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Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017
Aula: Agência Reguladora / Aula 10
Professor: Luiz Jungstedt
Monitora: Kelly Silva
Aula 10
AGÊNCIA REGULADORA
Diferente da agência executiva, que vai executar serviços públicos, a agência reguladora vai gerenciar o mercado da área de sua atuação ou vai gerenciar as áreas de delegação de serviço público, ou seja, basicamente vai realizar fiscalização e planejamento.
Exemplificando, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) fiscaliza as concessionárias que administram as rodovias pedagiadas. O DNIT, ao contrário, executa, pois conserva as rodovias federais que não foram desestatizadas. A ANTT não conserva, mas sim fiscaliza e planeja a atuação da desestatização nas BRs brasileiras.
Então, o contexto da agência reguladora pode começar com um alerta interessante: não temos, até os dias atuais, uma lei geral sobre o tema. Logo, não existe nenhum preceito legal que defina agência reguladora. Em razão disso, cada agência reguladora tem a sua própria lei.
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Por não existir uma lei geral que defina o que é agência reguladora, será utilizada a lei da ANATEL (lei nº 9.472/97) para fins de conceituação. De acordo com o art. 8º, caput e § 2º da referida lei:
Art. 8º Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.
[...]
§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
É um conceito que a doutrina utiliza para outras agências reguladoras. No entanto, normativamente só se aplica à ANATEL, tendo em vista estar em sua lei.
O caput acima transcrito apresenta três informações importantes acerca da agência reguladora: (I) é uma entidade autárquica; (II) está na administração indireta federal; e (III) a supervisão ministerial é da competência do Ministério das Comunicações.
A independência administrativa, a ausência de subordinação hierárquica e o mandato fixo são as principais características de uma agência reguladora. Na verdade, o que a agência reguladora tem é o que a autarquia já tinha: maior liberdade de atuação. Muito se questionou que essa maior liberdade de atuação poderia estar ferindo as atribuições dos entes da federação.
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a criação da agência reguladora foi um golpe eleitoral e apresentou fundamento normativo para tal afirmação.
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A agência reguladora e o Poder Executivo:
O Poder Executivo começou a questionar que a agência reguladora estava usurpando suas atribuições. Contudo, tal questionamento só passou a existir quando da alteração do governo existente. Celso Antônio afirma ser golpe eleitoral em razão da perda das eleições. No último ano do governo FHC, ele nomeou o Presidente da ANATEL, em que o mandato fixo é de 5 anos. Na defesa jurídica:
Assim, na defesa jurídica é questionado a temporariedade dos mandatos e o art. 84, II, da CRFB/88, que dispõe:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
A PGE-RJ fez o seguinte questionamento certa vez: por que o mandato fixo das agências reguladoras é inconstitucional? (O Prof. acredita que atualmente essa pergunta não seria mais feita pela PGE). Celso Antônio Bandeira de Mello era a única doutrina que poderia responder essa questão. Celso Antônio diz que o mandato fixo das agências reguladoras fere a temporariedade dos mandatos, princípio republicano clássico. Ademais, o autor prega que pode sim existir mandato fixo na agência reguladora, mas desde que compreendido entre o primeiro e o último dia do mandato do Presidente.
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Em dezembro de 2003 veio uma medida provisória que alterou a lei na ANEEL. Em março de 2004, a medida provisória se tornou a lei nº 10.848/04. Rapidamente se tornou lei. Essa mudança na lei da ANEEL foi bem pontual, ela retirou o excesso de atribuição da ANEEL. A redação original do art. 3º da lei da ANEEL, que tratava das atribuições, dizia:
Art. 3º Além das incumbências prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete especialmente à ANEEL: [...]
II - promover as licitações destinadas à contratação de concessionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos;
O inciso acima chamava a ANEEL de poder concedente, o que era um exagero, pois poder concedente é o Executivo, e não uma agência reguladora. Decidir se vai ou não desestatizar, se vai ou não construir uma hidrelétrica, por exemplo, é decisão política e quem deve decidir é o governo, que foi eleito pelo povo e tem mandato eletivo. Atualmente, após as alterações da lei nº 10.848/04, a redação é a seguinte:
Art. 3º Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004) (Vide Decreto nº 6.802, de 2009).
[...]
II - promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos; (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)
As alterações realizadas foram muito elogiadas. Daí o PT decidiu fazer um projeto de lei geral da agência reguladora. Contudo, esse projeto de lei sequer foi ao Plenário. Com isso, até hoje não existe uma lei geral de agência reguladora que facilite os estudos. Cada agência reguladora tem sua própria lei e entre as existentes há uma grande diferença, reforçando a dificuldade nos estudos.
É importante reforçar que, atualmente, a agência reguladora não sofre mais desconfiança de golpe eleitoral. Pelo contrário, a desconfiança é a de que ela já está aparelhada com o governo, em razão das nomeações políticas que foram feitas para o seu comando.
O ato da agência reguladora é um ato administrativo, pois agência reguladora é uma autarquia, e autarquia faz ato executivo (atos do Poder Executivo), ou seja, faz atos administrativos.
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O ato administrativo da agência reguladora é ora vinculado, ora discricionário. Este último é a chamada discricionariedade técnica, e não política. Ex: a ANATEL decidiu qual TV de alta definição o Brasil iria adotar, dentre as três possíveis. Houve uma decisão técnica, e não política. Quando a decisão é técnica devem ser apresentados argumentos técnicos para sustentá-la, e não políticos. Isso não é usurpar a atribuição do Executivo, pois o Executivo tem que fazer atos políticos. Se a agência reguladora estivesse tomando decisão política estaria usurpando atribuição do Executivo. Essa é uma ideia interessante para gerar segurança jurídica. Decisão política é do agente político, decisão técnica é do agente técnico e eles não devem interferir na atuação do outro. O agente político tem discricionariedade política; o agente técnico tem discricionariedade técnica. A discricionariedade técnica não é tão discricionária, pois a decisão técnica tem que ser fundamentada tecnicamente. A conveniência e oportunidade são da discricionariedade política, e não da técnica. A discricionariedade técnica da agência serve tanto para os atos administrativos quanto para os atos normativos da agência.
A lei nº 9.986/00 é uma lei geral do regime de contratação nas agências reguladoras. Em seu art. 6º:
Art. 6º O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência.
O art. 8º da referida lei trata da quarentena:
Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
[...]
§ 2º Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
Ou seja, o ex-dirigente tem direito à remuneração compensatória em razão do impedimento de quatro meses que lhe recaí. Primeira colocação – 90% das agências reguladoras estendem esse prazo de quatro meses para um ano. Segunda colocação – a parte final do caput fala em “da exoneração ou do término do seu mandato”. A exoneração pode acontecer nos seguintes casos:
Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Assim, não existe exoneração política. Ademais, o Prof. afirma que o Ministro deveria ter a quarentena, pois é ele quem tem visões estratégicas.
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De acordo com a lei da ANEEL:
Art. 9º O ex-dirigente da ANEEL continuará vinculado à autarquia nos doze meses seguintes ao exercício do cargo, durante os quais estará impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de serviço às empresas sob sua regulamentação ou fiscalização, inclusive controladas, coligadas ou subsidiárias.
