← Voltar aos Detalhes do Artigo Breve análise das alterações no trabalho portuário efetuadas pela medida provisória 945/2020

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020

medida provisória 945/2020

Marco Aurélio Serau Junior1

Júlia Dumont Petry2

Resumo

O artigo expõe e analisa as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 945 de 2020 no trabalho avulso portuário, que foi editada com o objetivo de superar os obstáculos postos pela pandemia do novo coronavírus e conter a disseminação da doença. O objetivo do artigo é examinar, por meio de uma abordagem crítica, as mudanças na legislação que regula a atividade dos trabalhadores avulsos portuários, principalmente no que se refere àquelas que se relacionam com outros elementos do Direito do Trabalho como a suspensão do contrato e os direitos coletivos dos trabalhadores assegurados pela Constituição Federal de 1988, especialmente os direitos à greve e à liberdade sindical, verificando transgressões e obstáculos a efetivação desses direitos em um cenário de crise. A metodologia empregada remete a análise analítico-bibliográfica, além da análise do próprio texto legal. O estudo dos dispositivos da Medida Provisória a partir dos parâmetros traçados pelo artigo 62 da Constituição Federal permitiu concluir pela incompatibilidade dos artigos 3º e 4º, parágrafo 1º, da MP com o texto constitucional.

Palavras-chave: Medida Provisória 945. Trabalho portuário.

Pandemia. Coronavírus. COVID-19.

1_{Professor da UFPR – Universidade Federal do Paraná, nas áreas de Direito}

do Trabalho e Previdenciário. Doutor e Mestre em Direitos Humanos (USP). Autor e coordenador de diversas obras jurídicas. E-mail: maseraujunior@hotmail.com.

2_{Advogada trabalhista, graduada em Direito pela UFPR – Universidade}

Federal do Paraná. Integrante do grupo de pesquisa Clínica de Direito do Trabalho da UFPR (CDT-UFPR). E-mail: juliadpetry@gmail.com.

RECEBIDO EM: 08/06 ACEITO EM: 30/06 V O LU ME II | N ÚM E R O 1 | J A N -J U N

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Brief analysis of changes in port work made by

provisional measure 945/2020

Abstract: The article exposes and analyzes the changes introduced by Provisional

Measure No. 945 of 2020 in individual port work, which was edited in order to overcome the obstacles posed by the new coronavirus pandemic and contain the spread of the disease. The objective of the article is to examine, through a critical approach, changes in the legislation that regulates the activity of independent port workers, mainly with regard to those that relate to other elements of Labor Law, such as suspension of the contract and collective rights of workers ensured by the Federal Constitution of 1988, especially the rights to strike and freedom of association, verifying transgressions and obstacles to the realization of these rights in a crisis scenario. The methodology employed refers to the analytical-bibliographic analysis, in addition to the analysis of the legal text itself. The study of the provisions of the Provisional Measure based on the parameters outlined by article 62 of the Federal Constitution allowed to conclude that the articles 3 and 4, paragraph 1, of the MP are incompatible with the constitutional text.

Keywords: Provisional Measure 945. Port work. Pandemic. Coronavirus. COVID-19.

Breve análisis de cambios en el trabajo portuário

realizado por la medida provisional 945/2020

Resúmen: El artículo expone y analiza los cambios introducidos por la Medida Provisional

No. 945 de 2020 en el trabajo portuario individual, que fue editado para superar los obstáculos planteados por la nueva pandemia de coronavirus y contener la propagación de la enfermedad. El objetivo del artículo es examinar, a través de un enfoque crítico, los cambios en la legislación que regula la actividad de los trabajadores portuarios independientes, principalmente con respecto a aquellos que se relacionan con otros elementos de la legislación laboral, como la suspensión del contrato y Los derechos colectivos de los trabajadores están garantizados por la Constitución Federal de 1988, especialmente los derechos de huelga y la libertad de asociación, verificando las transgresiones y los obstáculos para la realización de estos derechos en un escenario de crisis. La metodología empleada se refiere al análisis analítico-bibliográfico, además del análisis del propio texto legal. El estudio de las disposiciones de la Medida Provisional basado en los parámetros descritos en el Artículo 62 de la Constitución Federal permitió concluir que los Artículos 3 y 4, párrafo 1, del MP son incompatibles con el texto constitucional.

Palabras clave: Medida Provisional 945. Trabajo portuario. Pandemia. Coronavirus.

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SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 TRABALHO AVULSO PORTUÁRIO: CONCEITO,

RELAÇÃO JURÍDICA E ADMINISTRAÇÃO; 3 ASPECTOS LABORAIS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 945/2020; 4 POSSÍVEL CONDUTA ANTISSINDICAL PREVISTA NO ARTIGO 4º DA MEDIDA PROVISÓRIA nº 945/2020; 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O cenário decorrente da pandemia provocada pelo novo coronavírus levou à publicação de profusa legislação, dentre leis e Medidas Provisórias, com a finalidade de adequar o ordenamento jurídico à situação peculiar vivenciada, especialmente no campo trabalhista.

O artigo busca analisar criticamente as alterações propostas pela Medida Provisória nº 945, editada em 4 de abril de 2020 com a finalidade de apresentar soluções para o trabalho avulso portuário neste já indicado cenário decorrente da pandemia da doença COVID-19.

A partir da análise proposta, o estudo busca compreender quais são os reflexos dessas alterações, bem como a conformidade das mudanças propostas com o ordenamento jurídico brasileiro, em especial a Constituição da República e os princípios regentes do Direito do Trabalho.

Para tanto, inicialmente são apresentados alguns conceitos e definições essenciais para a compreensão do tema do trabalho avulso sua específica relação de trabalho, afetada pela edição da Medida Provisória nº 945/2020.

A metodologia empregada é apenas analítico-bibliográfica, e consiste no exame do texto da Medida Provisória nº 945, relacionando-a com outros elementos presentes na ordem jurídica brasileira e cotejando-a com a bibliografia pertinente.

2 TRABALHO AVULSO PORTUÁRIO: CONCEITO, RELAÇÃO JURÍDICA E ADMINISTRAÇÃO

O labor realizado no ambiente portuário é o principal retrato do que se conhece por trabalho avulso.

O trabalho avulso, por sua vez, é uma modalidade de prestação de serviços eventual na qual o trabalhador, sem se vincular unicamente com um determinado tomador, apresenta-se para múltiplas atividades perante um órgão intermediário (DELGADO, 2017, p. 379; GARCIA, 2018, p. 269), que tem a incumbência de gerir e escalar os trabalhadores avulsos para a execução das tarefas.

Diante da própria definição de trabalho avulso, acima indicada, percebe-se a impossibilidade de configuração de vínculo empregatício nos termos do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL, 1943) (especialmente diante da ausência dos elementos da pessoalidade, da não eventualidade e da subordinação) e, portanto, a impossibilidade de ser regido pela norma matriz da legislação trabalhista. Tenhamos sempre em mente que a relação de emprego é uma espécie, da qual a relação de trabalho

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compõe o gênero. Assim, ainda que o trabalho portuário não se submeta ao regimento da CLT, continua submetido aos princípios regentes do Direito do Trabalho.

Em outras palavras, o trabalho portuário não compreende uma relação de emprego típica, mas, sim, uma relação jurídica atípica dentro do Direito do Trabalho, e por isso é regulamentado por legislação específica. Além da Lei nº 12.815/2013, que é direcionada à configuração das atribuições do órgão gestor, aplica-se a essa modalidade de trabalho também a Lei nº 9.719/98, que traz disposições acerca das condições gerais de proteção ao trabalhador portuário, compreendendo normas que versam sobre o funcionamento das escalas, saúde e segurança do trabalho, benefícios assistenciais, entre outros. Em suma, pode-se afirmar que a Lei 9.719/89 corresponde à carta de direitos dos trabalhadores portuários, enquanto a Lei nº 12.815/2013 visa a organização coletiva desses trabalhadores.

No que se refere à organização do trabalho portuário, a necessidade de um órgão gestor para esse modelo de trabalho surgiu com a Lei nº 8.630/93 (ou “Lei de Modernização dos Portos”), considerada um marco histórico quando se trata de organização do trabalho portuário por instituir o sistema de gestão e exploração portuária conhecido como landlord port, no qual o poder público e a iniciativa privada partilham a administração portuária.

No artigo 25 da lei que modernizou o trabalho portuário, o Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) é descrito como de utilidade pública e impedido de assumir finalidade lucrativa. A lei em comento foi integralmente revogada, dando espaço a Lei nº 12.815/2013, que atualmente regulamenta o trabalho portuário; contudo, apesar da revogação da lei que o instituiu, o OGMO continua figurando enquanto instituto fundamental à organização do trabalho nos portos.

A composição do Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) é marcada por uma diversidade de personagens que operam no âmbito portuário, como operadores portuários, trabalhadores portuários, usuários e prestadores de serviços portuários, que estão distribuídos em, pelo menos, um conselho de supervisão e uma diretoria executiva, como exige o artigo 38 da Lei 12.815/2013.

Os artigos 32 e 33 da Lei 12.815/2013 elencam algumas das incumbências dos OGMO. Resumidamente, o órgão é destinado a exercer funções de cunho administrativo, fiscalizador e profissionalizante, sendo responsável pela escalação dos trabalhadores portuários avulsos, bem como pelo cadastramento e registro desses trabalhadores, pelo controle e fiscalização da mão de obra, pelo pagamento da remuneração, décimo terceiro e férias, pelo pagamento dos encargos sociais e previdenciários relativos aos trabalhadores avulsos, pelo treinamento e a habilitação profissional dessa categoria de trabalhadores e pela organização dos setores de saúde e segurança do trabalho, para citar algumas, demonstrando a relevância da atuação do órgão.

Sob uma perspectiva histórica, a atividade portuária representa um elemento fundamental no desenvolvimento econômico mundial, e a figura dos trabalhadores avulsos portuários revela uma categoria profissional com intenso potencial de organização e reivindicação de direitos e garantias trabalhistas pela via coletiva, com forte atuação dos sindicatos (DELGADO, 2017, p. 380). Possivelmente devido a esses elementos históricos inequívocos é que se percebe que a legislação esparsa e a

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 jurisprudência demonstram uma tendência a expandir os direitos e garantias encontrados na CLT à categoria dos trabalhadores avulsos (DELGADO, 2017, p. 381).

Mesmo no contexto de vulnerabilidade global provocado pela COVID-19 o labor portuário continuou sendo essencial para a manutenção da vida, de muitos setores da economia e do bem-estar da sociedade. De acordo com a exposição de motivos da Medida Provisória nº 945/2020 (BRASIL, 2020), o setor portuário é responsável por 95% das transações comerciais exteriores realizadas pelo Brasil. A atividade dos portos representa, assim, 14,2% do PIB brasileiro, servindo, inclusive, como alimentador de diversas cadeias produtivas.

A atividade dos trabalhadores avulsos portuários, enquanto potencial alvo de disseminação do novo coronavírus, também foi repensada a fim de obstaculizar a disseminação da doença. Nesse sentido, o objetivo primordial na formulação de um “direito do trabalho de emergência” a essa classe de trabalhadores é assegurar garantias do trabalho constitucionalmente previstas, especialmente aquelas dirigidas à preservação da saúde e integridade destes trabalhadores; pois, ainda que esta relação de trabalho seja específica e não configure uma relação de emprego, os trabalhadores avulsos portuários são igualmente detentores dos direitos fundamentais previstos nos artigos 7º e 8º da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

Tomando em consideração especialmente o artigo 7º, caput, do Texto Constitucional, verifica-se que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (BRASIL, 1988), todos aqueles direitos elencados nos diversos incisos deste dispositivo constitucional, inclusive aqueles que são concernentes à saúde da pessoa inserida na relação de trabalho (em particular a previsão do inciso XXII: “ redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”).

Finalmente, considere-se, por si mesma, a previsão do art. 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, que assegura a “igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso” (BRASIL, 1988).

Diante de todo esse panorama, é nítido que o ordenamento jurídico protege os trabalhadores avulsos portuários em sua garantia de dignidade humana, ainda que não estejam inseridos em uma relação de emprego. A partir deste prisma hermenêutico é que analisaremos as perspectivas trazidas pela Medida Provisória nº 945/2020.

3 ASPECTOS LABORAIS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 945/2020

A Medida Provisória nº 945, além de permitir a cessão de pátios militares para o estacionamento de aeronaves da aviação comercial, promove, principalmente, alterações na configuração do trabalho portuário, estabelecendo medidas temporárias para combater a COVID-19 e modificando dispositivos de leis preexistentes que tratam sobre as atividades exercidas pelos trabalhadores avulsos portuários.

De certa maneira a Medida Provisória nº 945 traz, para o ambiente portuário, uma espécie de adaptação do conteúdo da Lei 13.979/2020, que trouxe algumas medidas preventivas que culminam em afastamento social. Veja-se, em particular, o conteúdo do art. 3º, da Lei 13.979/2020:

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Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:

I - isolamento; II - quarentena;

III - determinação de realização compulsória de: a) exames médicos;

b) testes laboratoriais;

c) coleta de amostras clínicas;

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou e) tratamentos médicos específicos;

IV - estudo ou investigação epidemiológica; (...)

§ 1º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública. Seguindo o mesmo rumo, mas aqui com o objetivo mais específico de resguardar a saúde e vida da mão de obra avulsa que trabalha nos portos, no âmbito de sua relação de trabalho diferenciada, o artigo 2º da Medida Provisória nº 945 (BRASIL, 2020) proíbe a escalação dos trabalhadores portuários que se encontrem nas seguintes condições:

I - quando o trabalhador apresentar os seguintes sintomas, acompanhados ou não de febre, ou outros estabelecidos em ato do Poder Executivo federal, compatíveis com a covid-19:

a) tosse seca;

b) dor de garganta; ou c) dificuldade respiratória;

II - quando o trabalhador for diagnosticado com a covid-19 ou submetido a medidas de isolamento domiciliar por coabitação com pessoa diagnosticada com a covid-19;

III - quando a trabalhadora estiver gestante ou lactante;

IV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a sessenta anos; ou V - quando o trabalhador tiver sido diagnosticado com:

a) imunodeficiência; b) doença respiratória; ou

c) doença preexistente crônica ou grave, como doença cardiovascular, respiratória ou metabólica.

Nesse tocante, a MP preventivamente estabelece determinadas hipóteses em que o trabalhador portuário não poderá ser escalado pelo OGMO para prestar suas atividades, englobando, principalmente, aquelas pessoas que estão na chamada “zona de risco” do novo coronavírus.

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 A nosso ver, andou bem a MP nº 945 em adaptar as hipóteses de afastamento preventivo decorrentes do cenário sanitário atual para o ambiente laboral específico da atividade portuária.

Contudo, o impedimento imposto a determinados trabalhadores de que sejam convocados para o trabalho levanta questões relativas à garantia de outros direitos constitucionalmente garantidos, como, por exemplo, o do salário, nunca inferior ao mínimo, para aqueles trabalhadores que percebem remuneração variável, conforme o artigo 7º, inciso VII da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

Em termos práticos, a impossibilidade de ser chamado ao trabalho, que funciona em regime de escala, representa um grande risco de prejuízo financeiro na vida desses trabalhadores avulsos, que recebem por serviço executado.

Nesse sentido, a impossibilidade de escalação para o trabalho determinada pela MP nº 945 parece se aproximar, com as devidas ressalvas conceituais, do conhecido instituto da suspensão do contrato de trabalho; de fato, é possível identificar-se que um dos eixos temáticos pelos quais são estabelecidos as hipóteses de suspensão do contrato de tralho deriva justamente de “situações ligadas ao estado de saúde do empregado” (SOUTO MAIOR, 2008, p. 380).

A suspensão do contrato de trabalho, figura prevista no capítulo IV, artigo 471 e seguintes da CLT (BRASIL, 1943), consiste na sustação do contrato de trabalho, período em que deixa de ser prestada a atividade laboral, como também não se realiza nenhum tipo de remuneração pelo serviço. Ou seja, durante a suspensão, os efeitos jurídicos do contrato firmado entre as partes não se concretizam.

A doutrina admite, porém, a existência de modalidades sui generis da figura de suspensão do contrato de trabalho, pois, ainda que não exista essa obrigação por parte do empregador, é possível que o Estado, de alguma forma, providencie algum provento econômico aos trabalhadores.

Algo nesse sentido se encontra previsto nas regras trazidas pela Medida Provisória nº 945. A fim de assegurar a subsistência desses trabalhadores, entra em cena uma política econômica de fomento de renda, cujo escopo acaba complementando a regulação trabalhista.

O artigo 3º, e parágrafos, da Medida Provisória nº 945 estabelecem parâmetros para o pagamento de uma indenização compensatória pelo tempo em que persistir a impossibilidade de prestar o serviço (BRASIL, 2020):

Art. 3º Enquanto persistir o impedimento de escalação com fundamento em qualquer das hipóteses previstas no art. 2º, o trabalhador portuário avulso terá direito ao recebimento de indenização compensatória mensal no valor correspondente a cinquenta por cento sobre a média mensal recebida por ele por intermédio do Órgão Gestor de Mão de Obra entre 1º de outubro de 2019 e 31 de março de 2020.

§ 1º O pagamento da indenização será custeado pelo operador portuário ou por qualquer tomador de serviço que requisitar trabalhador portuário avulso ao Órgão Gestor de Mão de Obra.

§ 2º O valor pago por cada operador portuário ou tomador de serviço, para fins de repasse aos beneficiários da indenização, será proporcional à quantidade de serviço demandado ao Órgão Gestor de Mão de Obra.

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§ 3º O Órgão Gestor de Mão de Obra deverá calcular, arrecadar e repassar aos beneficiários o valor de suas indenizações.

O parágrafo 6º do artigo 3º da Medida Provisória deixa claro que essa

compensação indenizatória não deve ser compreendida como remuneração3_{e, por} possuir natureza indenizatória, não integrará a base de cálculo para diversas repercussões tributárias (FGTS, IRPF e contribuições previdenciárias), conforme expressa exclusão legal promovida pela Medida Provisória em tela (BRASIL, 2020).

Relembre-se, aqui, que a garantia prevista no artigo 7º, inciso VII da Constituição Federal (BRASIL, 1988) se refere expressamente ao salário; portanto, ainda que haja a preocupação de assegurar ao trabalhador portuário suspenso em razão das hipóteses previstas no artigo 2º da MP nº 945 (BRASIL, 2020), a natureza indenizatória dessa verba está em desacordo com as garantias constitucionais do trabalho.

A importância dessa distinção – entre natureza indenizatória ou remuneratória – pode não parecer relevante em um primeiro momento (afinal, os trabalhadores portuários receberão determinada quantia em dinheiro para que possam prover o sustento de si e da respectiva família em um momento de crise). Porém, quando consideramos o salário não apenas como uma forma de contraprestação aos serviços prestados pelo trabalhador, mas como a base de cálculo de demais verbas trabalhistas e previdenciárias, nota-se a importância em insistir na observação ao artigo 7º, VII da Constituição da República.

Outro ponto relevante a mencionar é o fato de que o parágrafo 7º do mesmo artigo 3º (BRASIL, 2020) elenca aqueles que não terão direito à compensação indenizatória da MP nº 945, ainda que estejam impedidos de concorrer à escala nos termos do artigo 2º, os trabalhadores portuários avulsos que:

I - estiverem em gozo de qualquer benefício do RGPS ou de regime próprio de previdência social; ou

II – estejam recebendo o benefício assistencial específico dos trabalhadores avulsos, previsto no art. 10-A da Lei nº 9.719/1998.

Esta previsão normativa exclui do direito à compensação indenizatória

mensal aqueles trabalhadores que já se encontram dotados de outros amparos de cunho

social, isto é, as prestações a cargo da Seguridade Social, seja os benefícios previdenciários (conforme consta do inciso I) ou os benefícios assistenciais (tal qual previsão do inciso II).

As políticas públicas, econômicas ou sociais, pautam-se muitas vezes pelo princípio da subsidiariedade, isto é, o Estado só atua quando os próprios atores sociais não conseguirem suprir determinadas demandas e expectativas sociais suas. Considerando que esses trabalhadores já se encontram albergados pela Seguridade Social e que, assim, já houve alguma forma de prestação por parte do Estado, trata-se de

3Embora os trabalhadores avulsos do porto não estejam inseridos em relações de emprego, pode-se rememorar, para fins de argumentação, a definição de remuneração que o ordenamento jurídico brasileiro insere no artigo 457 da CLT (BRASIL, 1943): “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 motivo justo para dispensar a inclusão dessas pessoas na nova política econômica introduzida pela Medida Provisória nº 945/2020.

Entretanto, quando esta Medida Provisória for convertida em lei, nos termos do artigo 62 da Constituição Federal (BRASIL, 2020), sugere-se que no processo legislativo seja introduzida uma cláusula diferente no futuro texto legal, no sentido de que seja assegurado aos trabalhadores optar pelo benefício mais vantajoso economicamente, o benefício previdenciário/assistencial ou a compensação

indenizatória mensal, à semelhança do que se dispôs no caso do Benefício Emergencial

de Preservação da Renda e do Emprego tratado na Medida Provisória nº 936/2020.

4 POSSÍVEL CONDUTA ANTISSINDICAL PREVISTA NO ARTIGO 4º DA MEDIDA PROVISÓRIA nº 945/2020

Por fim, há uma última inovação de natureza trabalhista contida na Medida Provisória 945/2020 e que parece ter extrapolado o cunho emergencial que propiciou sua edição.

O artigo 4º da Medida Provisória estabeleceu que, na hipótese de indisponibilidade de trabalhadores portuários avulsos para atendimento às requisições, os operadores portuários que não forem atendidos poderão contratar livremente trabalhadores com vínculo empregatício por tempo determinado (pelo prazo máximo de 12 meses) para a realização de serviços de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações (BRASIL, 2020):

Art. 4º. Na hipótese de indisponibilidade de trabalhadores portuários avulsos para atendimento às requisições, os operadores portuários que não forem atendidos poderão contratar livremente trabalhadores com vínculo empregatício por tempo determinado para a realização de serviços de capatazia, bloco, estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações.

§ 1º. Para fins do disposto neste artigo, considera-se indisponibilidade de trabalhadores portuários qualquer causa que resulte no não atendimento imediato às requisições apresentadas pelos operadores portuários ao Órgão Gestor de Mao de Obra, tais como greves, movimentos de paralisação e operação-padrão.

§ 2º. A contratação de trabalhadores portuários com vínculo empregatício com fundamento no disposto no caput não poderá exceder o prazo de doze meses.

Esse dispositivo, que propicia a contratação de trabalhadores para os serviços portuários em forma distinta daquela modalidade de trabalho historicamente utilizada para tanto, só é justificável diante da hipótese de indisponibilidade de trabalhadores portuários impedidos para o atendimento às requisições por motivos sanitários decorrentes da situação de enfrentamento à pandemia do COVID-19 – tal qual consta da Exposição de Motivos da Medida Provisória (BRASIL, 2020).

Porém, constata-se que o § 1º do art. 4º da MP 945 inseriu no quadro de hipóteses de impossibilidade do atendimento às requisições do operador portuário

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situações como greves, paralisações e demais atuações coletivas dos trabalhadores do porto (BRASIL, 2020):

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, considera-se indisponibilidade de trabalhadores portuários qualquer causa que resulte no não atendimento imediato às requisições apresentadas pelos operadores portuários ao Órgão Gestor de Mao de Obra, tais como greves, movimentos de paralisação e operação-padrão.

Com este teor, o artigo 4º, parágrafo 1º da MP nº 945, parece configurar uma conduta antissindical (BRASIL, 2020), ofendendo o direito de liberdade sindical assegurado no artigo 8º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), abaixo transcrito:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

A liberdade sindical tratada no artigo 8º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) não corresponde a, tão somente, fundar, estabelecer e se filiar a um sindicato de uma determinada categoria profissional. A liberdade sindical é um direito fundamental que abrange, sobretudo, a liberdade de atuação do sindicato e dos trabalhadores coletivamente organizados.

Essa perspectiva é bem explicada pelo magistério de Sandro Lunard Nicoladeli (2017, p. 50):

Segundo essa definição, três seriam os elementos componentes da liberdade sindical:

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 I – liberdade de constituição de entidades sindicais/

II – liberdade de afiliação a essas mesmas entidades; III – ação na defesa de interesses.

É uma ideia mais ampla do que a mera fundação e afiliação sindicais, uma vez que a ação sindical é tema da maior riqueza quando se fala nesse direito/princípio fundamental da liberdade sindical, e a partir dele podem ser visualizadas antissindicalidades de várias espécies.

(...)

Este último está relacionado a vários aspectos: negociação coletiva, greve, eleição de membros para compor comitês de empresa, defesa dos associados em processos judiciais e administrativos, direito de reunião, etc. Ademais, o artigo 4º, parágrafo 1º da MP nº 945 (BRASIL, 2020), parece infringir, ainda mais diretamente o art. 9, da Constituição Federal (BRASIL, 1988):

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

A redação do artigo parece querer ignorar a função exercida pelas greves, paralisações e operações-padrão dentro do contexto social, atendo-se tão somente à preocupação de evitar prejuízos econômicos sob a perspectiva do tomador de serviços (neste caso, o empregador). Nesse sentido, o dispositivo se afasta da própria razão que motivou a edição da Medida Provisória em questão (FRANCO FILHO, 2020, p. 655).

Outrossim, o dispositivo contido no artigo 4º da Medida Provisória nº 945 parece soar como forma de represália aos movimentos paredistas, pois, a partir de eventuais atuações do ator coletivo (greves, operações-padrão, etc.), poderá haver a contratação dos empregados substitutos, pelo formato de contrato temporário, conforme já explicitado acima, pelo prazo de até 12 meses, período que certamente extrapola a duração de qualquer movimento paredista – ao menos se tomarmos por exemplo as manifestações das últimas décadas.

Do ponto de vista da Teoria Constitucional, também parece não se justificar a alteração promovida neste momento na Lei 7.783/89 – conhecida como Lei de Greve –, ao se introduzir nela o artigo 10, inciso XV, que passou a listar as atividades portuárias como atividades essenciais (as quais permitem um limitado exercício do direito de greve).

Ao tratar da edição de medidas provisórias, devem ser atendidos, conforme o artigo 62 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), os requisitos constitucionais de urgência e necessidade. Relembre-se que o instituto antecessor da Medida Provisória, o Decreto-lei, poderia adotado pelo Presidente da República em casos de “interesse público relevante” ou “urgência”. Nesse sentido, a Medida Provisória representou uma restrição no poder de legislar do chefe do Executivo, pois substituiu o termo ou pelo termo e ao impor os requisitos necessários para a edição de MP:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

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A desatenção aos requisitos de relevância e urgência impostos pelo artigo supramencionado é, por si só, inconstitucional (ALVES JUNIOR, 1997, p. 251). A

relevância está vinculada ao interesse público, mas, para que possa servir de fundamento

para a edição de medida provisória, tal interesse deve ser concomitantemente urgente, inadiável, iminente.

A demonstração desses requisitos deve se dar na exposição de motivos que acompanha as medidas provisórias; no caso da Medida Provisória nº 945, a exposição de motivos remete à situação de emergência instaurada pelo avanço da doença COVID-19, onde é possível verificarmos a urgência, e à importância do trabalho portuário diante do cenário econômico nacional, onde verificamos a relevância.

A colisão entre as situações de urgência e relevância com a restrição de direitos fundamentais pode ser mediada a partir da teoria dos limites dos limites. Tal teoria, de origem germânica, busca compreender quais são os entraves normativos, formais e materiais, que impedem a limitação de direitos fundamentais por parte do poder público (DEMARCHI; FERNANDES, 2015, p. 83). Para tanto, é o núcleo essencial de determinado direito fundamental que lhe serve de próprio escudo para impedir que o legislador force sua transgressão. Além disso, princípios como a proporcionalidade – entre a restrição e o motivo que lhe ensejou –, devem ser amplamente observados.

Nesse sentido, tem-se a teoria dos limites dos limites como um meio de identificar quais são as fronteiras estabelecidas pela Constituição Federal (expressa ou implicitamente) a serem observadas pelo legislador (nesse caso, o Poder Executivo) nos casos em que se faz imprescindível a restrição de determinado direito fundamental – que só poderá ser restringido para que outros direitos fundamentais sejam preservados. É claro que, aqui, a opção entre a preservação de um direito fundamental em detrimento de outro está intrinsecamente conectado ao caso concreto. Na situação aqui analisada – em que o cenário é de alastramento de um vírus mortal em escala global – parece-nos certo que a priorização do direito fundamental à saúde é uma escolha óbvia. Contudo, não há aparente razão para que os direitos coletivos do trabalho representem uma afronta à saúde pública.

Pelo contrário, a atuação dos sindicatos e o acesso aos direitos à greve e à liberdade sindical são elementos fundamentais para que a classe dos trabalhadores portuários possa assegurar a manutenção de direitos trabalhistas e a conquista de outros.

Além disso, tratando-se de restrição a direitos fundamentais como a liberdade sindical e o direito de exercício de greve, parece que esse tipo de modificação normativa não caberia no quadro de uma Medida Provisória. Isso pois, quando voltamos nossos olhares para esses direitos de maneira isolada, torna-se impossível a identificação de razões de relevância e urgência que justifiquem a limitação do exercício dessas garantias.

Em outras palavras, a liberdade sindical e o direito de greve não figuram enquanto uma ameaça ao alastramento da doença causada pelo novo coronavírus, razão pela qual não podem ser cerceados sob essa justificativa, como fez a Medida Provisória nº 945/2020.

Por tratar-se de direito fundamental coletivo, e mais, de um direito que visa a garantia de outros direitos, uma eventual reforma da Lei de Greve deveria ocorrer, se cabível e necessária, através de adequada discussão pelo Parlamento, mediante amplo e diversificado diálogo social.

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 A situação de urgência e relevância, nos termos do artigo 62 da Constituição, não permite a transgressão de tal direito nos moldes em que propôs a Medida Provisória nº 945/2020. Ao nosso compreender, o artigo 4º, parágrafo 1º, da medida provisória em questão ultrapassa os limites impostos pelo artigo 8º da Constituição da República, sendo inadmissível sob a perspectiva da teoria dos limites dos limites.

Em todas estas perspectivas parece estar configurada uma conduta antissindical praticada pelo Estado ao criar a hipótese normativa contida no artigo 4º, § 1º, da Medida Provisória 945/2020.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O momento histórico que vivemos tem motivado inúmeras mudanças nos mais variados aspectos. O universo laboral, indubitavelmente, tem sido alvo de constantes alterações, provocando um cenário de instabilidade e insegurança à diversas categorias profissionais, inclusive a dos portuários. Essas alterações não se limitam apenas às condições práticas de exercício de determinadas funções e atividades, mas também ao próprio Direito do Trabalho e a regulamentação do labor durante o período de pandemia.

Foi nesse panorama de inauguração de um “direito do trabalho de emergência” que se deu a edição da Medida Provisória nº 945/2020, direcionada à regulação do trabalho dos serviços portuários.

São louváveis as medidas introduzidas pelo ato normativo em tela, tanto o afastamento preventivo destes trabalhadores de suas atividades profissionais, como a medida econômica de compensação indenizatória, ambas tratadas no bojo do artigo.

Não segue a mesma sorte de merecedora de elogios a medida provavelmente antissindical contida no artigo 4º, § 1º, da Medida Provisória 945, pois parece permitir retaliação a eventuais movimentos paredistas organizados pelos trabalhadores avulsos. Nesse sentido, ainda que a classe trabalhadora portuária conte, historicamente, com uma grande força sindical, a precarização do trabalho alcançou, também, essa modalidade de trabalho (ARAUJO, 2013, p. 575). Por essa razão, é especialmente preocupante a conduta antissindical prevista no dispositivo mencionado: não representa apenas uma afronta às normas de liberdade sindical, mas, acima de tudo, um retrocesso na história de lutas e conquistas dos sindicatos dos trabalhadores portuários.

Como visto, os dispositivos inauguraram grandes novidades no âmbito do labor portuário, que precisam ser analisadas sob um olhar crítico, nunca perdendo de vista os direitos e garantias constitucionalmente garantidos à classe trabalhadora.

REFERÊNCIAS

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