A Intervenção Do Judiciário Para Minimizar Os Riscos De Captura Nas Agências Reguladoras Independentes

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Revista da AMDE – ANO: 2015 – VOL. 14

A Intervenção Do Judiciário Para Minimizar Os

Riscos De Captura Nas Agências Reguladoras

Independentes

Regiane Priscilla Monteiro Gonçalves

1. INTRODUÇÃO

O controle jurisdicional dos atos administrativos constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos do Estado de Direito. De fato, como observa Maria Sylvia Zanella de Pietro , "de nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados".

E justamente sobre este prisma, que justifica a criação das agências reguladoras, no Brasil. Surgidas em um contexto de mudança, implementadas pela

Diante do modelo regulatório implementado no Brasil, agencias aqui criadas, assim como e outros modelos, acabam por estarem mais suscetíveis aos riscos da captura. O conflito inelutável existente entre os interesses dos regulados, dos agentes políticos cumulado aos interesses da coletividade, findam na nutrição da possibilidade de direcionamento da atividade das agências regulatórias. O presente texto propõe o estudo acerca da contribuição do judiciário, enquanto agente de combate aos distúrbios causados pela captura.

Palavras-chave: judiciário, captura, agências reguladoras independentes.

Resumo

Given the regulatory model implemented in Brazil, agencies created here, as well as other models, end up being more susceptible to the risks of capture. The ineluctable conflict between the interests of the regulated, the political agents cumulated to the interests of the collective, end in nourishing the possibility of directing the activity of the regulatory agencies. The present text proposes the study about the contribution of the judiciary, as an agent to combat the disturbances caused by the capture.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Judiciary, arrest, independent regulatory agencies.

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reforma do Estado durante os anos 90, o extenso processo de privatizações e desestatizações, tinha como foco a transmutação de um Estado paternalista para um modelo de Estado mínimo com ênfase na atividade regulador.

Fortificado o modelo de Estado regulador, passam a surgir à necessidade e estabilização da economia e proteção dos menos favorecidos, face as constantes oscilações dos mercados desregulados, são criadas enfim as agencias reguladoras , instituídas sob regime de autarquia especial a fim de se desvencilhar da intervenção de agentes políticos ou jurídicos, e não sofrer limitação em sua capacidade técnica de atuação sobre o mercado.

A multiplicidade de regimes jurídicos das agências reguladoras brasileiras, dão o tom de obtenção de um “tipo ideal” de agência reguladora independente e, assim, de maneira a identificar com maior critério e precisão, e ainda equilibrar interesses dos regulados e dos consumidores.

A garantia de isonomia da agência em produzir diretrizes da atividade regulatória, sem sofrer interferência de qualquer agente externo, seja ele político, social ou econômico e a ideia contraria preconizada na Teoria da Captura, que consiste em uma análise sucinta em evitar o direcionamento do trabalho regulatório em favorecer este ou aquele ente.

Partindo do pressuposto de que o sistema jurídico entenda oportuno, uma intervenção mínima na atividade regulatória, tenta como último agente combativo prevenir o risco e o seu perigo, adotando decisões coletivamente vinculantes que implementem os mecanismos que possam abreviar os danos destes derivados.

Para obtenção da eficácia no presente estudo o artigo sobre o tema contará com pesquisa empírica e teórica com a coleta de literatura, jurisprudência nos mais variados sentidos como busca de soluções que possam erradicar a incidência da captura e seus efeitos negativos refletivos na atividade regulatória.

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2. CONTEXTO HISTÓRICO DE CRIAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULATÓRIAS INDEPENDENTES

Com a decorrer da evolução humana, as necessidades sofreram as mais variadas mudanças, que acabam por refletir no modelo de Estado a ser adotado pelas civilizações. Restava notório que os modelos passados, já não mais eram suficientes a satisfazer as necessidades da população.

O modelo paternalista já não era suficiente, pois não conseguia atender com eficiência a sua proposta, e de modo oposta o estado liberal que segundo Marcelo Catoni , que prometia uma liberdade contornada pela auto regulação dos entes privados não conferia a segurança necessária aos consumidores e nem tampouco garantia a estabilidade o mercado financeiro tão almejada.

Estampada estava à ineficiência que se deteriorou ainda mais na coexistência com regime capitalista, o modelo de Estado de bem Estar Social agonizou e teve seu momento finalizado, conforme leciona o professor Alexandre Santos Aragão :

A partir do Segundo Pós-Guerra, o Estado, diante de uma sociedade crescentemente complexa e dinâmica, verificou a impotência dos seus instrumentos tradicionais de atuação, o que impôs a adoção de mecanismos administrativos mais ágeis e tecnicamente especializados.

O professor Luís Roberto Barroso ainda traduz este processo de transformação no Brasil:

Após a constituição de 1988 e, sobretudo, ao longo da década de 90 o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. E a verdade é o que intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo do qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econômico. Sem embargos de outras cogitações mais complexas e polêmicas, e fora de duvida que a sociedade brasileira exibia insatisfações com o Estado no qual se inseria e não desejava vê-lo e um papel onipotente, arbitrário e ativo – desastradamente ativo- no campo econômico.

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priorizava os processos de desestatização e privatização, a fim de excluir o Estado do papel de protagonista na atividade econômica, para que este pudesse atuar de uma forma mais perquiridora surgindo então o modelo de Estado regulador, assumindo papel de fomento conforme ensina Richard Posner. Ao assumir o encargo de fiscal, estabelecido na constituição de 1988 artigo 174:

Art.174. como agente normativo e regulador, da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

O Estado passa a se desvincular do papel de coadjuvante das relações econômicas, passando para uma função mais diretiva/reguladora. As agencias reguladoras enfim são criadas, para atender esta demanda, e sob o modelo de autarquia de regime especial, já que a buscar era evitar a maculação deste órgão a quaisquer dos poderes, para que esse pudesse ficar livre e desimpedido de aspectos políticos e pressões sociais na tomada de decisões.

O Estado regulador passa então a busca um ponto de equilíbrio entre as necessidades do mercado, a satisfações do mercado consumidor e os entes regulados, e é exatamente neste contexto e que surgi uma dos principais imbróglios da atividade regulatória, a incidência da captura, já que o papel da agencia e justamente este o de evitar o desequilíbrio destas relações de forma tendenciosa a qualquer das partes.

3. CAPTURA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES

Diante do cenário de criação das agências reguladoras, que instituídas sob a forma de autarquia, visavam a distanciamento de quaisquer influencias, sobretudo políticas, haja vista que a independência e autonomia deste modelo e a receita para seu sucesso, frisando-se que não se trata de uma desvinculação total da Administração Central, mas sim de se manter um substancioso nível de autonomia.

E neste campo de fragilidade entre a necessidade de autonomia e dependência política, que as agências reguladoras brasileiras passam, ao ser proceder à indicação dos

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conselheiros pelo Presidente da República após submissão ao senado disposição no artigo 52, f da Constituição Federal de 1988, pois inobstante estarem estes cargos livres de exoneração cabendo extinção apenas por meio de renúncia, processo administrativo ou processo criminal condenatório transitado em julgado disposição em lei nº 9.986/00 .

Estando neste ponto o cerne da questão, a vinculação política à que passa a sofrer o indicado a ocupação do principal cargo da agencia reguladora, a pergunta que fica e como este estaria destravado da ideologia política que o teria instituído? Essa violação da autonomia dificulta o exercício da regulação, já que a imparcialidade fica subjugada, sendo assim o ente capturado para adoção de uma fiscalização tendenciosa, sem se prestar ao fim de sua criação:

(..) a competência para a produção de regulação propicia a formação de grandes núcleos de poder politico. A função regulatória reservada a determinados cargos torna-os especialmente relevantes no quadro de partilha de poder politico-partidário. Como decorrência, incrementa-se a disputa pela titularidade dos aludidos cargos e funções. O acesso aos cargos públicos correspondentes e a permanência deixa de ser dependente de virtudes ou qualidades pessoais do ocupante, para transformar-se em vicissitude política .

E devido a estes desdobramentos existentes no processo regulatório, e partir de experiências em países em que já se haviam adotado o referido sistema, foi que o Brasil passou a voltar sua atenção para os problemas decorrentes da captura das agencias regulatórias, sendo professor Alexandre Aragão precursor no tema:

Tendo as agências reguladoras sido criadas para propiciar uma regulação mais eficiente de atividades de especial interesse e sensibilidade da sociedade, não faria sentido que elas fossem neutralizadas em relação ao poder político e deixadas livres as influências dos poderosos interesses regulados. Trata-se da “captura”, sempre colocada, mormente nos EUA, como um dos maiores riscos das agências reguladoras indepentes .

A justificativa para o presente trabalho estar em chamar atenção da sociedade para enfoque e estudo, para coibir que mercados possam a agir em interesse de uma minoria, eliminando concorrências e exacerbando seus lucros.

Cabendo ainda destacar, que as agências reguladoras, estão sujeitas a outros tipos de captura a não a política, como por exemplo a econômica, no qual empresas com

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maior poderio econômico tentam dominar o mercado anulando a concorrência contando com a pressão que passam exercer sob os órgão regulados como por exemplo que passem a não fiscalizar as falhas no processo de produção e consequente assimetria de informações, contratação ou indicação de ex funcionários dos entes regulados .

Outra espécie de captura estaria alcançável na esfera judicial, com mudança de normativas editadas pelo órgão regulador pelo judiciário, uma vez que prevista na Constituição Federal 1988 esta possibilidade a revisão judicial de qualquer ato. Celso Antônio Bandeira de Mello ensina sobre o tema:

O campo de apreciação meramente subjetiva – seja por conter-se no interior das significações efetivamente possíveis de um conceito legal fluído e impreciso, seja por dizer com a simples convivência ou oportunidade de um ato – permanece exclusivo do administrador e indefensável pelo juiz, sem o que haveria substituição de um pelo outro, a dizer, invasão de funções que se poria as testilhas com o próprio princípio da independência dos poderes, consagrados no art.2º da lei maior .

Sendo este então outro ponto de alerta para incidência de captura, já que ao rever as decisões pode o judiciário ainda que de forma indireta e ou inconsciente em produzir decisões que possam tendenciar o benefício de algum dos envolvidos, já que sabido que muitas vezes os judiciários acabam atendendo ao clamor social, como no ocorrido no caso Varig , sem se preocupar com todo o trabalho técnico desenvolvido pelas agências para se chegar ao entendimento revisto judicialmente .

4. ATIVIDADE REGULATORIA E SEUS MECANISMOS DE CONTROLE

A atividade regulatória se resume estabelecimento e instauração de diretrizes para realização da atividade econômica, a fim de proteger o mercado financeiro e os consumidores das ocorrências das falhas nestes como monopólios naturais, assimetrias de informação dentre outros.

Assim a atuação da agencia reguladora se subdividiu em três formas básicas: edição de normas aos usuários e regulados, fiscalização de cumprimento das normas e aplicação de sanções decorrentes destes descumprimentos. Muita embora a competência

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legislativa das agências reguladoras estejam sempre sendo colocadas em cheque, e nesse ponto e se valendo do juiz de autoridade e conveniência e que surgem como do Professor Moreira Neto:

(..) essa competência normativa atribuídas ás agencias reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução em abtrato, e em concreto, de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas , que são a Arena de ação de parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionárias concretas e abstratas, que prevalecem na ação dos órgãos burocráticos da Administração Direta.

Assim diante da amplitude conferida a atividade, muitas de suas decisões findam para apreciação de sua legalidade e ou legitimidade junto ao judiciário, de forma mais significativa no âmbito das concessionárias de serviços publico, no tocante a legaligalidade e ou limitação das tarifas as serem utilizadas, nas palavras de Eduardo Appio:

A intervenção judicial emerge, portanto, como verdadeira solução jurídica ante a incapacidade dos governos em interferirem na execução de contratos já em curso, formalizados por governos passados e sobre os quais não tem um verdadeiro poder de controle, com exceção de detalhes técnicos ligados a qualidade dos serviços.

Em suma tem-se que a revisão pelo judiciário apesar de ser uma das formas de controle da atividade regulatória, passa a ser um ponto de revisão de decisões por aqueles que a tenham julgados como desfavorável, a utilização do judiciário não pode suprimir ou mesmo excluir as decisões das agencias, mas tão somente proceder de forma a anular abusos ou atos que passem a ser contrários a que se destinam, sob pena de desregular o mercado nas palavras de Sergio Guerra:

(...) se o julgador alterar um ato administrativo regulatório, que envolve fundamentalmente, a eleição discricionária dos meios técnicos necessários para o alcance dos fins e interesses setoriais – das pressões politicas comumente sofridas pelos representantes escolhidos pelo sufrágio-, e esse magistrado, na maioria das vezes, poderá, por uma decisão voltada a apenas um dos aspectos em questão, danificar a harmonia e equilíbrio de um sistema regulado.

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5. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO MECÂNISMO DE CONTROLE A CAPTURA;

Muito embora a teoria da captura, afirme que sua incidência quando do corelacionamento entre as funções do ente regulado aos interesses dos órgãos regulados, somando-se isso a multiplicidade de competências atribuídas a agências torna o processo mais passível de ser corrompido.

E dentro do leque de possíveis formas de controles da atividade regulatória o judiciário, passou a ser instituído com uma destas, sendo inclusive citada por doutrinadores como Sergio Guerra , a proteção em sede pretoriana da atividade regulatória. O papel do judiciário guarda relação estrita com à analise jurídica dos atos administrativos ou ainda se estes guardam correlação com princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública.

Por consequência cabe ao judiciário a apreciação dos aspectos motivadores da decisão que por ocasião for apresentada este pra reapreciação, poderá dentre outros aspectos julgar a conveniência e oportunidade em que se deu o prolação da medida, contudo e criterioso se distanciar de uma possível “usurpação de poder”, já que ao poder revisionar de maneira tão difusa pode por acabar legislando ou tomando decisões de competência exclusiva da agência reguladora.

Essa inversão inclusive pode gerar a captura por meio do judiciário, conforme já adiantado no capitulo anterior. Os intensos números de ações que visam rever decisão de órgãos administrativos por meio do judiciário refletem bem este pensamento.

A ideia de intervenção por meio do judiciário, deve se ater somente para anulação de atos eivados de vícios, o que venham comprometer a parcialidade e lisura do órgão regulado, conforme decisão brilhante promovida pelo Juiz Francisco Cavalcanti no processo envolvendo a nomeação de entes para diretoria da ANATEL, no qual através da analise abaixo e possível verificar que o juiz se limitou a promover tão somente a anulação da nomeação que considerou tendenciosa e devolveu a agencia e aos órgãos competentes a nomeação dos novos representantes:

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Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997, é salutar destacar, a despeito do defendido pela União e pelos apelantes, que, em não havendo indicações, a escolha do Presidente da República será livre, desde que em obediência à lei, fulcrado nela e visando o fiel cumprimento das finalidades previstas na lei e na Constituição. Deveras, outra interpretação não pode sobressair do aludido § 4º do art. 37 do Regulamento da ANATEL. Nesse sentido, advertiu a sabendas Celso Antônio Bandeira de Mello, "os motivos e afinalidade indicados na lei, bem como a causa do ato, fornecem as limitações ao exercício da discrição administrativa" .16 Assim, não havendo indicação das entidades de classe dos usuários e das entidades representativas da sociedade dentro do prazo fixado, fica ao alvedrio do Presidente da República a indicação dos membros do Conselho Consultivo, respeitada, evidentemente, a representação democrática, ou melhor, a pluralidade representativa, assegurada pela Lei nQ 9.472/97, e ainda obedecidos aos princípios constitucionais norte adores da administração pública, sobretudo da moralidade e da legalidade, e considerada a qualificação do indicado, isto é, a compatibilidade da sua qualificação com as matérias afetas ao colegiado. É de se ressaltar, outrossim, ser prescindível prova conclusiva de que os apelantes estariam a serviço de interesses contrários à sociedade, a fim de caracterizar a ilegalidade, visto que, como demonstrado às ensanchas, houve descumprimento do art. 34 da Lei nQ 9.427/97, além de inobservância dos princípios constitucionais da Administração Pública, a exemplo do princípio da moralidade, legalidade e razoabilidade. Quanto à condenação da TELEBRASIL, a fim de obstar a designação de representantes dos usuários e da sociedade pela Associação Brasileira de Telecomunicações - TELEBRASIL, ou por qualquer outra que congregue em seus quadros empresas operadoras de serviços de telecomunicações, não merece reproche, outrossim , a sentença vergastada. É que, à vista do já esposado, inexiste compatibilidade entre os interesses da referida associação com os anseios quer seja dos usuários dos serviços de telecomunicações, quer seja da sociedade. Em face do exposto, nego provimento à remessa oficial e às apelações, mantendo a sentença por seus judiciosos termos. É o meu voto. JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI - Relator.

Assim com ilustração acima e possível dimensionar a responsabilidade e a amplitude conferida ao judiciário pode caracterizar uma via de mão dupla, já que se de um lado ao se permitir a revisão por parte deste órgão de forma indiscriminada sobre todas as decisões tomadas pelas agências reguladoras, pode configurar uma captura ainda que em muitos casos inconscientes, já que ao ser acionado por quaisquer das partes que se sentiu desfavorecida pela decisão guerreada terem a oportunidade de ter revista àquela decisão.

De outro lado, conforme disposição Constitucional cabe ao judiciário o controle da discricionariedade conferida ao órgão em promover as referidas decisões, e ainda das nomeações pelo agente politico como salvo guardar a agencia de qualquer medida que possa vir a configurar a captura com a desvinculação do comprometimento

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maior, que o de promover o equilíbrio do mercado assegurando a regulados e consumidores um mercado justo e um produto com qualidade.

A medida destas revisões pelo judiciário devem ser pautadas pelos princípios norteadores da administração publica, como a razoabilidade proporcionalidade, moralidade e eficiência, deixando aspectos técnicos para competência exclusiva da agência.

6. CONCLUSÃO

As formas de controle dos atos administrativos, conforme disciplinados na constituição, garantem a intervenção do judiciário para promoção e controle dos atos que forem tidos como contrário aos princípios norteadores da Administração Publica, dentre estes principalmente o da moralidade.

A necessidade de intervenção do aparato Estatal no controle das atividades de mercado, conforme já analisamos acima, se fez necessário face ao surgimento do chamado Estado Regulador, defende uma nova posição deste, no atendimento das necessidades de seus governados, e para isso o Estado teve que deixar a margem seu papel paternalista. Sem perder o controle do mercado, o Estado passou a atuar de outras forma, e para garantir imparcialidade e maior eficiência técnica na tomada de escolhas, o processo de desestatizações e privatizações trouxe como solução a criação das agências reguladoras, que dentre outras funções teriam a fiscalização do mercado como um todo, intervindo quando necessário na proteção de interesses dos regulados dos destinatários destes serviços, quais sejam os consumidores.

Não diferente do que ocorreu em outros países, como Estados Unidos, onde a regulação por meio de agencia possui maior histórico de criação, estes órgãos passaram a sofrer com influência e tendencialíssimos nas suas decisões, fazendo com que as decisões passassem a favorecer determinados entes ou setores em prejuízo da imparcialidade com que deveriam agir. A partir dessa corrupção do sistema, e que se deu inicio e estudo da formação da chamada Teoria da Captura, que de forma suscita aduz a desvio da imparcialidade do órgão na tomada de medidas na atividade regulatória, com objetivo de favorecer este ou aquele.

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Relevância deve ser dada ao assunto, uma vez que seus efeitos geraram prejuízos de ordem econômica de grande monta ao Estado. Sendo o judiciário o único órgão legitimado e previsto constitucionalmente, capaz de rever atos e decisões administrativos, que possam auferir risco ou lesão a direitos, o referido passa a ser tido como á verdadeira “ Guarda Pretoriana”

Essa relevância do papel do judiciário no papel da conservação impoluta da atividade regulatória tem que se operar de forma medida, sem que haja apropriação por este órgão da atividade estritamente conferida a agência. O judiciário deve sim intervir punho de ferros na ocorrência de ofensas como a moralidade, razoabilidade entre outros princípios, mas se limitando a julgar a licitude ou não do ato praticado.

A manutenção desta limitação de atuação do poder judiciário, já seria suficiente para repreensão dos riscos da captura, bem como inviabilizaria que esse órgão passasse a ser utilizado como instrumento daquela. Já que conforme visto acima, possibilitar amplitude as revisões judiciais, além de causar o imenso numero de demandas, cria a existência de mais uma forma de captura, qual seja, pelo judiciário, seja de forma consciente ou inconsciente , já que aquele que se sentiu prejudicado com a medida regulada poderia questiona-la e ser bem sucedido na sua alteração.

O proceder do judiciário deve ser pautado como à exemplo da decisão proferida no caso da ANATEL, em que a nomeação para composição do conselho fora anulada, já que restava evidente a parcialidade estaria comprometida, já que como além de conselheiros da referida agencia, estes já atuavam na direção executiva de duas grandes operadoras de telefonia reguladas por esta. A limitação do juiz, ao proferir a nulidade da nomeação, com a devolução da indicação de novos a quem de fato competia, se mostrou acertada e principalmente conservatória da tripartição dos poderes instituída em nossa carta magna.

Ainda que sob a luz da mais irrestrita boa-fé deve o judiciário, respeitar as decisões técnicas assumidas pela agencia, salvo claro na ocorrência de vicio a obtenção do parecer técnico. As atividades da regulação estatal, foram delineadas quando da sua constituição, restando claro que regulador deve “buscar o interesse publico”, mas, sobretudo ponderando-a sobre os interesses em jogo para que não haja em hipótese

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alguma prevalência desproporcional de um interesse ou classe especifica. O sucesso do modelo regulatório implantado possui relação estrita com a imparcialidade, independência e ate porque não autonomia da agência em relação a qualquer outro poder, até mesmo o judiciário.

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