A Nova Lei de Adoção e o
Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2010
A Nova Lei de Adoção e o
Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente
Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Toledo sob a orientação da Prof. Me Meire Queiroz.
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2010
Banca Examinadora
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Prof. Emerson Sumariva Júnior
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Bel. João Paulo Serra Dantas
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Prof. Me Meire Queiroz
Araçatuba, 15 de outubro de 2010.
Dedico este trabalho ao
meu filho Igor,
Que eu possa ensinar a ele o que aprendi com a vida...
NUNCA DESISTIR DE UM SONHO!
Agradeço a todos que direta ou indiretamente contribuíram com o desenvolvimento deste trabalho, em especial à Profª. Meire pela paciência com que me orientou.
A minha mãe que sempre me incentivou e acreditou em mim.
Ao meu pai me ajudou.
Ao meu tio João, que já partiu, mas que torce por mim sempre.
A minha irmã Rose por ter me apoiado em todos os momentos.
Ao meu marido pelo incentivo e compreensão.
Ao meu filho pelo seu carinho e amor, mesmo nos momentos que não pude estar ao seu lado. Espero que um dia compreenda as razões.
As minhas amigas Isabel e Mara, que, entre risos e lágrimas, ajudaram-me
nesta jornada.
O dia em que o Direito e o amor andarem de mãos dadas, o mundo será melhor. Afinal, o Direito em última análise, visa à felicidade do homem. Quando há demandas, o Direito tem a finalidade de devolver a paz entre os litigantes. É verdade que nem sempre consegue isso.
Feliz o povo em que a relva cresce, cada vez mais verde, nas portas dos tribunais, porque poucos são os que necessitam pisá-la ao se dirigirem aos pretórios.
É possível que isto seja apenas um sonho que, como a relva, também é verde, que dizem ser a cor da esperança.
(Desembargador Gildo Santos, 2004.)
Este trabalho visa apresentar a Lei Nacional da Adoção (Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009), que entrou em vigor dia 05 de novembro de 2009, abordando as inovações, a aplicabilidade, o excesso de burocracia, a efetividade, os requisitos, as novas políticas públicas, para ao final analisarmos se realmente atinge seu escopo, qual seja, atender o melhor interesse da criança e do adolescente. Considerando-se que, cerca de 80 mil crianças que vivem em abrigos no Brasil, além daquelas que vivem nas ruas, sofrendo todo tipo de violência.
São inúmeras as dificuldades em encontrar uma família para uma criança abandonada, devido às exigências dos candidatos a adotantes, sendo que o principal critério é a idade, pois, geralmente, as escolhidas são as crianças menores de três anos, sendo que estas representam um número muito pequeno na lista de adoção, além de outras exigências que vão diminuindo as chances, como a etnia, as portadoras de necessidades especiais, entre outras. As chances caem drasticamente nos casos de irmãos, pelo fato de que a grande maioria dos candidatos quer adotar apenas uma criança.
O interesse precípuo desta lei é manter a criança junto à sua própria família, para isso prevê o auxílio à gestante, com intuito de que ela fique com o filho, ou ao menos que a criança fique com alguém da família, desta forma, a adoção só será aplicada em casos extremos, isto é, se não houver alguma possibilidade de permanecer no seio familiar.
Nos casos de crianças entregues para adoção, estas devem ser devidamente incluídas no Cadastro Nacional de Adoção, observando que um dos pontos primordiais da nova lei é evitar que crianças e adolescentes sejam esquecidos em abrigos.
Já surgiram várias críticas a respeito, em razão de seu excesso de burocracia, além da dificuldade de aplicação pelo Poder Judiciário por falta de estrutura, a qual atinge também as novas políticas de atendimento que necessitam de uma grande mobilização de profissionais especializados, como psicólogos, assistentes sociais, médicos, entre outros, para dar um melhor acompanhamento aos adotantes e aos adotados.
Palavras chave: Lei; Adoção; Família; Criança; Princípio do Melhor Interesse da Criança.
This paper presents the National Law of the Adoption (Law No. 12 010 of 3 August 2009), which came into effect on November 5, 2009, covering innovation, applicability, excessive bureaucracy, the effectiveness requirements, the new policy, to examine if the end really hits its scope, that is, serve the best interests of children and adolescents. Considering that about 80 000 children living in shelters in Brazil, as well as those living on the streets, suffering all kinds of violence.
There are innumerable difficulties in finding a family for a child abandoned due to the demands of prospective adopters, and the main criterion is age, because, generally, are the chosen children under three years, and these represent a number very small list of adoption, in addition to other requirements that diminish the chances, such as ethnicity, those with disabilities, among others. The odds drop dramatically in the cases of siblings, the fact that the vast majority of candidates either to adopt only one child.
The overriding concern of this law is to keep the child close to her own family, for it provides assistance to pregnant women, with intent that she keeps the child, or unless the child is one of the family, thus the adoption only be applied in extreme cases, ie if there is any chance of staying within the family.
In cases of children given up for adoption, they shall be duly included in the National Register of Adoptions, noting that one of the points of the new law is to prevent children and adolescents are left at shelters.
Several criticisms have arisen about it, because of its excessive bureaucracy, besides the difficulty of implementation by the judiciary for lack of structure, which also affects the new care policies that require a large mobilization of specialized professionals such as psychologists, social workers, doctors, among others, to give a better accompaniment to adopters and adopted.
Keywords: Law; Adoption, Family, Child, Principle Best Interests of the Child.
CC Código Civil
CEDCA Conselhos Estaduais dos Direitos da Criança e do Adolescente CMAS Conselho Municipal de Assistência Social
CMDCA Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CONANDA Conselho Nacional dos Direitos da Criança
CF Constituição Federal
CNJ Conselho Nacional de Justiça
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
IBDfam Instituto Brasileiro de Direito de Família
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSP Tribunal de Justiça de São Paulo
INTRODUÇÃO ... 11
I. A ADOÇÃO ... 15
1.1. Conceito e Natureza Jurídica ... 18
1.2. Efeitos da Adoção ... 21
1.3. Irrevogabilidade ... 24
1.4. Modalidades de Adoção ... 24
II. OS ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES DA NOVA LEI DA ADOÇÃO ... 30
2.1. Requisitos para a Adoção ... 32
2.2. O Processo de Habilitação ... 34
2.2.1. Casos de Dispensa da Habilitação ... 36
2.3. Cadastro Nacional de Adoção ... 36
2.4. As Novas Políticas De Atendimento ... 37
III. A ADOÇÃO E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 41 3.1. Os Princípios de Proteção à Criança e ao Adolescente ... 42
3.2. Os Procedimentos Especiais no Processo de Adoção ... 48
3.2.1. Procedimento de Perda e Suspensão Familiar ... 49
3.2.2 Procedimento para Colocação em Família Substituta... 49
3.3. O Cadastro Nacional de Adoção e a Adoção Intuito Personae ... 50
CONCLUSÃO ... 53
REFERÊNCIAS ... 55
ANEXO A- ... 58
ANEXO B- ... 80
INTRODUÇÃO
A adoção significa para muitas crianças uma segunda chance de ter uma família e para muitos a oportunidade de ter o filho tão desejado. A relação de parentesco, neste caso, passa a existir independentemente de laços de sangue, embora chamado de civil, é totalmente equiparado ao consanguíneo, desligando-se o adotado totalmente da família biológica.
Existem 80 mil crianças que, atualmente, vivem em abrigos no Brasil, de acordo como Cadastro Nacional de Adoção
1, duas mil e quinhentas delas, prontas para serem adotadas, em contrapartida, temos dezoito mil candidatos a pais adotivos, o que aparentemente demonstra que está sobrando candidato a pais (MILÍCIO, 2009) . Entretanto, a realidade vai muito além de uma simples conta aritmética, pois nas palavras de Francisco Oliveira Neto da Associação dos Magistrados do Brasil em entrevista para site G1 (2009):
“Há uma grande diferença entre a criança desejada, pretendida por aquele que quer adotar e o tipo de criança existente. Esta dificuldade de encontro, o principal elemento de restrição é a idade”. Conforme os dados apurados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2009), as crianças mais procuradas são aquelas que possuem até 3 anos de idade, infelizmente apenas 7% do número de crianças prontas para adoção estão dentro desta faixa etária. Contando, ainda, que a dificuldade de encontrar uma família para os irmãos é muito maior, pois 84% dos candidatos a pais pretendem adotar apenas uma criança.
De acordo com Eduardo de Barros Melo (2009),
A lei teve origem no Projeto 6222/05, da senadora Patrícia Saboya (PSB-CE), que tramitou em conjunto com o Projeto 1756/03, do deputado João Matos (PMDB-SC).
Por isso recebeu o apelido de Lei Cléber Matos, em homenagem ao filho adotado do deputado. O menino morreu em 2001, aos 15 anos.
A nova Lei de Adoção (Lei n.º 12.010/2009), sancionada em 03 de agosto de 2009, publicada no Diário Oficial da União em 04 de agosto de 2009, entrou em vigor dia
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O Cadastro Nacional de Adoção é uma ferramenta criada para auxiliar os juízes das varas da infância e da
juventude na condução dos procedimentos de adoção. Lançado em 29 de abril de 2008, o CNA tem por objetivo
agilizar os processos de adoção por meio do mapeamento de informações unificadas. O Cadastro irá possibilitar
ainda a implantação de políticas públicas na área. Passando a ser chamado de CNA nas próximas citações.
05 de novembro do mesmo ano, apesar de suas alterações, ainda está um pouco distante de solucionar satisfatoriamente o problema da adoção no Brasil.
Essa lei busca, a princípio, estabelecer políticas públicas de auxílio à gestante, para que receba suporte de profissionais especializados, com intuito de que permaneça com o filho. O objetivo principal é manter a criança com seus pais sanguíneos, para que somente se socorra da adoção em último caso.
Ocorrendo a impossibilidade de a criança ficar junto à família natural ou extensa, propõe-se a criação de políticas públicas com programas de conscientização para evitar que crianças e adolescentes sejam excluídos das opções dos adotantes, em razão da faixa etária, etnia ou problemas de saúde, deve ser oferecida uma preparação aos candidatos a pais, esclarecendo-lhes o significado e a importância de uma adoção.
Foi criado um cadastro único, o CNA, cuja finalidade é cruzar os dados entre pessoas candidatas a adotantes e crianças e adolescentes aptos para a adoção. Sendo que, um de seus objetivos é impedir a chamada “adoção direta”, na qual os genitores interessados em dar o filho para adoção comparecem ao Juizado da Infância e Juventude juntamente com a pessoa que pretende adotar.
Qualquer pessoa acima de 18 anos, inclusive as solteiras, poderá adotar uma criança ou um adolescente, exigindo-se apenas que o adotante tenha no mínimo 16 anos a mais do que o adotado. Ressalte-se que, no caso de casais adotantes devem estar legalmente casados ou manter união civil estável e reconhecida judicialmente.
Outro ponto discutível é o de que a criança deve permanecer no máximo de dois anos em abrigo, tentando-se evitar que seja esquecida nos abrigos, entretanto, a lei é omissa quanto ao que deverá ser feito quando expirar o prazo determinado.
A lei já sofreu severas críticas de vários doutrinadores e juristas que alegam ser muito burocrática, mostrando-se com pouca aplicabilidade.
O próprio Judiciário pronunciou-se no sentido de que não tem estrutura suficiente para aplicá-la. Segundo o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP), Antonio Carlos Malheiros (apud MELO, 2009): “A nova lei, entre outras coisas, obriga que os juízes julguem um processo entre sete e oito meses. O prazo é razoável, mas os juízes estão todos atolados de trabalho. Há muita demanda. Como atender este novo padrão com tão poucos juízes?”.
Como se pode verificar na opinião de Maria Berenice Dias (apud MILÍCIO,
2009)
Os cerca de 80 mil crianças e adolescentes que estão abrigados em instituições espalhadas pelo país não podem depositar todas as suas esperanças de conseguirem uma família na nova Lei de Adoção (12.010/09), que foi sancionada no último mês de julho pelo presidente Lula. O alerta é da advogada Maria Berenice Dias, ex- desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Ela participou do III Congresso Paulista de Direito de Família, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), nos dias 27, 28 e 29 de agosto em São Paulo. Para Berenice, seria melhor que a nova lei não existisse. A norma tem muito propósito e pouca praticidade, diz. Ou seja, não melhorou a anterior. “Há anos se alimentou expectativas sobre ela e, agora que foi sancionada, poucos são os avanços e quase nulas as chances de se esvaziarem os abrigos onde se encontram depositados essas crianças e adolescentes.” Berenice completa: “Essa lei, infelizmente, não consegue alcançar seus objetivos e eu temo que adoção seja só um sonho”. Pelas novas regras, as crianças e adolescentes não devem ficar mais do que dois anos nos abrigos de proteção, salvo alguma recomendação expressa da Justiça. Os abrigos também devem mandar relatórios semestrais para a autoridade judicial informando as condições de adoção ou de retorno à família dos menores sob sua tutela. Para a especialista, contudo, a lei já nasceu burocrática e não atende o melhor interesse da criança.
Salientando-se que este assunto merece toda nossa atenção, são milhares de crianças e adolescentes vivendo em situação de abandono, algumas sofrendo todo tipo de violência, esperando que se faça valer o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, cujo escopo é proporcionar-lhes o direito de crescer em um lar com ambiente saudável e toda proteção, garantindo-lhes saúde, educação e carinho. É um direito amplamente protegido constitucionalmente pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, devendo ser priorizado, pois os reflexos negativos sofridos por aqueles que cresceram em abrigos podem gerar sequelas irreversíveis, além do sentimento de abandono que os assolam por todas as suas vidas. Dar um lar a estas crianças e adolescentes é devolver-lhes a dignidade.
Lembrando, ainda, que após alcançar a idade permitida para viverem nos abrigos, essas pessoas devem tomar um rumo próprio na vida, sendo que a maioria não tem para onde ir, acabando por habitar as ruas, tornam-se delinquentes, caindo, de vez, no mundo da marginalidade. Não se pode afirmar que a adoção seja a solução para todos os problemas sociais, mas pode ser um meio de preveni-los, sendo certo que “a criança de hoje será o adulto de amanhã”.
O objetivo deste trabalho é avaliar se a Nova Lei da Adoção atende o
princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, buscando-se a possibilidade de uma
forma mais eficiente para sua aplicação, para tentar dirimir o problema das crianças e
adolescentes que, pelos mais diversos motivos, não puderam ser criados no seio de sua família
natural.
Para isso, pesquisar-se-á a legislação pertinente e conceitos doutrinários, bem como artigos publicados por juristas renomados e, ainda, trabalhos publicados na Internet que puderem contribuir com este trabalho. Levantando-se dados estatísticos oficiais do CNA, entre outros que possam auxiliar no nosso estudo.
Para tanto, o trabalho foi desenvolvido em três capítulos, sendo necessário no primeiro capítulo a abordagem geral sobre a evolução histórica da Adoção e seu desenvolvimento no Ordenamento Jurídico Brasileiro, definição de seu conceito, dos efeitos jurídicos e das modalidades.
No segundo capítulo discutiu-se acerca dos aspectos relevantes da nova lei da adoção, ressaltando as atribuições dos adotantes para com os adotados, abordando-se os requisitos para adoção e as exigências para habilitação no Cadastro Nacional de Adoção.
No terceiro e derradeiro capítulo abordou-se se a Nova Lei da Adoção atende ao melhor interesse da criança e do adolescente, os princípios de proteção, a obrigatoriedade de seguir a ordem cronológica do Cadastro, bem como os procedimentos especiais no processo de adoção.
Ao final desse trabalho espera-se contribuir socialmente para garantir às
crianças e aos adolescentes o direito de ter uma família que os proteja de todas as formas de
violência e crueldade, oferecendo apoio material e, principalmente, moral, dando-lhes amor e
carinho para que um dia possam formar uma nova família e ensinar aos seus filhos os valores
que um dia aprenderam.
I. A ADOÇÃO
A adoção teve sua origem na necessidade de dar continuação à família sem filhos. Era um meio de perpetuar a memória do adotante e seus ancestrais, pois se a família fosse extinta não haveria quem o fizesse. A religião impunha que o homem se casasse, tivesse filhos para cultuar a sua memória e de seus ancestrais, também lhe oferecia como recurso, a adoção, como meio de evitar a tão temida extinção pela morte sem descendentes.
No Direito Romano, sua finalidade era perpetuar o culto aos seus antepassados, da mesma forma ocorria entre os egípcios e os hebreus. Já entre os gregos, imperava a perpetuação do culto doméstico, ou da família, viam na extinção da família a pior catástrofe que poderia acontecer.
Sabe-se que já era utilizada entre os povos orientais. Embora tenha desempenhado um papel importante na função social e política da Grécia, o instituto teve seu maior desenvolvimento em Roma. Sua finalidade era atribuir à prole civil àqueles que não podiam ter seus próprios filhos. No início, havia duas espécies: a ad-rogação, na qual um pater familias
1adotava uma pessoa e todos seus dependentes, através da intervenção de um pontífice que convocava a anuência do povo; e a adoção no sentido estrito, a pessoa adotada passava a integrar a família na qualidade de filho ou neto, sendo o pedido processado pelo magistrado que decidia sobre a concessão.
O autor Washington Monteiro de Barros (2004, p. 335) cita, ainda, uma terceira forma, que era conhecida como adoção testamentária:
Por seu intermédio, o adotante recorria ao testamento para efetuar a adoção desejada. Controvertido era o seu caráter. Para uns, a adoção testamentária constituía verdadeira ad-rogação; para outros era simples instituição de herdeiros sob condição de tomar o adotado o nome de testador.
Barros (2004, p. 335) esclarece, ainda, em sua obra que “a adoção foi simplificada tempos depois por Justiniano, na qual o pai natural e o adotante levavam a criança até o magistrado, expressavam o desejo de o primeiro entregar o filho e do segundo de
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“O pater familias alçava-se na posição de senhor absoluto do lar. Nem o Estado limitava seus poderes no âmbito familiar. Era a única pessoa sui júris. A esposa, os filhos, os demais dependentes e os escravos não tinham nenhum direito. Nesta condição, consideravam-se persoanae alieni júris. Tanto que os filhos vinham classificados numa relação de bens, podendo ser vendido por um determinado tempo”. (NUNES, 2007, p.
608)
adotá-lo”. Tal ato era lavrado em um termo que funcionava como documento comprobatório da nova filiação. Tornando-se algo bem próximo da nossa atual adoção direta.
Este instituto entrou em declínio na Idade Média, ignorado pelo direito canônico, sendo retomado por Napoleão Bonaparte, em razão de não possuir herdeiros para sucessão, fazendo incluir no Código Civil Francês, embora pouco utilizado na época, foi expandido para quase todas as legislações modernas.
Somente em 1916, o Código Civil, regulamentou a matéria sobre adoção na legislação brasileira. O autor Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 330), esclarece que,
No Brasil, o direito pré-codificado, embora não tivesse sistematizado o instituto da adoção, fazia-lhe, no entanto, especialmente as Ordenações Filipinas, numerosas referências, permitindo, assim, a sua utilização. A falta de regulamentação obrigava, porém, os juízes a suprir a lacuna com o direito romano, interpretado e modificado pelo uso moderno.
No ordenamento jurídico brasileiro, a legislação que disciplina a adoção sofreu várias alterações ao longo da história. A primeira lei a disciplinar a matéria foi o Código Civil de 1916, entretanto, o grau de dificuldade era tamanho que a tornava inviável em razão das exigências previstas. Como podemos conferir nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli (apud RIZZARDO, 2008, p. 542 )
Com as excessivas exigências originariamente previstas no Código de 1916, estava fadada a ser instituto sem a penetração esperada (somente o maior de cinquenta anos, sem descendentes legítimos ou legitimados, poderia adotar, e desde que fosse pelo menos dezoito anos mais velho que o adotado, conforme arts. 368 e segs.).
A Lei nº 3.133, de 08.05.1957, introduziu alterações reduzindo a idade do adotante para trinta anos e a diferença de idade entre adotante e adotado para dezesseis anos.
Passou-se a admitir a adoção mesmo que o adotante já tivesse filhos ilegítimos, legitimados ou reconhecidos. No entanto, não se reconhecia os direitos hereditários do adotado. Só era permitida a adoção se os adotantes já possuíssem cinco anos de matrimônio. Disciplinava, ainda, sobre os nomes da família que o adotado passaria a utilizar, podendo conservar os nome dos pais de sangue; incluir o nome da nova família mantendo o nome dos pais de sangue; ou excluir o nome dos pais de sangue mantendo apenas o da nova família.
Um grande passo se deu com a Lei nº 4.655, de 02.06.1965, que quase
igualou os direitos e garantias do adotado aos filhos consanguíneos, criando a legitimação
adotiva, mas seu formalismo excessivo impediu sua aplicabilidade.
O Código de Menores, instituído pela Lei nº 6.697, de 10.10.1979, destacou-se por criar as formas simples e plena de adoção.
A adoção simples tratava dos casos de menores em situação irregular, até 18 anos, cuja autorização expressa e prévia era obrigatoriamente dada por um juiz, recebendo o menor os apelidos da família do adotante, eram averbados uma escritura definitiva e o alvará de concessão no termo de nascimento do adotado. Originava-se apenas um parentesco civil entre adotantes e adotado, não desvinculando este da sua família de sangue, podendo ser revogada por vontade das partes, não extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural. Ainda se exigia que se passasse por estágio de convivência entre o adotante e o menor, no período mínimo de um ano, com exceção das crianças menores de um ano de idade. Ao menos um dos cônjuges deveria ter idade superior a 30 anos. O casal deveria ter mais de cinco anos de casado, sendo dispensada essa exigência se fosse apresentada prova de esterilidade de um ou ambos os cônjuges.
A adoção plena substituiu a legitimação adotiva trazendo várias inovações no instituto, esta nova lei deixara para trás a natureza de dar filhos aos casais solitários, permitindo a adoção por viúvos ou cônjuges separados judicialmente, depois de um estágio de três anos, desde que o menor já estivesse integrado ao lar, no primeiro caso quando o cônjuge ainda vivia, e no segundo caso, quando o estágio já estivesse iniciado durante a constância da sociedade conjugal, neste era exigido um acordo sobre a guarda da criança, no processo de separação. O registro anterior perdia seu efeito, sendo cancelado, introduzia-se ao novo registro o nome dos pais adotivos e dos avós paternos e maternos, o nome dos adotantes eram colocados opostos ao prenome do adotado, podendo, se desejassem, alterar o prenome. Tanto o registro como as certidões não faziam qualquer menção a adoção. A adoção plena era irrevogável, dava aos filhos adotantes os mesmos direitos dos filhos de sangue e cessava qualquer vínculo do adotado com a família consanguínea, com exceção dos impedimentos matrimoniais. Observando que embora esta lei tenha criado a adoção simples e a plena fora mantida a adoção do Código Civil.
Em 1988, A Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6º dispõe que “os
filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Assim,
deu ao adotado os mesmos direitos do filho consanguíneo, consolidando-o ao vedar
expressamente qualquer tipo de distinção em relação à filiação.
Anos depois, houve uma mudança significativa em relação à adoção, com a promulgação Lei nº 8.069, de 13.07.1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente
2, que revogou o Código de Menores, unificando as formas de adoção simples e plena, passando a ser simplesmente chamada de adoção. O Código Civil de 2002 passou a vigorar juntamente com o ECA.
Por fim, chegou-se à Lei nº 12.010, sancionada em 03 de agosto de 2009, que passou a vigorar no dia 05 de novembro deste ano, que será objeto do nosso estudo no próximo capítulo. Ressalvando, previamente, que esta lei revogou os artigos 1620 a 1629, dando nova redação aos artigos 1618 e 1619, todos do Código Civil. Passando o ECA a regular a adoção de crianças (aquelas com idade até 12 anos) e adolescentes (com idade acima de 12 anos e inferior a 18 anos), a adoção das pessoas não abrangidas por esta lei (as com idade superior a 18 anos), nos termos do artigo 1619, também dependerá de assistência do Poder Público e de sentença constitutiva, aplicando-se o ECA no que couber, apesar de ambas possuírem os mesmos efeitos.
1. 1. Conceito e Natureza Jurídica
O conceito de adoção evoluiu muito ao longo dos tempos, pois o que no início era um instituto utilizado para evitar a extinção de uma família, dando um filho a um casal que não podia tê-los naturalmente, ganhou, atualmente, uma conotação humanitária, na qual se prioriza o interesse do adotado, revestida pelo princípio do melhor interesse da criança e pelo princípio da proteção.
A adoção foi conceituada por Caio Mário da Silva Pereira (apud RIZZARDO, 2008, p. 539-540) como “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou de afinidade”.
Para o autor Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.328), a definição é simples:
“Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa estranha a ela”.
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A partir deste ponto passaremos a chamar de ECA.
Maria Helena Diniz (2007, p. 483), de uma forma mais complexa, traz a seguinte definição
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre adotante e adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta. A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, artigo 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante (CC, artigo 1626).
A autora Maria Berenice Dias (2007, p. 426) dá uma definição de acordo com o novo contexto social,
A doutrina da proteção integral e a vedação de referências discriminatórias na filiação (CF 227 § 6º) alteram profundamente a perspectiva da adoção. Inverteu-se seu enfoque dado à infância e à adolescência, rompendo-se a ideologia do assistencialismo e da institucionalização, que privilegiava o interesse e a vontade dos adultos. Agora a adoção significa muito mais a busca de uma família para uma criança. Foi abandonada a concepção tradicional, em que prevalecia sua natureza contratual e que significava a busca de uma criança para uma família. Não é uma paternidade de segunda classe e se prefigura como a paternidade do futuro, enraizada no exercício da liberdade. A filiação não é um dado da natureza, mas uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais no cotidiano de suas vidas.
A adoção é um ato jurídico que cria um estado de filiação entre pessoas estranhas. Protegida constitucionalmente, regulada pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, alicerçada pelos princípios constitucionais e infraconstitucionais, deve ser assistida pelo Poder Público e consolidada por decisão judicial.
Atualmente, esta definição não é mais tão simples assim, pois a adoção deixou de ser apenas um ato jurídico de vontade, no qual se elege pessoa estranha à família a condição de filho, passando a buscar, acima de tudo, a verdadeira paternidade, que vai além de um laço de parentesco. Procura estabelecer laços entre pessoas que estão dispostas a amar, proteger, educar e atender as necessidades materiais, e aqueles que por algum infortúnio da vida foram abandonados por suas famílias. A adoção, assim como o casamento, não pode ser igualada a um simples contrato, pelo simples fato de que, em regra, deve existir afetividade.
A natureza jurídica da adoção, ainda é controvertida, porém é inegável seu
caráter contratual no Código Civil de 1916,
Tratava-se de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pública, mediante o consentimento das duas partes. Se o adotado era maior e capaz, comparecia em pessoa; se incapaz, era representado pelo pai, ou tutor, ou curador. Admitia-se a dissolução do vínculo, sendo as partes maiores, pelo acordo de vontades (arts. 372 a 375). (GONÇALVES, 2006, p. 329).
Já no Código Civil de 2002, ganhou um caráter mais humanitário, adotando- se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, conforme o artigo 1625 (revogado pela lei nº 12.010/09): “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotado”. Consoante ao que já vinha expresso no ECA, em seu artigo 43: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.
Considerando também que passou a ser de interesse geral, uma matéria de ordem pública, por exigência constitucional, cujo artigo 227, § 5º, dispõe que “a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros”. Prevendo-se expressamente no artigo 47 do ECA a exigência de sentença judicial.
Encontramos juristas consagrados com os mais diversos entendimentos, como Maria Helena Diniz (2007, p. 483) leciona que a adoção deve ser entendida como um ato jurídico solene; Arnaldo Rizzardo (2008, p. 539) afirma que é de caráter puramente público, não cabendo qualquer estipulação de caráter privado.
Para Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.329),
A adoção não mais estampa o caráter contratualista de outrora, como ato praticado entre adotante e adotado, pois, em consonância com o preceito constitucional mencionado, o legislador ordinário ditará as regras segundo as quais o Poder Público dará assistência aos atos de adoção. Desse modo, como também sucede como casamento, podem ser observados dois aspectos na adoção: o de sua formação, representado por um ato de vontade submetido aos requisitos peculiares, e o status que gera, preponderantemente de natureza institucional.
Importante consideração foi colocada pelo autor Washington Monteiro de Barros (2004, p. 340), retirando o caráter contratualista da adoção
Outrossim, não é possível subordinar a adoção a termo ou condição, já que ela atribui a condição de filho ao adotado (Cod. Civil de 2002, artigo 1626). A adoção é ato puro, que se realiza pura e simplesmente, não tolerando aludidas modificações dos atos jurídicos. Quaisquer cláusulas que suspendam, alterem ou anulem os efeitos legais da adoção são proibidas, como já eram sob a égide do Código anterior.
Maria Berenice Dias (2007, p. 426) conceitua como
O estado de filiação decorre de um fato (nascimento) ou de um ato jurídico: a adoção. A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo fictício de paternidade- maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica.
Ficou demonstrada a grande celeuma entre os juristas, para definir a natureza jurídica da adoção, pois uns a consideram um contrato, outros que é ato solene, existem também os que a tratam como filiação criada pela lei, ou ainda instituto de ordem pública. Ressaltando-se que não podemos deixar de citar aqueles que a consideram de caráter híbrido, ou seja, uma mistura de contrato e instituição ou instituto de ordem pública.
1.2. Efeitos da Adoção
Os efeitos da adoção classificam-se como sendo de ordem pessoal e patrimonial. São considerados efeitos de ordem pessoal aqueles relacionados ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; e os de ordem patrimonial os inerentes aos alimentos e aos direitos sucessórios.
Efeitos de Ordem Pessoal
O parentesco é a principal característica da adoção, ou seja, dá ao adotado a condição de filho do adotante, gerando um parentesco civil, uma vez que é atribuída a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 348)
Ela promove a integração completa do adotado na família do adotante, na qual será
recebido na condição de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consanguíneos,
inclusive sucessórios, desligando-o definitiva e irrevogavelmente, da família de
sangue, salvo para os fins de impedimento para o casamento.
O parentesco resultante da adoção cria também laços entre o adotado e a família do adotante, que gera também impedimentos para o casamento, como dispõe o Código Civil de 2002,
Artigo 1521 – Não podem casar:
[...]
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
[...]
V – o adotado com o filho do adotante.
Este dispositivo se traduz no objetivo de manter a moralidade no seio familiar.
Importante salientar que o adotado desliga-se totalmente dos ascendentes, entretanto, leva consigo os descendentes, pois seus filhos serão netos dos seus pais adotivos.
O Poder Familiar é retirado dos pais biológicos e transferido aos adotantes, tendo em vista que o filho adotivo é equiparado ao consanguíneo em todos os seus aspectos.
Assim, extingue-se o poder familiar dos pais consanguíneos, conforme previsto no próprio Código Civil, o qual dispõe, em seu artigo 1635, que a adoção é uma forma de extinção de poder familiar.
Inconcebível seria que tanto os pais biológicos como os adotantes exercerem tal poder concomitantemente, uma vez que há o desligamento total entre os pais consanguíneos e o seu filho, fazendo surgir uma relação de parentesco com os adotantes.
A Carta Magna, em seu artigo 226, § 5º “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, equiparando-os para o exercício do poder familiar em igualdade de condições.
O poder familiar constitui um múnus público, pois o Estado fixa as normas para seu bom desempenho. É irrenunciável, indelegável e imprescritível, ou seja, os pais não podem renunciá-lo ou transferi-lo, sendo a própria adoção sua exceção, bem como dele não decaem pelo não exercício.
Os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos menores estão enumerados pelo Código Civil,
Artigo 1634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autentico, se o outro dos pais
não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Como se pode observar, o poder familiar é menos poder e mais dever, sendo convertido em múnus, como encargo legalmente atribuído a alguém, em razão de determinadas circunstâncias, da qual não se pode esquivar-se. O poder familiar dos pais é um ônus atribuído pela sociedade, regulado pelo Estado, para atender o interesse dos filhos.
O artigo 227 da Carta Magna prevê o conjunto mínimo de deveres atribuídos à família, principalmente ao poder familiar, em benefício do filho, a saber: o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar, devendo, ainda, protegê-los de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Não há dúvida que este conjunto de deveres quase não deixa brechas ao poder. Desta forma, adotantes assumem todos estes deveres em relação aos filhos, que são os verdadeiros titulares dos direitos.
No que tange ao nome do adotado, a nova lei prescreve em seu artigo 47,
§ 5
oA sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.
§ 6
oCaso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1
oe 2
odo art. 28 desta Lei.
Torna-se obrigatória a alteração do sobrenome do adotado, evitando, assim, qualquer tipo de discriminação. É direito do adotado ter o sobrenome do adotante. Quanto ao prenome, justifica-se sua alteração em razão de os pais terem o direito de escolher o prenome de seus filhos consanguíneos, aproximando a adoção à família natural o Código Civil deu o mesmo direito aos pais adotantes.
Efeitos de Ordem Patrimonial
Os alimentos são devidos reciprocamente entre adotante e adotado, devido
ao parentesco entre as partes, aplicando-se o artigo 1696 do Código Civil, uma vez que não há
distinção entre os filhos adotivos e consanguíneos. O dever de sustentar os filhos está previsto no artigo 1566, inciso IV do Código Civil.
Não assiste ao filho o direito de pleitear alimentos junto aos pais naturais, pois exceto para impedimentos matrimoniais, não persiste qualquer vínculo entre eles.
O direito sucessório do filho adotivo é o mesmo dado ao filho de sangue, concorrendo em igualdade de condições. Somente depois do advento da Constituição Federal de 1988, é que os filhos adotados passaram a ter o mesmo direito sucessório dos filhos naturais. Isso significa que o adotado pode também ser contemplado com herança de, por exemplo, um tio do adotante.
1.3. Irrevogabilidade
O Código Civil de 1916, no artigo 373, permitia a revogação da adoção, desde que o adotado fizesse o pedido no mesmo ano em que atingiu a maioridade ou cessou a interdição. O artigo 374 trazia mais duas hipóteses que permitia a dissolução da adoção: I - Quando as duas partes convierem; II – Nos casos de deserdação.
Com o advento do ECA, o qual trazia em seu texto, no artigo 48: “A adoção é irrevogável”, mantida a expressão na nova lei, foi abolida a extinção da adoção. Lembrando que com a adoção desaparecem os laços com os genitores biológicos, e que não haverá diferença entre os filhos naturais e adotivos, inviável seria criar alguma norma a respeito, pois se nem mesmo com a morte cessa o vínculo de filiação natural, tampouco deverá cessar o vínculo de filiação por adoção, caso contrário haveria distinção entre os filhos.
1.4. Modalidades de Adoção
Existem diversas modalidades de adoção, considerando que algumas não
são aceitas pelo ordenamento jurídico, outras, embora não sejam proibidas, geram grandes
polêmicas. Falaremos um pouco de algumas modalidades como a realizada por um dos
cônjuges; por alguém que falece no curso do processo de adoção; por estrangeiros; por
aqueles que registram como seu o filho de outra pessoa; por casais de mesmo sexo; por pessoas não inscritas no cadastro de pessoas aptas a adoção e algumas outras.
a-) Unilateral: permite que o atual cônjuge ou companheiro adote o filho do outro havido de relacionamento anterior. Assim, há substituição de apenas um dos genitores, possui um caráter híbrido, também chamada de adoção semiplena. O adotante passará a exercer o poder familiar conjuntamente com a mãe ou pai biológico, criando-se vínculo de parentesco com a sua família, gerando os impedimentos para o casamento. A adoção unilateral pode se dar em três situações: (I) nos casos em que apenas um dos genitores reconhece o filho, cabendo a ele autorizar a adoção pelo seu cônjuge ou companheiro; (II) quando reconhecido por ambos genitores, deve haver a concordância daquele que será destituído do poder familiar; (III) em decorrência do falecimento de um dos genitores biológicos.
b-) Póstuma: Ocorre quando no curso do processo de adoção falece um dos adotantes, trata-se de uma exceção em relação ao trânsito em julgado da sentença de adoção, a partir do qual deveria produzir efeitos, Paulo Lobo (apud DIAS, 2009, p. 435) explica que: “o óbito faz cessar a personalidade e nenhum direito pode ser atribuído ao morto, sendo a retroatividade excepcional, no interesse do adotando”. Já havia previsão legal no Código Civil e no ECA antes da edição da nova lei de adoção, a qual também traz em seu texto, no artigo 42, § 6º: “A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo que a adoção poderá ser deferida mesmo que ainda não exista um processo de adoção em andamento, sendo suficiente a comprovação inequívoca da vontade do de cujus, elegendo-se o processo socioafetivo de adoção, fazendo prevalecer o melhor interesse da criança e do adolescente.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO PÓSTUMA. PROCEDÊNCIA.
Demonstrada a posse de estado de filha relativamente à autora, que foi assim criada pela falecida e seu marido desde a tenra idade, os quais detinham sua guarda judicial onde se comprometeram a lhe dar tratamento de filha, mantém-se a sentença de procedência da ação de adoção póstuma, com os todos os efeitos daí decorrentes, inclusive sucessórios, por aplicação do artigo 41 do ECA, uma vez revogado o artigo 1.628 do CC/02 pela Lei nº 12.010 de 2009. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70033369158, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 04/02/2010)
c-) Internacional: adoção realizada por pessoa ou casal residentes fora do
país, acolhida constitucionalmente (artigo 227, § 5º), prevista pelo ECA (artigo 46, § 3º),
exige que haja um estágio de convivência, de no mínimo 30 dias, devendo ser cumprido em
território nacional. Observando que o adotado não perde a nacionalidade brasileira. A Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional
3, ratificada pelo Brasil, regulamenta o credenciamento de organismos estrangeiros e nacionais para a adoção internacional. Foi criado um cadastro distinto para os candidatos a adoção internacional (art. 50, § 6º, ECA), que somente será utilizado caso não seja encontrado candidato no cadastro nacional. A adoção internacional gera debates acirrados, pois, de um lado, há aqueles que defendem que a adoção internacional contribui para atenuar os problemas sociais, de outro lado, os que se atemorizam com a possibilidade de que a verdadeira finalidade da adoção seja tráfico de crianças ou comercialização de órgãos.
d-) “À brasileira” ou afetiva: este tipo de adoção ocorre quando alguém registra filho de outrem como seu, embora configure infração da lei penal, na maioria das vezes é por motivo nobre, podendo o juiz, nesta hipótese, deixar de aplicar a pena. Ocorre, geralmente, quando o casal simula um parto e registra o filho de outrem em nome deles, sem passar pelos trâmites legais do processo de adoção, muitos alegam que a burocracia e a morosidade da justiça são as verdadeiras culpadas por esta prática. Recentemente, houve uma decisão dada pelo Tribunal do Rio Grande do Sul
EMENTA: REGISTRO COMO SEU FILHO DE OUTREM (ARTIGO 242, DO CÓDIGO PENAL). 1. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. 2. PROVAS.
EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA DELITIVA PROVA SUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO. 3. UNIÃO HOMOAFETIVA. BARREIRAS MORAIS E CULTURAIS PARA A ADOÇÃO DE CRIANÇAS. OPÇÃO DA „‟ADOÇÃO À BRASILEIRA‟‟. 4. A FALSIFICAÇÃO PARA FINS DO REGISTRO É ABSORVIDA PELO ILÍCITO DO ARTIGO 242, CP. 5. PRIVILEGIADORA.
PAR. ÚNICO DO ARTIGO 242 – MOTIVO DE RECONHECIDA NOBREZA.
RECONHECIMENTO. 6. READEQUAÇÃO DO APENAMENTO FIXADO NA SENTENÇA. DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA „IN CONCRETO‟. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, DECRETADA PRESCRIÇÃO. (Apelação Crime Nº 70021254552, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Aramis Nassif, Julgado em 07/05/2008)
Pode também ser adoção afetiva unilateral, geralmente, quando o cônjuge ou companheiro da genitora registra o filho dela como se também fosse seu, neste caso, se houver arrependimento posterior por parte do adotante, e este ajuizar ação negatória de paternidade, por força da existência da paternidade socioafetiva e da irrevogabilidade da adoção, os Tribunais vêm julgando estas ações improcedentes.
3
Concluída na cidade de Haia, Holanda, 29.05.1993, aprovada pelo Decreto Legislativo 1, em 14.01.1999, e
promulgada pelo Decreto 3.087 em 21.06.1999. (ROSSATO; LEPÓRE, 2010, p. 58)
e-) Homoparental: é aquela na qual duas pessoas do mesmo sexo, que mantêm relação homoafetiva, adotam uma criança, ou na hipótese da adoção unilateral na qual o filho biológico de uma das partes pode ser adotado por seu parceiro.O legislador deixou passar uma grande oportunidade de regulamentar o assunto na nova lei de adoção, o que rendeu inúmeras críticas. Esse tipo de adoção ainda é um tabu, não só no Brasil, como em muitos outros países do mundo.
A primeira discussão surge da preocupação com o desenvolvimento da criança e possíveis sequelas psicológicas, diante da falta de referencias comportamentais de ambos os sexos, ou seja, mãe-mulher e pai-homem. Além disso, discute-se as possíveis rejeições que a criança possa sofrer no ambiente escolar e social, diante do preconceito escancarado pela sociedade.
Entretanto, essas inquietações são afastadas por completo pelos estudiosos que se dedicam à matéria, pois inexiste qualquer estudo que evidencie desvio comportamental de um indivíduo que foi criado no seio familiar por dois pais ou duas mães. Muito pelo contrário, pois o que se comprovou, em diversos estudos, foi o desvio comportamental de indivíduos criados por famílias desestruturadas, advindas de relacionamentos sem afeto. Não existe lei alguma que proíba essa prática, nem mesmo a Lei de Registros Públicos impõe qualquer impedimento em relação ao registro de nascimento que contenha genitores do mesmo sexo.
Destarte, em que pese todos os argumentos utilizados pela sociedade, a não regulamentação da adoção por homossexuais, tem por justificativa o indisfarçável preconceito e discriminação, como afirma Maria Berenice Dias (2007, p.439)
É enorme a dificuldade em aceitar pares de pessoas do mesmo sexo como família.
Há crença de que se trata de relacionamento isento de perfil de retidão e moralidade.
Isso tem o nome de discriminação. A aparente intenção de proteger as crianças só as prejudica. Vivendo o infante em família homoafetiva e possuindo vínculo jurídico com somente um par, resta absolutamente desamparado com relação ao outro, que também considera pai ou mãe. O não estabelecimento de uma vinculação obrigacional fere a absoluta irresponsabilidade de um dos genitores para com o filho.
Afinal do que realmente está se protegendo a criança? De ter um lar, afeto, proteção, educação, sustento, enfim, estão lhe tirando o direito de ter uma família.
Considerando que qualquer pessoa, pode estar apta ou não a adotante, cabendo ao Poder
Público avaliá-la, não podendo impedir a adoção de uma criança, tão somente por ser
pleiteada por homossexuais. Deixando-as sem qualquer proteção jurídica, abandonada em
abrigos, ao descaso, enquanto poderiam estar sob a responsabilidade de pessoas prontas para recebê-la como filhos. Lentamente este preconceito vem sendo derrubado em nossos Tribunais, que estão deferindo os pedidos de adoção por casais homoafetivos, privilegiando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE HABILITAÇÃO À ADOÇÃO
CONJUNTA POR PESSOAS DO MESMO SEXO. ADOÇÃO
HOMOPARENTAL. POSSIBILIDADE DE PEDIDO DE HABILITAÇÃO.
Embora a controvérsia na jurisprudência, havendo possibilidade de reconhecimento da união formada por duas pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, consoante precedentes desta Corte, igualmente é de se admitir a adoção homoparental, inexistindo vedação legal expressa à hipótese. A adoção é um mecanismo de proteção aos direitos dos infantes, devendo prevalecer sobre o preconceito e a discriminação, sentimentos combatidos pela Constituição Federal, possibilitando, desse modo, que mais crianças encontrem uma família que lhes conceda afeto, abrigo e segurança. Estudo social que revela a existência de relacionamento estável entre as habilitandas, bem como capacidade emocional e financeira, sendo favorável ao deferimento da habilitação para adoção conjunta, nos termos do § 2º do artigo 42 do ECA, com a redação dada pela Lei 12.010/2009.
DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70031574833, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/10/2009)
f-) Intuitu personae: Nesta modalidade, o adotante escolhe a criança que deseja adotar, ou a mãe, escolhe as pessoas para quem deseja entregar seu filho, pode, por exemplo, ser o filho de uma empregada da casa que não tem condições de criá-lo. Entretanto, a lei anterior já previa que deveria haver um cadastro de crianças em condições de serem adotadas, paralelamente ao de inscritos aptos a adotar, em cada comarca ou foro regional. Em 2008, o CNJ criou o Cadastro Nacional de Adoção, no qual todos deveriam ser inscritos, para que fosse seguida uma ordem cronológica de inscrição. Mas, nem sempre seguir esta regra sem abrir exceções atende o melhor interesse do adotando, pois existem situações em que a pessoa nunca imaginou realizar uma adoção, mas em razão de uma circunstância surge o desejo de adotar uma determinada criança, ou uma mãe que deseja entregar seu filho a pessoa ou casal conhecido, que sabe ter condições de criá-lo e educá-lo com amor e carinho.
g-) De maiores: Código Civil, artigo 1619: “A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – ECA”.
Assim podemos verificar que o CC determina que a adoção de indivíduos, que já tenham
alcançado a maioridade civil, também seja regida pelo ECA, no que couber, devendo ser
assistida pelo Poder Público e sujeitar-se a uma sentença judicial.
Saliente-se, porém, a existência de duas peculiaridades, quais sejam, neste caso não haverá exigência de fixação de tempo de estágio de convivência, pois não será averiguada a convivência ou não entre adotante e adotado; não sendo necessária a realização de estudo social, isso se justifica porque não se vislumbra a existência de eventual situação de risco.
Alguns doutrinadores, como Antonio Chaves (apud DIAS, 2007, p. 433), criticam este tipo de adoção por ferir a finalidade do instituto que, neste caso, torna-se duvidoso, pois aparentemente é de ordem puramente patrimonial.
Temos, ainda, opiniões contraditórias no que tange ao consentimento dos pais consanguíneos, pois mesmo que não prevista a necessidade do consentimento, temos que considerar a ocorrência da perda total do vínculo paterno-filial, considerando inaceitável que não tomem conhecimento de tal situação. O Código de Processo Civil, em seu artigo 472, preceitua a indispensabilidade de citação de todos interessados como litisconsortes necessários, nas ações relativas ao estado da pessoa, para que a sentença produza efeitos em relação a terceiros. Assim considerando, os pais deverão ser citados para que a sentença tenha efeitos em relação a eles, ou seja, para que haja a extinção do vínculo paterno-filial. A jurisprudência também não está pacificada em relação ao tema, assim, encontram-se decisões determinando a citação dos pais biológicos
AGRAVO DE INSTRUMENTO . Adoção de pessoa maior de idade. Extinção do poder familiar que não implica automaticamente na cessação do elo familiar. Outras questões de grande relevância que demonstram a necessidade de citar o pai para que tome conhecimento desta pretensão da filha. Recurso desprovido. Agravo de instrumento nº 994092825829 (6930314600), Relator: Teixeira Leite, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento:
25/02/2010, Data de Registro: 17/03/2010 . TJSP.
E em sentido contrário
AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADOÇÃO - Adotanda maior de idade não dependendo do consentimento do genitor. Inteligência dos artigos 1621 do Código Civil e 45 do ECA. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Agravo de instrumento nº 994092742808 (6867644400), Relator(a): Gilberto de Souza Moreira, Comarca: Osasco, Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 16/12/2009, Data de registro: 22/01/2010. TJSP.
Verifica-se a existência de decisões admitindo a dispensabilidade da citação
dos pais, principalmente nos casos em que entes não mantêm contato com o adotando, ou
nunca se preocuparam com a sua criação e educação.
II. OS ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES DA NOVA LEI DA ADOÇÃO
Embora possua a denominação Lei de Adoção, seu objetivo precípuo é manter a criança junto à família natural
4, não sendo possível, busca-se a um parente próximo, conceituado pela lei como família extensa
5, com intuito de evitar o afastamento do convívio familiar; somente depois de exauridas e fracassadas as tentativas anteriores é que se admite que a criança seja colocada em família substituta
6.
O prazo de permanência dos menores em entidades de acolhimento deverá ser de no máximo dois anos. Para que ocorra o cumprimento deste prazo, determina que tais abrigos enviem relatórios semestrais à Justiça, contendo informações referentes a cada um dos abrigados para que o magistrado analise e revise o processo.
A lei determina que o Poder Público forneça um atendimento psicológico direcionado às gestantes e às mães, no período pré e pós-natal, destacando-se como um meio de precaver ou atenuar os efeitos do estado puerperal. Este mesmo atendimento deve ser proporcionado àquelas que demonstrarem o interesse de entregar seu filho à adoção.
De acordo com estágio de desenvolvimento e grau de compreensão da criança em relação à adoção, esta será ouvida por profissionais e sua vontade será avaliada e considerada devidamente. No caso de maiores de 12 anos, será necessário seu consentimento expresso em audiência.
Os irmãos não poderão ser separados, devendo permanecer juntos na mesma família substituta, protegendo-se, assim, os vínculos fraternais. Essa medida já era seguida pelos magistrados.
As pessoas maiores de 18 anos estão autorizadas a adotar, desde que o adotante seja, no mínimo, 16 anos mais velho que o adotando.
4
Lei 12010/09 - Artigo 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus ascendentes.
5
Lei 12010/09 - Artigo 25. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculo de afinidade e afetividade.
6
