabantous quo corresp on den tem en te a substancia d is funccões soberanas da sociedade p o -lítica, dous são apenas os p oderes — o le g is la tiv o e o e\e- cu tivo — , esto destinado, com o a expressão o indica, a exe-cutar as leis, ou applical-as, o nessa m issão de execu tar ou

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de ap p licor é que con ven cion alm en te se destacam o poder govern am en tal, o ad m in istrativo o oju d icia rio , dentro das l i nhas scientííicas ou legaos que os separam para m elh or rea -lização do o b jectivo c o m m u m :— as relações de interesse ou d ireito decorrentes das leis de ordem publica, fazem ob je-cto da adm inistração, que age com a m ais am pla libei dade dentro de sua esphera de acção, e som ente as relações decorren tes do dom ínio p riva d o fazem objecto do pod er ju diciário, egu alm en tc autonomo dentro dessa esphera tra ça -da polo d ire ito ju d ic iá rio ,c o m o oadm inistrativo, baseado no reg im en da divisão, separação, indepondencia e harm onia que caracteriza m o reg im en de organização p o litic a dos p o -vos m odernos.

A divisão dos poderes não exclue o contencioso adm inis-tra tivo , mas o gera, com o con sectario do system a.

A adm inistração doixaria de ser indoponâonto si ás suas funeções activas não estivessem addiciouadas as ju risdiccio- naes ; porque sem estas ficariam aqiiollas som realidade pratica.

E, uma v e z qüe as funeções contenciosas são necessa- rias para que a adm inistração seja um poder distin cto c in -dependente dos outros, ellas existem virtu alm en te nas or- gapizaçõos m onsrchieas o republicanas con stitu don aes r e -presen ta tivas : porque — c u i jvHsãictin datir est, ea quoque

concessa viãetur .nne quibus jurisdictio e.rplicari non pote st.

A con stituição do Im p ério adoptára o regimen, da di- v ifã o e indopendencia do poderes e ningu ém se lem brou de com bater a institui ,áo do con tencioso a d m in istrativo nesse ie gim e n , por con sidoral a in co m p a tivel com a divisão dos poderes.

Não, o dr. V illab oim e todos os que c o m c lle argum ontam com a divisã o e indopendencia dos poderes p olitico s para com baterem o con tencioso adm in istrativo, não têm razão o em p regam o argu m ento c o n tra p ro d u cen te; porque a ju ris- dicção 6 attrib u to essencial do poder que execu ta e o ju l-gam en to condicção daquella.

Não tem m elh or proceden cia a in vocação do a r t. 60 da Constituirão F e d e ra l. Não se contêm nas prem issas das lot- tras b o c desse artigo, ;s conclusões que o d r. V illa b oim e outros tiram delias e, assim, nenhum valor podem te r sem a logica que as v iv ifiq u e .

As di -p isições das lettras b e c do a r tig o 60 correspondem a funeções elem entares do p rd e r ju d iciá rio em todos os pai- zes, inclu sivo aquolles que não lèm o regim en fe d e ra tiv o n orte-am ericano (quo são quasi to d o s ;) por-que em todos elles o listado púde accion ar e ser accionado, não só com o pessoa ju rid ic a e p or actos de pura gestão, com o no c a ra c te r de pod er publico polas lesõés de diroitos occasionadas pelos seus agentes no c x o rcicio das funeções adm in istrativas p ro -priam en te ditas, segundo a doutrina hoje co rren te da res-ponsabilidade do Estado pelos act s de seus Tunccionarios.

Si nosses outros paizos a Constituição não con tém eguaos disposições é porque o poder ju d iciá rio u n itário não exigo a descrim in ação do podoros,aliás, nocessaria nas organ iza çõos políticas, como a nossa, de poder ju d ic iá rio nacional o lo c a l.

A inserção daquellas disposições na Constituição de 2-1 de F e v e re iro se exp lica pela necessidade de d iscrim in ar a com peten cia da ju stiça fed era l e das justiças dos Estados, ou si se q u iz e r — o con tencioso ju d iciá rio da União, do con -tencioso ju d iciá rio dos Estados: mas nãoindica. com o affirm aai

e.r adverso, aabsorpção, p or p arte do pod er ju d ic iá rio

federal, das funcções contenciosas da adm ínistracção, de ju lg a -m ento, não de cansas ou Iitigios, -mas das questões ad-minis-

adminis-trativas en tre ella e os adm inistrados.

O que so devo en ten der ó que nos casos das lettras h o c, só o poder ju d iciá rio fed era l e não os dos Estados, tem com- p eten cia para ju lg a r, mas não que as questões ad m in istra-tiva s deixem de ser resolvidas, de accordo com os prin cípios da divisã o dos poderes, pela adm inistração.

Nem vem os a proceden cia da argu ição do dr. V iv e iro s de Castro sobre a expressão Governo, com o in d ic a tiv a da cx lusão do ca ra cter da pessoa ju rid ic a do Estado, porque sabemos quo na tech n ica scien tilica essa expressão tem ora uiu sentido lato, ora um sentido restricto designa a en-tidade p olitica em g e ra i, ou designa-a com o con ju n cto dos tres poderes, ou fin alm ente, a designa com o um desses p o -deres.

Demais, a d isju n ctiva — ou Fazenda N acional, m ostra que essa expressão é em p regad a em sentido lato, in d ica tivo da p ró p ria pessoa ju rid ica da União.

0 dr. Lo vindo Lopes in terp reta o a r t. 60 do m esm o modo que nós, com o se doprehende das suas palavras, quando a p a gs. 150 e 151 do suas Licçues d i z : « . . . no segundo aspecto allude-se ao con ten cioso ad m in istrativo, que, com o os srs. sabem, fo i abolido pela Const. do Estado, mas é ainda con-servado na L egislação Federal ».

E' e vid en te que si o a rtig o 60 houvesse ab olid o o c o n -tencioso, não poderia esto ser con servado na L egislação F ed e ra l: porqu e o a rt. 83 da m esm a C onst. F ed eral m an -dou con serva r e ob serva r apenas as leis do a n tigo regim en que ex p licita ou im p licita m en te não fossem con tra rias aos prin cípios n ella consagrados.

Do trech o aspado d eco rro ainda que o dr. L evin d o en tende que, por h a ve r a Constituição do Estado abolido o con tencioso ad m in istrativo, não foi ello con servad o na res -p e ctiva legisla çã o . E isto vem con firm ar o c o D c e ito que attribuim os ao illu stre ju riscon su lto em rela çã o ao a rt. 60

Quanto á a b o liçã o pela C onst. do Estado, seja-nos per- m ittid o a ven tu ra r algum as con siderações.

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A L egisla çã o M ineira no d ep a rta m en to dos n egocios da fazenda, con tinua a ser substancialm ente a m esm a, no que diz resp eito ao processo e ju lga m en to das questões discu -tidas en tre os adm inistrados e a ad m in istração.

O a r t. 111 da Constituição do Estado de Minas manda v ig o r a r as leis da União o as do Estado que não forem con -tra ria s aos p rin cípio s consagrados nas duas con stitu ições políticas, o em ambas não vim os p rin cipio algu m con tra rio ao con tencioso a d m in istrativo : ao en vez disso lh e encon-tram os a base em mais de uma disposição e na p rop ria

Ín-dole da organização p olitica delias resultante.

Nem obsta a disposição do a rt. 4 ." da Const. do Estado, a porm an en cia da jn risd icção ad m in istrativa contenciosa, in stitu ição com plexa que não póde desapparecer p o r um g o l-pe de disposição con stitucion al, desacom panhado de m odifcação p o sitiva e d irecta na legislação ad m in istra tiva e ju d i-cia ria .

Seria necessário tom ar uma p or uma todas as leis adm i-n istrativas, para p ro cu ra r em cada uma dollas as disposições que con ferem d ireitos aos cidadãos e d ecla rar qual a ju ris -dicção com peten te para delles tom ar con h ecim en to ».

Dizia Odilon H arrot na Cam ara dos Deputados de F ran ça sessão de 27 de fe v e r e iro de 1845:

« Avez vous la prétention de déterminer par votre dis-position de loi, ce qui s'appelle contentieux dans notre lé-gislation ? »

•\ difflculdndo de discrim in ar a m a téria con ten ciosa ad-m in is tra tiv a da que não o é, foi reconhecida no parlaad-m en to b ra sileiro, com o se vê dos discursos p roferidos p elo senador Bernardo P ereira de V ascon cellos no anno de 1841. ( Uru-g u a y — Ensaio sobre o D ireito A dm in istrativo, p a Uru-gs. 109,

112 o 140 — nota ).

A decla ração v a g a o abstracta, de quo lica abolido o con tencioso a d m in istrativo, póde sign ifica r, apenas, uma prom essa con stitu cion al de reorgan ização a d m in istra tiva sem este, p ela prom u lgação de leis rela tiva s a todos os ra -mos de serviço publico.

Proferim os dar essa in terp reta çã o platôn ica ao citado a r t. 4 .° da Const. Estadual, a m anifestar qu alqu er o u tro con ceito menus dign o do patriotico con gresso co n stitu in te m in eiro, do qual tivem o s a honra de fazer p a rto.

Qual o con tencioso que o art. 4.’ aboliu sem c o llid ir com a disposição do art,. 101» da m esm a con stitu ição estadoal, que m anda c re a r o T rib u rnl de Contas, esse tribu nal de natu re-za ad m in istrativa co; nciosa, que, na Italia cara ctérisa um resto da instituição ou uma excepcão ao p rin cip io da u n i-dade de ju risdicção depois da lei de 1865, con fo rm e os pro- p rio s adversarios da dualidade do ju r is d ic ç ã o '(M e n e e i—-Ins- titu zion i de D iritto A m m in istra tivo, pag. 68).

O dr. V illaboim , resum indo as opin iões dos escrip tores, apresenta quatro conceitos différen tes sobre o con ten cioso

adm inistrativo, o que p or brevid ad o deixam os de tra n screver aqui.

Um quinto con ceito póde, a nosso v ê r,o x p lica r a existen cia do contencioso mesmo nos EstadosUnidos o na In glaterra, onde é elle negado g era lm en te pelos escrip torcs : — o con ceito de um con tencioso sui generis, em que a adm inistração ju lg a e o ju d iciá rio póde in te rv ir, não para r e v o g a r ou con firm ar o ju lgam en to, mas para c o rrig ir, m oderar, ou su pprim ir os elíeitos desse ju lgam en to, quando con trários á Constituição e ás leis.

Quando não tivessem os o Tribun al de Contas, a Directo- ria do Contencioso do Thesouro, os conselhos de fazenda, do gu erra, o Suprem o Tribu n al M ilitar, as A lfan degas e D elega-cias e outros elem entos do contencioso a d m in istrativo fran- cez, poderíam os ju stifica r a existen cia do um sui generis, de accordo com a nossa organ iza çã o ad m in istrativa e ju d ic ia r ia ; porque a instrucção, a discussão e a decisão ou ju lg a -m ento, ad-m in istrativos, que no I-m p ério o constituía-m , hoje ainda existem com a diííerença, porém , de que o poder ju -diciário federal, com a sua funcção de p od er m oderador antes que do poder ju dican te, póde in te rv ir, m edianto p ro v o -cação do quem tenha soíírid o uma lesão de d ireito p or a l-gum a decisão ou ju lga m en to a d m in istrativo con tra rio á Constituição e ás leis, p ara resta b elecer a ordem ju rid ica pertu rbada com essa lesão, para o que d eclara nu llo o effeito do acto lesivo , continuando esto, porém , em sua in te g ri-dade.

Na p ró p ria In glaterra, com o nos Estados Unidos, pódo o con tencioso assim considerado a p p arecer no m echanism o es-p ecia l de tribunaes m ixtos destinados á m an ter a inde- pondoncia o a harm onia da adm inistração o do poder judi- oiario, con ciliando d e s fa r te as idéas oppostas do trop o do

pns de conlentieux.

A questão do con tencioso se reduz, pois, á questão da noção que dolle se tem , p ara evitar-se o in co n ven ien te da logom achia nas discussões resp ectiva s.

Aqu i deixam os, de passagem , consignada a difficuldade de co n cilia r a doutrina dos publicistas da abolição do con tencioso a d m in istrativo na Italia, com a existen cia do Con-selho do Estado, do Tribu n al do Coutas, da Junta P ro vin cia l, da instituição do con llicto de attribuiçóes, que presuppõe a coexisten cia da justiça a d m in istrativa o c i v i l : ou digam os francam ente, deixam os consignada a nossa con vicção da existen cia do con tencioso na Italia, não obstante a lei de

1865 e a opinião c o n tra ria d o s escriptorcs (L o g g e 2 giu gn o I8s9, a rt. 24; - M eucci, citado, p ags. 95 a 110 o 114, nota 2).

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29

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Concluindo.

A divisã o dos poderes conduz ao contencioso adm in istra-tivo , com o ficou p rovad o o p or isso é falha a doutrin a eoc-

aclversa, que n ella se funda para com batel-o.

O a r t. 60 da Constituirão Federal não é egu alm en to con tra rio ao contencioso a d m in istrativo : — a sua disposição im -porta na discrim inação das ju risdicções c iv is da União e dos listados e. de nenhum modo, é ro n tra ria á ju risdicção adm inis-tra tiv a o ás questões qne lhe são próprias, pois que nenhuma refe ren c ia a tal respeito nolla se en con tra.

A in terven çã o do ju d ic iá rio na ordem ad m in istrativa dá- se excepcion alm en te e só nos casos om que elle póde in te r -v ir no dom inio le gis la ti-v o : — quando no e x ercício da funcção m oderadora e de m anten edora das garantias dos d ireitos p ro -clam ados na Constituição, elle in tervem para firm ar a inde- pondencia, harm onia de poderes e a rea lização dessas garan- tias : — jam ais in t rvem para a b so rver outro poder ou tira r- lhe a independoncia.

A existen cia do processo, decisões e recursos adm in is-tra tivos, em que pese á n otória suctoridade do dr. A m aro Cavalcanti, constituem o contencioso ad m in istrativo, porque mesrao no caso da in terven çã o do pod er ju d iciá rio, no ca-ra cter que acim a fica dcscripto. o dom inio ad m in istca-ra tivo é mantido, não podendo ser applicado o art. 13 da lei n. 221 p o r inconstitucional, com o bem o dem onstrou na Cam ara dos Deputados o d is tin cto parlam en tar dr. Gastão da Cunha, com cujas idéas concordou o p ro p rio dr. V iveiro s do C astro— (Trá- tado de Scioncia da Adm. o Dto. Adm., pag. 507 e seguin tes).

Não obstante o Tribunal de Contas ser tribu n al do ju s -tiça, o é do justiç-i a d m in istra tiva e, portan to, basta a sua creaçâo nas Constituições da União o do Estado para não se p o d er con siderar abolido o con tencioso ad m in istra tivo, nem na organ iza çã o adm inistrativa laqu ella nem na deste.

Não procedo a concessão que no apuro do reco n h ecer a in stitu ição com batida, fazem osau ctores citados, do que o con -ten cioso desse Tribunal será um a excepção que con firm a a r e g r a : porque, dizemos nós, cahindo sob a ju risdicção desse tribunal todas as questões referen tes á receita e á despesa pu-blica, o dom inio dessá ju risdicção é vastíssim o e invado todos os departam entos adm inistrativos, com o se v<" dos arts.

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a

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do Dec. n. 2.400 de 23 de dezem bro de

1896

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que deu r e -gu lam en to ao Dec. n. 392 do 8 de outubro de 1^96. que re o r-ganizou o Tribunal de Contas, instituído no art. 80 da Con-stituição Federal.

P o r serem m uito longas essas disposiçõos reg u la m en ta -res deixam os de transcrevei-as.

Mas, não é só o Tribunal de Contas que ju lg a ad m in istra -tivam en te, sem o con traste do poder ju d iciá rio , ou com esso con trasto no caso apenas de e x ercer esto a sua funcção de poder m oderador, com o já deixam os explicadoi

A lém do Tribu n al do Contas, que constituo o p rim eiro ba-luarte do con tencioso a d m in istrativo, ha en tro nós os con-selhos de fazenda, de gu erra , da instru cção publica, as in- spectorias de alfandegas, as delegacias liscaes, a d ire c to ria do contencioso do Thesouro, as con grega çõ es de ensino su p e-r io e-r o os m inistée-rios o (p oe-rqu e não ?) o Supe-rem o Te-ribun al

M ilita r etc.

Este tribunal, em bora e x e rça funcção de ju s tiç a penal especial, nem p or isso é considerado parte in tegra n te do poder ju d ic iá rio federal, com o o senado tão pouco o é quando funcciona om ju lgam en to dos crim es especiaes rela tivos ao presiden te da Republica e dem ais fu nccion arios foderaes.

Isso p ro va que a funcção de ju lg a r em m a téria con tenciosa não é p re v ile g io do pod er ju d ic iá rio e, portan to, não é extra- nh avel que nas desappropriações p or necessidade, ou utilida- da publica, nas p risões ad m in istrativas dos exactores da fazenda publica om que o p ro p rio habeas corpus não é con -cedido, o em outros casos sem elhantes, exerça a a d m in istra-ção uma v erd a d eira ju dicatu ra.

Dissemos que o Suprem o Tribun al M ilita r não l'az parte do poder ju d iciário, porque a Constituição, o Dec. n. 848, a lei n. 221 o o Dec. n. 3.084, refo ren tes á in stitu ição e organização da ju stiça federal, não o m encionam en tre os tribunaos que a constituem o antes, p ositivam en te, o exclu em com a in d ica-ção de que na cap ital federal só funcciona, com o tribu nal de ju stiça fedoral, o Supremo Tribun al de Justiça.

Das cinco noções do contoncioso, a que alludim os, é a ultim a elem en tar a qualquer organ ização p olitica. p or ser a funcção do ju lg a r considerada com plem on tar da acção adm i-n istrativa, i-nas orgai-n izações m oderi-nas dos poderes públicos, pelo que na p ró p ria In g la terra , com o nos Estados Unidos, elle se póde reconhecer.

E ntre nós, porém , existe elle com o ca ra cter m ais accen- tuado, em bora já bem distanciado daquelle quo o Im pério transplantou da França.

Finalm ente chegam os a conclusão opposta á que ch ega-ram os drs. V illaboim , A m aro C avalcanti, V iv e iro s do Castro e ou trose, com o d evid o acatam ento á sua au ctoridade in con tes-tada, aqui deixam os, com a m axim a franqueza, a nossa hu-m ilde opinião nos segu in tes te r hu-m o s : — Existe, ainda, na União com o no Estado de Minas o con tencioso a d m in istrativo.