O impasse entre a preservação cultural e o melhor interesse da criança nos casos de adoção indígena por não índio

Texto

(1)UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO FACULDADE DE DIREITO. Kauany Flores Pinheiro Machado. O IMPASSE ENTRE A PRESERVAÇÃO CULTURAL E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NOS CASOS DE ADOÇÃO INDÍGENA POR NÃO ÍNDIO. Passo Fundo 2020.

(2) Kauany Flores Pinheiro Machado. O IMPASSE ENTRE A PRESERVAÇÃO CULTURAL E O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NOS CASOS DE ADOÇÃO INDÍGENA POR NÃO ÍNDIO. Trabalho de conclusão de curso realizado como exigência parcial para obtenção do título de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Universidade de Passo Fundo, sob orientação do Professor Mestre Roberto Carlos Gradin.. Passo Fundo 2020.

(3) Dedico este trabalho à minha irmã que me inspirou a escrever sobre o assunto indígena, e me mostra cada dia mais a força que podemos ter..

(4) AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, primeiramente, por me sustentar e me ouvir durante todos os anos em absolutamente todos os momentos que precisei. À minha mãe, que fez um papel maravilhoso ao me criar e me guiar pela vida, e que sempre me atendeu nas inúmeras ligações diárias enquanto eu estava longe, sempre me fazendo sentir amada. E ao meu pai, que por muito tempo longe, sempre se fez presente, e me deu auxílio e cuidado por este período. Ao meu padrasto que cuidou de mim como se pai fosse, e me incentivou no debate e na busca por conhecimentos políticos e sociais. Um agradecimento especial aos meus tios Marcelo Baseggio de Cezare, advogado que me instigou a pesquisa de vários assuntos jurídicos, e Gislaine Aparecida Machado de Cezare, que fez papel de tia, de mãe e de amiga e ajudou a fazer da cidade de Passo Fundo, meu lar. Agradeço também ao meu gato, Batman, que me fez companhia nas tardes de estudo e alegrou minhas semanas de provas, me fazendo feliz nessa trajetória. Um imenso agradecimento ao Professor Mestre Roberto Carlos Gradin, pela orientação deste trabalho, pelas aulas maravilhosas que me levaram ao gosto pelo Direito Civil, e pelo incentivo a continuar a produção de artigos científicos relacionadas a temática indígena e civil. Por fim, agradeço aos meus familiares, amigos e colegas de faculdade que estiveram do meu lado me auxiliando e me deram apoio enquanto me dedicava a este trabalho..

(5) RESUMO A pesquisa trás uma ponderação do embate do princípio legal do melhor interesse da criança e a preservação de sua cultura de origem, analisando qual a prioridade nos casos de adoção de menor indígena por família de distinta etnia e cultura. Os números de crianças abandonadas vindas de aldeias indígenas aumentam, e os casos de adoções nesse contexto continuam estagnados, trazendo a necessidade de discussão dos aparatos legais que regem essa forma de adoção. Com a pesquisa em diversos artigos e livros e análise de artigos legislativos e de convenções internacionais, pontua-se as garantias governamentais de preservação da pluridade cultural brasileira, averigua-se as dificuldades de adoção de menor indígena por família de não-índio, observando a possibilidade de preservação dessa cultura diversa dentro de famílias multi étnico-culturais. A pesquisa constatou que o histórico indígena passou por muitas violências e todas as garantias que tem se no Estado brasileiro, não faz jus ao que os povos passaram. Ainda, observou que a família é fundamental no desenvolvimento sadio do ser humano, não podendo qualquer privação dessa instituição, devendo o juiz analisar cada caso conforme sua necessidade e suas possibilidades. Palavras-chave: Adoção. Família. Indígenas. Preservação da cultura..

(6) SUMÁRIO. 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 7 2 FAMÍLIA E O PROCESSO DE ADOÇÃO: A CONSTITUIÇÃO DE NOVAS FORMAÇÕES FAMILIARES.............................................................................................. 10 2.1 Da concepção jurídico-social de família: reconhecimento e evolução das relações familiares ............................................................................................................................... 10 2.2 Do processo de adoção: aspectos históricos e critérios normativos ........................... 14 2.3. O. histórico. genocida. da. adoção. indígena. por. colonizadores. e. missionários...........................................................................................................................18 3 A DIVERSIDADE CULTURAL INDIGENA E AS POLÍTICAS DE PRESERVAÇÃO DA PLURALIDADE ÉTNICO-CULTURAL PELO ESTADO BRASILEIRO .............. 22 3.1 O Estatuto do Índio e a Fundação Nacional do Índio ................................................. 22 3.2. Os. povos. indígenas. sob. a. perspectiva. multicultural. e. a. proteção. jurídica...................................................................................................................................25 3.3 Intolerância: a necessidade de incluir a cultura indígena na sociedade brasileira................................................................................................................................28 4 FAMÍLIA, AFETO E ADOÇÃO INDÍGENA: O IMPASSE ENTRE O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E A PRESERVAÇÃO DA CULTURA INDÍGENA ......... 32 4.1 Princípios fundamentais: garantias para uma família sadia ..................................... 32 4.2 Da família: o afeto como direito fundamental ............................................................. 36 4.3 Adoção indígena: conflito entre preservação da cultura indígena e o princípio do melhor interesse da criança ................................................................................................. 40 5 CONCLUSÃO...................................................................................................................... 45 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 47 ANEXOS..... ............................................................................................................................ 51.

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(8) 7. 1. INTRODUÇÃO. O estudo trata da preservação da cultura indígena em face da adoção de crianças por não índio. Melhor dizendo nos casos de crianças indígenas fora de sua família de origem, já que há uma resistência em reinseri-las em famílias formadas por não-índios, pela complexidade de conservar sua cultura no seu novo seio familiar. A motivação para abordar o tema de adoção de indígenas por não indígenas e as implicações trazidas, vêm da necessidade de ser discutida a preservação da cultura indígena, muitas vezes marginalizada, em comparação com o melhor interesse do menor. Esta escolha surge após a vivência da pesquisadora no estado do Mato Grosso do Sul na cidade de Dourados, onde a presença e cultura do índio são mais fortes, já que é onde se concentra a maior reserva indígena urbana do país e se tornou contumaz crianças indígenas passando anos em instituições governamentais, e raro e problemático a adoção de tais crianças por não-índios. O assunto em questão ganha cada vez mais importância, já que os números de crianças abandonadas vindas de aldeias indígenas aumentam e os números de pessoas adotando tais crianças diminuem ou estagnam. Tal fato pode ser explicado pelo fato jurídico, que se tem uma ideia de que para preservação da cultura, essas crianças deveriam ser adotadas por famílias de mesma etnia e cultura e reintegradas nas aldeias de origem, deixando as crianças à espera dessas famílias “ideais” que muitas vezes não chegam; ou também pelo aspecto social, trazendo a tona o preconceito e o egoísmo enraizado na sociedade brasileira. O histórico do Brasil com tal grupo social é preocupante. A população indígena se tornou vulnerável, já que cada vez mais são esquecidas pelos governantes e pela população em si. Esse fato vem em contraponto à priorização da preservação étnico-cultural à vida do infante. Assim, faz-se uma reflexão da necessidade de respeitar os princípios constitucionais em concordância com aspectos sociais de respeito e apreciação do índio. Em paralelo, tem-se a questão afetiva, de importância, principalmente se tratando de crianças e adolescentes que são abandonados ou retirados do seio familiar, que tem sua identidade cultural afastada, e que necessitam de carinho, proteção e cuidado, tendo a possibilidade de ter estes aspectos em uma família não indígena. Assim sendo, é impreterível suscitar sobre o que se devem priorizar nesses conflitos, levando em consideração toda a história e os acontecimentos das comunidades indígenas, os.

(9) 8. mecanismos do Estado para salvaguardar essa cultura, o bem estar do menor que foi retirado de sua parentela e o sentimento de amor e cuidado que podem vir de uma nova família multiétnica cultural. O principal objetivo do estudo foi ponderar sobre a possibilidade da adoção nestes casos e a preservação dessa cultura a partir do momento em que os menores são reintegrados em famílias fora da sua cultura original, além de observar as garantias governamentais desses povos, demonstrar a pluridade cultural que existe no país e pontuar as dificuldades que esses povos passam e os obstáculos das crianças que além de perderem o convívio familiar, estão sob risco de perder sua identidade cultural. Diante disso, se questiona a possibilidade de priorizar a preservação da cultura indígena acima do melhor interesse da criança na adoção. E de início, encontra-se duas possibilidades: seguir a risca a legislação positivada e esperar uma família de mesma etnia para reintegração do menor, ou sobrepor o melhor interesse do menor a essa espera, relativizando a lei. Quanto à metodologia, é importante salientar a dificuldade para isto, visto que a temática não é abordada quanto deveria, e não se encontra um acervo bibliográfico espesso a respeito, sendo isto injustificável visto que as comunidades indígenas no Brasil são muitas e sua trajetória faz parte da história de todo brasileiro e do próprio país. Assim, foi utilizada pesquisa bibliográfica, quantitativa e qualitativa, além de documentos como dados de órgãos oficiais, julgados e decisões jurisprudenciais, e também documentários produzidos pelos próprios povos indígenas para assim contar sua história. O primeiro capítulo aborda o histórico da instituição familiar, do processo de adoção e das práticas de retiradas de crianças de suas aldeias indígenas, para assim contextualizar a necessidade da proteção legislativa. Mostra-se como a família evoluiu, e chegou ao que consideramos hoje, socialmente e judicialmente, abordando a igualdade entre os filhos e o início da prática de adoção para formação da família. Com isso, foi analisado o outro lado dessa realidade, onde comunidades indígenas sofreram com as retiradas de suas crianças para que outros pudessem tê-las, como família e até como uso de mão de obra infantil. Com isso, o segundo capítulo trás a existência de uma sociedade brasileira multiétnica e pluricultural, constituída por segmentos que compõem os grupos vulneráveis que necessitam de medidas específicas para defender seus direitos, como a Fundação Nacional do índio e o Estatuto do índio. Contudo, mesmo com um país miscigenado e enriquecido pela cultura.

(10) 9. indígena, é possível constatar a intolerância da sociedade com estas comunidades, e como isso reflete na política e na organização do país, sendo estes povos altamente marginalizados. Assim, no capítulo final, cabe uma preocupação com o fato de ser provável de potencializar essa marginalização, quando menores indígenas são colocados em famílias de não índios, ajudando na perda de um pouco, ou totalmente, da sua marca étnica e cultural como índio. Por isso para resolver o impasse do provável rompimento de laços culturais entre o menor e sua origem, a Lei de Adoção, Lei Nº 12.010 de 2009, trouxe no parágrafo 6º do artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que a colocação familiar se dê prioritariamente no seio de sua comunidade indígena ou junto a membros de mesma etnia. Entretanto, dados trazidos por organização e pesquisas anteriores a este estudo, demonstram que muitas crianças indígenas ficam anos em instituições governamentais aguardando essa família de mesma etnia, e muitas vezes passando a infância sem nenhum convívio familiar. Aí, temos o grande impasse do que seria melhor para a criança. Dois princípios na balança: o melhor interesse do menor e a preservação da identidade cultural..

(11) 10. 2. FAMÍLIA E O PROCESSO DE ADOÇÃO: A CONSTITUIÇÃO DE NOVAS FORMAÇÕES FAMILIARES. Para entender e debater os aspectos da adoção indígena e a sua relevância jurídica é necessário analisar o histórico de alguns assuntos e sua evolução. A família sofreu transformações fáticas enormes, que acabaram por afetar o aspecto jurídico. Da mesma forma a adoção, que era praticada mesmo não sendo prevista na ordem. Todo o caminho que estas instituições percorreram, levaram a uma legislação de proteção e garantias, e também de inovações, respeitando e reconhecendo sua importância e trajetória.. 2.1 Da concepção jurídico-social de família: reconhecimento e evolução das relações familiares. A sociedade e seus institutos estão em constante evolução junto ao Direito, refletindo nas relações familiares, levando elas ao caminho de uma relação que tem como prioridade o afeto, o respaldo, a reciprocidade e a consideração. A família é a representação da sociedade desde o começo da nossa vida, é onde se promove o desenvolvimento das personalidades dos seus integrantes, onde se molda a criança para o que ela vai ser no futuro e como ela vai encarar o mundo e sua conjuntura social. É de extrema importância para o ser humano tê-la como fonte do sentimento afetivo e de proteção, onde possa buscar paz e consolo nos momentos necessários. Mas afinal, o que é considerado família? A relação parental existe desde o princípio dos tempos, é claro que um ser humano surge de outro ser humano, e nisso temos a relação de pais biológicos. O termo “família” advém da expressão latina famulus, que significa “escravo doméstico”, que se tratavam dos escravos no Direito Romano. Com o tempo e a ascensão da Igreja Católica, a família passouse a andar em consonância com o catolicismo, sendo o sacramento matrimonial a única forma de formar uma família, tendo o homem como proprietário de sua mulher e de seus filhos, sendo uma entidade rígida e severa sem resquícios de afeição entre estes (BARRETO, 2011). Este vínculo conservador e patriarcal deu espaço para muitas relações extraconjugais que acarretaram em descendentes, considerados “filhos ilegítimos” até pouco tempo..

(12) 11. Assim o antigo Código Civil de 1916 tratava a família, como uma instituição fundada no matrimônio, com aspecto patriarcal, hierarquizado – no topo o homem, abaixo a mulher, e por último os filhos –, entre homem e mulher, e com a principal característica de seus laços serem biológicos. No que abordava a filiação, era explicito a diferença de tratamento entre os filhos legítimos (aqueles advindos do matrimônio) e os ilegítimos (provenientes de casos extraconjugais), naturais (biológicos) e adotivos, que assim eram registrados e referidos em documentos oficiais. Além de que os filhos adotivos em alguns casos não eram considerados como tal, como exemplo a situação de sucessão de bens, conforme artigo 377 deste Código: “Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária.” Esse quadro foi modificado com a constitucionalização da Constituição Federal de 1988, que recaiu sobre os padrões que moldam a família como suporte social atribuindo maior valor as pessoas, a prole, a igualdade entre os sexos, a autonomia das vontades, priorizando a afetividade. Assim, conforme Farias e Rosenvald (2011, p. 11) a nova constituição refletiu no Código Civil de 2002, trazendo a família como pluralizada, democrática, igualitária, hétero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, com unidade socioafetiva e instrumental. Com a adequação do Código Civil à Constituição de 1988 a noção oficial de família evoluiu, abrangendo outras formas de unidades familiares. Esses valores solidários e igualitários trouxeram uma nova face ao Direito de Família, tendo como base o art. 226, caput, da Constituição Federal: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...]. Com a inovação do artigo acima, a família é consagrada como a base da sociedade, e passa a ser reconhecido a união estável e a presença de apenas um dos pais, como entidade familiar, tendo também uma proteção estatal de forma igual à família tradicional. Ao estabelecer a família como base da sociedade e afirmar o dever de proteção pelo Estado, a legislação reconhece a seriedade da entidade parental para a geração e continuidade.

(13) 12. da comunidade. A necessidade de especial proteção pelo Estado se fundamenta no básico teórico de que “sem família, não há sociedade”. Pois é esta entidade que dá dignidade e potencializa o ser humano, moldando seu caráter e sua formação de personalidade. E como Burgess e Locke analisam em From Institution to Companionship (1946, p.274), hoje a família se traduz num setor da vida pessoal onde se procura a realização do próprio ser, através daqueles que o rodeiam, e não em institutos estranhos a sua intimidade, como a Igreja e o Estado. É esse companheirismo e cumplicidade que destaca essa grande mudança na história social. A família perdeu seu caráter patrimonial, valorizando o convívio sadio entre seus integrantes, onde a casa seja um local de partilha de sentimentos, confiança, concepções e paz. Já os parágrafos 1º, 2º e 3º trazem as maneiras consideradas de união, incluindo a união estável, regulamentada pela lei 9.278 de 1996, que juntamente com o parágrafo 4º amplia os modelos de família que não se findam no previsto neste artigo. Assim, prossegue: § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. [...]. O parágrafo 5º trata da igualdade entre os sexos quando se diz respeito aos direitos e deveres conjugais, confirmando a orientação geral do princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, especificamente no parágrafo 1º: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Já o parágrafo 6º destrona a ideia do casamento indissolúvel, permitindo a dissolução do casamento e da união estável entre o casal quando a afetividade desaparecer (Lobo, 2002). Em seguida, tem-se um dos principais parágrafos onde se trás em pauta além o princípio norteador dos direito humanos, a dignidade da pessoa humana junto ao principio da paternidade responsável. A partir de tal interpretação sistemática do ordenamento jurídico e de jurisprudências, constata-se a ligação entre os princípios constitucionais com o princípio da afetividade, que foi utilizado como base para as decisões tomadas pelos operadores do direito, tendo em vista que pode ser visualizado através de um princípio que, apesar de não expresso na CF/88, revela o espírito do sistema legal pátrio..

(14) 13. A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos. [...] Os arranjos familiares alheios à regulação estatal, por omissão, não podem restar ao desabrigo da proteção a situações de pluriparentalidade, por isso que merecem tutela jurídica concomitante, para todos os fins de direito, os vínculos parentais de origem afetiva e biológica, a fim de prover a mais completa e adequada tutela aos sujeitos envolvidos, ante os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da paternidade responsável (art. 226, § 7º). Recurso extraordinário a que se nega provimento, fixando-se a seguinte tese jurídica para aplicação a casos semelhantes: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. [RE 898.060, rel. min. Luiz Fux, j. 21-9-2016, P, DJE de 24-8-2017, Tema 622.]. Dentre as decisões tomadas com base no referido princípio, pode-se citar diversas outras decisões. Na 7º Câmara Cível, o princípio foi base para decidir a respeito do reconhecimento de união estável para casais homoafetivos (BRASIL, 2003): “Relação homoerótica. União estável. Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analogia. Princípios gerais do direito. Visão abrangente das entidades familiares. Regras de inclusão. Partilha de bens. Regime da comunhão parcial. Inteligência dos artigos 1.723, 1.725 e 1.658 do código civil de 2002. Precedentes jurisprudenciais.” (TJ-RS; 7ª Câmara Cível; AC 70005488812; Relator José Carlos Teixeira Giorgis; Julgado em 25/06/2003).. Também nos termos da 8ª Câmara Cível, se encontra várias decisões baseadas no princípio da afetividade nas decisões que reconhecem a paternidade e novas famílias (BRASIL 2004): Apelação Cível. Ação de Regularização de Filiação. Autor com pais biológicos que o registraram. Reconhecimento da paternidade/maternidade sociafetiva relativamente aos pais de criação. Possibilidade jurídica do pedido. Embora estabelecida a filiação biológica no feito, ao autor deve ser oportunizada a feitura da prova da filiação socioafetiva pretendida relativamente aos alegados pais de criação, não sendo juridicamente impossível o seu pedido porque a verdadeira filiação, na 108 mais moderna tendência do direito internacional, só pode vingar no terreno da afetividade. Precedentes doutrinários. Apelação provida. (TJ-RS; 8ª Câmara Cível; Apelação Cível Nº 70010408508; Relator Desembargador José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 30/12/2004). Ação de adoção cumulada com destituição de pátrio poder. Se a adoção do infante pela autora/guardiã e a situação que melhor atende os interesses integrais do menino, porque é ela que ele chama de mãe, e com ela que se estabeleceu uma relação familiar de afetividade, a qual também deve ser levada em conta quando da colocação de uma criança em família substituta, conforme prevê o art-28, par-2, do.

(15) 14 ECA, mantém-se a procedência da ação de adoção cumulada com destituição de prévio poder, em detrimento ao pedido de guarda feito pelos avos maternos. Apelações desprovidas, por maioria. (TJ-RS; 8ª Câmara Cível; Apelação Cível nº 70000962241; Relator Desembargador Rui Portanova; Julgado em 22/11/2001).. Nas decisões fica em evidência a magnitude do princípio da afetividade no histórico familiar, e na sustentação da evolução jurídica deste instituto. Vinga-se a filiação socioafetiva e o reconhecimento de relação familiar com pessoas fora da família biológica, no respaldo da afetividade. Hoje os tempos são outros, a família é outra, e tende a evoluir gradativamente, com o sistema jurídico abarcando toda e qualquer forma de família. Considerando a migração de uma organização fechada para um refúgio de afeto, evitando exclusões e diferenças, tratando a família como um todo pensando no bem estar e no melhor interesse de todos os seus integrantes. Assim, a família atual é caracterizada pela diversidade, tendo uma multiplicidade de padrões, justificada como tal pela contínua busca pelo afeto e felicidade.. 2.2 Do processo de adoção: aspectos históricos e critérios normativos A adoção nasce de um desejo de construir uma família, embora sem laços de sangue, e é uma filiação estabelecida por lei, em que a criança adotada deve ser tratada e beneficiada da mesma forma que os filhos biológicos. O ato de adotar, de escolher um filho que não seja do mesmo sangue e lhe integrar na sua família, é algo muito antigo. Na Bíblia temos exemplos disso quando Jacob adotou Efraim e Manasses, relatado no Genesis, capítulo 48; assim como Moisés, que foi tomado como filho pela filha do Faraó (BÍBLIA, 2008). No Brasil, desde a colonização temos este instituto da adoção, porém sua regularização e consolidação nas leis são tardias. O Código Civil de 1916 foi o primeiro a abordar a adoção no país. Com caráter limitativo, acabava-se por dificultar o processo, contribuindo para as adoções a brasileira, onde uma mulher doava seu filho recém nascido à outra pessoa que registrava como seu biológico, sem passar pelo judiciário. Nos artigos 368 a 378 daquele código, autorizava somente para pessoas maiores de 50 anos, sem outros filhos, e com uma diferença entre adotante e adotado de dezoito anos. Trazia-se para o âmbito familiar, com o consentimento da pessoa que detinha a guarda do adotando, tendo o principal objetivo saciar o anseio de quem não poderia ter filhos..

(16) 15. Em 1957, a Lei º 3.133 regulamentou e atualizou o instituto. Assim, permitiu a adoção para maiores de 30 anos, diminuiu a diferença de idade entre adotante e adotado para dezesseis anos. Todavia, mantinha a discriminação entre filhos biológicos e adotados, não garantindo a sucessão hereditária e segurando a conservação dos vínculos de direito e deveres entre adotados e suas famílias naturais. Felipe Luiz Machado Barros esclarece que “o filho, no Código Civil de 1916, sofria um processo de ‘coisificação’, isto é, constituía-se em mero objeto de um quase empréstimo, na qual a titularidade de possuidor poderia ser transferida com a possibilidade de retorno ao status quo ante” (BARROS, 2005). Após vinte anos, entrou em vigor nova lei que trazia as condições para que uma criança pudesse ser adotada, o Código de Menores (Lei nº 6.697/79) que nos artigos 27 e seguintes previam: Art. 27. A adoção simples de menor em situação irregular reger-se-á pela lei civil, observado o disposto neste Código. Art. 28. A adoção simples dependerá de autorização judicial, devendo o interessado indicar, no requerimento, os apelidos de família que usará o adotado, os quais, se deferido o pedido, constarão do alvará e da escritura, para averbação no registro de nascimento do menor. § 1º A adoção será precedida de estágio de convivência com o menor, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas a idade do adotando e outras peculiaridades do caso. § 2º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade. Art. 30. Caberá adoção plena de menor, de até sete anos de idade, que se encontre em situação irregular definida no inciso I, art. 2º desta lei, de natureza não eventual. Parágrafo único. A adoção plena caberá em favor de menor com mais de sete anos se, à época em que completou essa idade, já estivesse sob a guarda dos adotantes.. O artigo 28 não se diferencia muito do que é previsto hoje, visto que a adoção deve ser feita com a autorização judicial segundo os preceitos da lei. O parágrafo 1º, trás uma novidade utilizada até hoje, que é o estágio de convivência, período em que a criança passa a morar com a possível futura família, para que seja avaliada a adaptação do menor ali. Nos menores de um ano de idade, pode-se dispensar essa experiência, já que a adaptação de um bebê seria parecida com a de um recém nascido biológico. Contudo, aqui se salienta uma discussão, pois o adotante pode “devolver” o menor, sem justificativa alguma, como se fosse um produto comprado e não adaptado a casa. Cabe refletir sobre a relação do princípio do melhor interesse da criança e a coisificação desta, como se fosse reprovada em algum teste de qualidade, fazendo a criança reviver o abandono e perdendo a esperança de integrar uma nova família..

(17) 16. O artigo 30 limita o direito de ser adotado ao menor de até 7 anos de idade, que se reflete hoje no desejo da criança ideal para adotar, quanto menor maior a aceitação da família. Na Constituição Federal de 1988, a adoção teve uma mudança especial quanto a sua natureza, tornando-a plena, irrevogável e lado a lado ao Poder Público, além de cair por terra a discriminação relativa à filiação, como visto no artigo 227, parágrafo 6º: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Em 2009 é introduzida no ordenamento brasileiro, a nova Lei nacional de adoção, a Lei nº 12.010 que trás uma nova perspectiva para o processo. Ela salienta a situação das crianças abandonadas ou institucionalizadas nos abrigos, sem contexto ou histórico, ressalta que essa necessidade de efetivação do direito do menor a convivência e integração em uma família pode-se ser substancializado através do processo de adoção, que confere o direito dessa criança a pertencer à um lar. Essa lei acolhe o conceito de família mais atual, dando primazia ao laço afetivo, a responsabilidade entre os integrantes desta relação e não mais se preocupando com preceitos de famílias supostamente ideais. Assim, em critérios para o ato, não importa quem tem o poder familiar, como a família é composta, formada, ou por quantas pessoas são, monoparental ou pluriparental, homo ou heteroafetiva, casado ou sob união estável, o que se leva em consideração no processo de formação de uma nova família é como eles irão se relacionar, tendo bases sólidas para um relacionamento harmônico baseado no amor, no carinho e na segurança. Atualmente o processo é judicial, sendo possível qualquer pessoa maior de 18 anos, independentemente do seu estado civil ou orientação sexual, sendo ainda necessária uma diferença de dezesseis anos entre a idade do adotante e do adotando. É de extrema importância a análise quanto às condições da família de oferecer um ambiente adequado ao menor. É vetada, entretanto, a adoção por parente direto, como tio, avó, irmão e etc., estes podem apenas obterem a guarda. O procedimento é de fácil conhecimento, existindo várias cartilhas de adoção, explicando e ilustrando os passos a serem seguidos. Primeiro se ingressa uma ação no Fórum da comarca residencial. Após entrada no processo, é realizada uma avaliação psicossocial para proteger o menor e analisar a capacidade parental. O resultado desta avaliação é encaminhado para o juiz bem como ao Ministério Público, então é sentenciada a procedência do pedido ou não..

(18) 17. Durante a tramitação, tem um período de preparação psicossocial e jurídico, com cursos e orientações aos pretendes, além de terem muitos grupos de apoio a essas pessoas que estão à espera de um filho. Analisado e sentenciado, a criança vai para o estágio de convivência, abordado anteriormente. Uma das formas de controlar o sistema de adoção e evitar manipulação na relação destes são os cadastros no Cadastro Nacional de Adoção (CNA) e o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos (CNCA), administrados pelo Conselho Nacional de Justiça. Ali, é preenchido um perfil de crianças pretendidas e o perfil de pessoas pretendentes a adoção. O CNA é o mais utilizado, pois é um banco de dados unificado nacionalmente. Esses sistemas de informações objetivam facilitar os processos de adoção, uniformizar os dados existentes e possibilitar o controle e análise pelas corregedorias de Justiça, além de possibilitar criação de projetos para melhorar a situação. Os cadastros só podem ser verificados por agentes da justiça, para preservação dos que ali se encontram cadastrados. Com o acesso civil é possível gerar um relatório geral. Neste documento se relata o número de crianças cadastradas para adoção, que no momento da pesquisa se mostrava em 9.600 crianças, destas 66,59% são negras, pardas ou indígenas. Diante dos pretendentes cadastrados, os números são quase cinco vezes maiores, tendo um número de 46.114, destes apenas 55,94% aceitam crianças indígenas (relatório em anexo). A pergunta que se faz vendo estes relatórios é: porque há tantas crianças sem família sendo que os pretendentes são numericamente maiores? É como se existissem mais de cinco possíveis pais para cada criança. As tentativas de reintegração na família natural, sendo necessária – tratando a adoção como medida excepcional-, e os procedimentos judiciais se prolongam muito, e o crescimento dos menores vai com muita rapidez, e conforme o relatório apenas 5% dos pretendentes aceitam crianças de sete anos, e conforme a idade aumenta, a porcentagem diminui bruscamente. Mostra-se o preconceito enraizado na sociedade e refletido na adoção, tanto com raça, idade, portadora ou não de necessidades especiais, e a diferença entre filhos biológicos e adotivos – que propriamente foi revogado na legislação, mas ainda ocorre dentro das casas da comunidade. É necessário entender que todo filho passa por uma adoção, exercer a paternidade, acolher como tal, até no biológico é feito, ele nasce e os pais escolhem ou não cuidá-lo e tomá-lo como tal. Quanto às tentativas de reintegração de família natural, cujo vai ser foco de aprofundamento em outro capítulo da pesquisa, é de se ponderar se o menor pode ser.

(19) 18. penalizado a permanecer sem família apenas para cumprir a lei, se vale a pena insistir em uma família que não mostra tanto interesse no menor e na satisfação de suas necessidades, para acatar a legislação. Quem busca a filiação adotiva como forma de construção da família, tem que ser consciente do processo em que irá se deparar, da burocracia e do real motivo da adoção, que é a chance da criança de conquistar uma família, um lar para chamar de seu. Cada pessoa tem um motivo para impulsionarem a escolher pela adoção, uns por infertilidade, outros por altruísmo, outros por crenças pessoais, porém busca-se evitar que a adoção seja mero contentamento do pretendente. O importante é o vínculo capaz de ser criado entre a possível futura família. A adoção é baseada na afetividade, ou pelo menos deveria ser. Escolhe-se ter um filho adotivo, mas o que efetivará esse processo e fará daqueles uma verdadeira família, não é nenhum motivo externo ou sentença judicial, e sim o sentimento entre adotante e a criança ou adolescente. 2.3 O histórico genocida da adoção indígena por colonizadores e missionários. A adoção de crianças indígenas por famílias de brancos tem um histórico muito traumático para as comunidades, marcado pela violência, pelo genocídio de povos indígenas, pela tentativa de extermínio de sua cultura, e pelo trabalho escravo de crianças. Já em 1896, na época do Segundo Império, os colonizadores seqüestravam as crianças indígenas, levando-as às instituições de catequização, conforme relatos da Missão de Capuchinhas Italianas, que Amoroso (1998, p. 10) nos trás:. Na região do rio Araguaia, no final do século XIX, no contexto de decadência do Colégio Isabel Começava, então, uma época de terror, que ficou registrada na memória dos Karajá, Kaiapó, Tapirapé e Guajajara. Visando manter a verba do Ministério da Agricultura, vinculada à frequência de pelo menos dez alunos indígenas ao colégio, iniciava-se a prática do tráfico de crianças indígenas para a instituição. Crianças eram trocadas por ferramentas, enviavam-se soldados às aldeias para raptar meninos e meninas indígenas de seus pais, para interná-las.. Enquanto isso ocorria no Brasil, em outros países, a situação se repetia ao longo da história. Nos Estados Unidos, nos anos 60, havia a política Kill the indian, save the man (PETERSON, 2013), onde se retiravam as crianças de suas famílias de origem, com intuito de retirar qualquer diferença cultural destes menores. Novamente, o papel dos missionários está.

(20) 19. presente de forma negativa, com preconceito e violência, como nos momentos que não conseguiam por meio de persuasão, retiravam estas crianças a força de sua aldeia, e as colocavam em colégios longe de suas casas. No documentário Our spirits don’t speak English: Indian boarding school, um indígena, relata que além dessa violência de aculturação, de seqüestro, eles sofriam abusos diários dentro dos internatos, com o respaldo do governo americano (RICHIE, 2008). Já na Austrália, a política de tráfico das crianças indígenas se perpetuava. As crianças seqüestradas entre 1910 e 1970, ficaram conhecidas como a Geração Roubada. Eram afastadas de suas famílias e levadas a centros de reeducação, onde se proibia o idioma nativo indígena, e qualquer costume e atos de cultura que não fossem da cultura branca (MOTA, 2010, p. 85). Conforme eram diluídas suas características sociais, as meninas eram treinadas para realizar os serviços domésticos, a fim de casar com homens brancos, para assim, “branquear” a população. No Canadá, a política de aniquilação da cultura indígena acabou de forma explícita recentemente. Até o ano de 1996, haviam escolas residenciais, com o lema “matar o índio dentro da criança”, por todo o país. Com o intuito de destruir o “problema indígena”, o governo canadense extraia crianças de suas famílias, para serem educadas conforme o cristianismo pregava ser o correto, e assim ruir sua identidade cultural, tornando-as pessoas mais “civilizadas” (ROCA, 2015). Durante o Século XIX, no Brasil não havia uma política oficial de seqüestro e extermínio da população indígena por parte do governo, entretanto há diversos relatos em estudos sobre educação indígena, de internatos para estas crianças, e de retirada dos menores das comunidades. Na época da colonização, esses internatos ligados a missões religiosas, eram utilizados como instrumento para recolherem as crianças educando-as, a transformandoas em mão de obra passiva e dependente (CUNHA, 2009). Já no final desse século, Jacob Evert Resyek Polak (1894) relatou inúmeros casos de missões religiosas nas aldeias dos Apurinã. E nessas aldeias, as retiradas das crianças não tinham a ver com instituições de educação, e sim com a adoção propriamente dita, indo para as famílias missionárias para ser ensinados dentro do evangelismo como publicado na South American Missionary Magazine (SAMM, 1876, p.236):.

(21) 20 Um missionário e sua esposa não poderiam fazer melhor do que pegar em suas mãos duas dúzias de crianças de ambos os sexos. [...] Infância é a mesma em todo o mundo [...] e a criança indígena, negra, chinesa, papuásia, árabe e européia é semelhantemente susceptível ao ensino evangélico e a influências.. Assim, seu objetivo era civilizatório, as crianças quando educadas, serviriam de exemplo e de instrumento na missão. E como já havia um histórico péssimo aos olhos dos indígenas de exploração das crianças por outros colonizadores, os missionários tratavam de não se misturar, para assim obter a confiança do povo, para evitar revoltas. Essa sistemática de genocídio cultural por meio das crianças continuou por muito tempo, mesmo havendo leis para defender esses povos. Na década de 1950, o povo Xetá foi alvo de muitos sequestros de crianças por fazendeiros, que retiravam os menores e distribuíam-nos entre famílias brancas, para obterem novos costumes e hábitos (XETÁ, 2009). No documentário O Último Guerreiro Xetá, há algumas histórias de crianças indígenas levadas e criadas em Curitiba, e segundo eles, essa retirada era cheia de violência, amarrando os menores e enviando para outras cidades. Dessa forma, além da separação e violência física, era imposto à eles uma mudança abrupta de hábitos, de trajes, de comportamento e até da língua falada. O desmembramento das famílias Xetá perdurou até os anos 60, fazendo com que as crianças perdessem totalmente sua referência cultural, e integrassem a sociedade não índia. Essas violências podem, e devem ser caracterizadas como um crime contra a humanidade. A partir do ano de 1948, já era previsto na Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio esses atos como criminosos, e o Brasil promulgou em maio de 1952 o Decreto nº 30.822 que via esse crime como uma das maiores violações aos direitos humanos. No texto da Convenção, é bem claro e específico o que caracteriza ação em genocídio:. a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo à condição de existência capaz de ocasionarlhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio de grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo..

(22) 21. Assim, matar membros das comunidades, como causar lesão física ou mental e qualquer forma de violência contra esse grupo pode ser considerado genocídio. Bem como, a retirada de crianças forçadas de suas famílias e impedir o nascimento destas no seio do seu povo, como ocorridos inúmeras vezes na história. Diante do exposto, entende-se a relutância e o cuidado com os casos de adoção de menores indígenas por famílias de não índios, visto que o histórico é repleto de marcas negativas e genocidas, que passaram em branco na vida dos governantes e em suas políticas, sem serem penalizadas e sem ao menos uma reparação histórica por parte do Estado..

(23) 22. 3. A. DIVERSIDADE. CULTURAL. INDIGENA. E. AS. POLÍTICAS. DE. PRESERVAÇÃO DA PLURALIDADE ÉTNICO-CULTURAL PELO ESTADO BRASILEIRO. Em uma sociedade plural e democrática como a brasileira, é imprescindível o respeito e reconhecimento dos diferentes povos e etnias que a compõem. Assim é a cultura indígena, que por muitos anos foi vista como obstáculo para o desenvolvimento do país, não tendo seus valores e identidades observadas. Com essa falta de zelo, ainda hoje carece de referenciais que permitam esse reconhecimento na identidade do país, e para garantir essa valorização, se fez necessária a configuração de institutos de proteção a esses povos, como a Fundação Nacional do Índio e o Estatuto do Índio, além de convenções e legislações visando à harmonia entre as diversas culturas e etnias da comunidade brasileira.. 3.1 O Estatuto do Índio e a Fundação Nacional do Índio. Na legislação brasileira havia uma abordagem governista a respeito da questão indígena, não reconhecendo a cultura e tradição indígena como parte integrante da identidade nacional, e as constituições anteriores à de 1988 continuavam com a mesma política, de que para exercer seus direitos como cidadãos os índios deveriam renunciar sua identidade de origem aderindo ao padrão de sociedade desejada pela sociedade dominante. Tendo como objetivo mudar esta realidade, “integrar o índio à sociedade brasileira, assimilando-os de forma harmoniosa e progressiva” (Lei n. 6.001, art. 1º), foi promulgado o Estatuto do Índio. Na época de sua criação foi considerada referência no que confere a mecanismos legais de proteção aos direitos indígenas, porém hoje muitos de seus dispositivos são ultrapassados e inoperantes. A ideia integracionista trazida em tal texto não se tem mais razão de ser, visto que hoje o assunto é questão de organização social, respeitando seus costumes, tradições e crenças, e resguardando o direito de continuarem sendo índios, e não os integrando à sociedade dominante. Além disso, a mais clara incompatibilidade do dispositivo com a orientação constitucional atual é sobre a capacidade civil do indígena no sistema jurídico brasileiro. No.

(24) 23. estatuto os índios não integrados a “comunhão nacional” (art. 7º do Estatuto do Índio) eram considerados sob regime tutelar, obtendo sua plena capacidade apenas depois de cumprir certos requisitos de aculturação conforme o art. 9 do Estatuto do Índio1. Tendo cumprido esses requisitos, o índio não teria mais quaisquer obstáculos para exercer sua capacidade civil. O que chama a atenção é a diferença – e nisso pode-se clarear o fato do preconceito às comunidades indígenas – do tratamento deles com o tratamento dado aos estrangeiros, em que a capacidade civil é reconhecida independente do cumprimento de quaisquer daqueles requisitos, respeitando sua identidade de origem. Neste tipo de tratamento, o Brasil falha miseravelmente na promoção e proteção da diversidade cultural do país. Dizer que reconhece tal cultura por apenas criar um direito abstrato de proteção e dizer que para aquisição e exercício de direitos de uma comunidade tem como condição a renúncia a sua identidade cultural, é, sem outra forma de dizer, uma verdadeira hierarquização de culturas diferentes, inferiorizando a do índio. Como outra forma de garantir a proteção de seus direitos, foi criado um órgão indigenista federal, a Fundação Nacional do Índio (FUNAI). Criada em 1967, numa época ditatorial onde o órgão responsável para custódia das comunidades indígenas – o Serviço de Proteção ao Índio (SPI) – estava sob variadas acusações criminais, a FUNAI tem seus objetivos e suas prerrogativas elencadas na lei nº 5.371, de 5 de dezembro de 19672. 1. Art. 9º Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: I - idade mínima de 21 anos; II - conhecimento da língua portuguesa; III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional; IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. 2 Art.1º Fica o Governo Federal autorizado a instituir uma fundação, com patrimônio próprio e personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, denominada "Fundação Nacional do Índio", com as seguintes finalidades: I - estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da política indigenista, baseada nos princípios a seguir enumerados: a) respeito à pessoa do índio e as instituições e comunidades tribais; b) garantia à posse permanente das terras que habitam e ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes; c) preservação do equilíbrio biológico e cultural do índio, no seu contato com a sociedade nacional; d) resguardo à aculturação espontânea do índio, de forma a que sua evolução sócio-econômica se processe a salvo de mudanças bruscas; II - gerir o Patrimônio Indígena, no sentido de sua conservação, ampliação e valorização; III - promover levantamentos, análises, estudos e pesquisas científicas sobre o índio e os grupos sociais indígenas; IV - promover a prestação da assistência médico-sanitária aos índios; V - promover a educação de base apropriada do índio visando à sua progressiva integração na sociedade nacional; VI - despertar, pelos instrumentos de divulgação, o interesse coletivo para a causa indigenista; VII - exercitar o poder de polícia nas áreas reservadas e nas matérias atinentes à proteção do índio..

(25) 24. São trazidos logo no começo, os princípios que devem ser respeitados, e dentro disso temos a cultura e o respeito à pessoa do índio. Salienta-se que respeito significa segundo o dicionário (AURÉLIO, 2004, p. 1744): 1. Ato ou efeito de respeitar (-se). 2. Reverência, veneração. 3. Obediência, deferência, submissão, acatamento. 4. Lado pelo qual se encara uma questão, ponto de vista; aspecto. 5. Razão, motivo, causa. 6. Relação, referência. 7. Consideração, importância. 8. Medo, temor, receio.. De todos os oito significados, dificulta-se a visibilidade desse verbo na prática. Em respeito aos povos indígenas, deveriam ser tratados com dignidade, com a sua cultura considerada como importante e integrante da cultura nacional, com suas características reconhecidas e admiradas, e não apenas em raros momentos para promoção pessoal de governantes, ou para disfarçar certos conceitos dentro da comunidade não indígena, mas sim, a todo o momento, como forma de fortalecimento do dito respeito integrado na lei. Observando também a alínea “d” do artigo 1º da lei nº 5.371 sobre a aculturação e seu resguardo, destaca-se a reflexão para a comunidade e para quem legisla e cria meios de proteção aos direitos: até que ponto deve-se salvaguardar a comunidade de mudanças bruscas? E como preservar uma sociedade e cultura, quando vivem em um mundo em constante movimento? Para a primeira questão, brevemente responde-se que, respeitando a lei maior da dignidade da pessoa humana, em certos casos deveriam ser postos na balança qual a melhor opção, e a mais viável para o caso específico. Assim, já completando com a segunda questão, que mesmo nos momentos de mudanças bruscas, há de se fazer necessário uma forma de garantir a preservação daquela cultura, assumindo-a como pertencente natural da cultura nacional. Além disso, pelo esquecimento comum desse corpo social, alguns pontos legislados não se viabilizam. Como por exemplo, o poder de polícia da FUNAI, que não se efetiva visto que, por falta de regulamentação, não se pode aplicar sanções às diversas infrações aos direitos indígenas. Então, muito embora, há uma legislação e um órgão para tratar dos direitos dos povos indígenas, há um grande abismo entre o texto escrito e a realidade encarada, frente à parcela detentora do poder econômico (em relação às terras habitadas e requeridas pelos índios), e também pela visão de inferioridade dessa população, externando através da descaracterização de sua cultura, etnia e valores..

(26) 25. Assim, essa restrição da capacidade civil aos indígenas e a tutela por um órgão federal de seus assuntos jurídicos, é apenas uma forma de mascarar a ideia etnocêntrica da sociedade. Uma forma de compensar a inferioridade atribuída ao índio, que como não se pode integrá-los a cultura dominante, deixa-se a margem da sociedade, com uma forma de não serem assimilados pela comunidade nacional, e de dar continuidade ao segregacionismo entre a população branca e a população indígena, como se unas e mescladas não fossem.. 3.2 Os povos indígenas sob a perspectiva multicultural e a proteção jurídica. As sociedades, em sua grande maioria, têm como característica uma diversidade de culturas, principalmente àquelas colonizadas e miscigenadas tardiamente que outras. Segundo Will Kymlicka (1996, p.13) na época de sua escrita “[...] os 184 Estados independentes do mundo contêm mais de 600 grupos de línguas vivas e 5.000 grupos étnicos”. Isso referencia ao multiculturalismo, onde os valores, princípios, crenças e costumes, são todos marcados por várias influências externas. Algumas dessas influências são de uma minoria, se encaixando aqui os povos indígenas brasileiras. Historicamente, a imagem do índio pela sociedade não indígena, é cheia de preconceitos, o que reflete na visão do próprio índio sobre si e sua comunidade. A colonização do Brasil é um fato que demonstra claramente as percepções do homem branco a respeito da capacidade, comportamento e do aspecto cultural dos povos indígenas que aqui já viviam. Têm-se relatos de religiosos que não acreditavam sequer que os índios tivessem alma, e o tratamento dados a eles eras similares aos de animais selvagens, comprovando a visão etnocêntrica até hoje existente (LUCIANO, 2006, p.34). Hoje as violências são mascaradas, não tão explícitas quanto à época da colonização, são disfarçadas de integração e “ajuda” a se assimilar à cultura global, trazendo uma consciência de inferioridade, dificultando na auto-afirmação de sua identidade e na conquista de direitos e protagonismo como índios. Essa opressão sofrida por esse grupo é gerada pela ideia de universalismo totalmente distorcida presente na mentalidade dos povos dominantes, que acreditam que qualquer cultura e costume diferente do seu deve ser inferiorizado. Reis (2004, p. 15) trás a reflexão do que o universalismo representa:.

(27) 26. Universalizar, ao contrário do que pensam alguns autores, não é uniformizar as idéias, criar um pensamento único. Trata de levar a todo o planeta um marco mínimo de respeito entre as mais diversas culturas, para que haja diálogo entre elas. Esse diálogo deve ser produtivo, ao contrário do que ocorreria com o relativismo, pois não haveria como chegar a um mínimo de entendimento. A partir deste marco, que são os direitos fundamentais, cada povo tem a máxima liberdade de expressar suas tradições e crenças.. Assim, para ser superado esse quadro e garantir o diálogo e seus direitos fundamentais são imprescindíveis políticas feitas especificadamente para esses grupos com o objetivo de se alcançar a igualdade, respeitando suas diferenças. Mas, além de legislações sobre o assunto, tem que se por em prática, educando a sociedade e colocando o assunto como foco em determinados momentos, valorizando o povo indígena e sua atuação no corpo social. A existência dos povos nativos em território nacional é reconhecida por parte da Constituição que destina a defesa da identidade, organização e cultura destes, especificadamente no artigo 231:. Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.. Esse artigo reconhece o índio e sua identidade, preconizando a organização social, o direito de existência e diferença de seu povo. Esse é um artigo que trás um aspecto do multiculturalismo, mostrando a vertente pluralista de culturas no país, respeitando o princípio fundamental constitucional do dever do poder público de promover o bem de todos sem nenhum tipo de preconceito, incluindo raça e etnia, constada no artigo 3º, inciso IV da Constituição Federal. Fortalecendo os artigos acima referidos, foi integrado no sistema jurídico brasileiro a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) por meio do decreto legislativo nº 143 de 2002. A diversidade cultural é reconhecida como patrimônio comum da humanidade pela Organização das Nações Unidas, e com essa convenção se particularizou a diversidade da cultura indígena e tribal em países independentes. Conforme a OIT:.

(28) 27 Artigo 5o Ao se aplicar as disposições da presente Convenção: a) deverão ser reconhecidos e protegidos os valores e práticas sociais, culturais religiosos e espirituais próprios dos povos mencionados e dever-se-á levar na devida consideração a natureza dos problemas que lhes sejam apresentados, tanto coletiva como individualmente; b) deverá ser respeitada a integridade dos valores, práticas e instituições desses povos; c) deverão ser adotadas, com a participação e cooperação dos povos interessados, medidas voltadas a aliviar as dificuldades que esses povos experimentam ao enfrentarem novas condições de vida e de trabalho.. Entretanto, com tantas formas de resguardo aos direitos fundamentais da população indígena ainda há uma brecha de programo entre as normas e princípios legais e a realidade, quando se encontram inconsistências entre algumas regulamentações. A partir do momento que o Estado reconhece aos povos indígenas sua cultura (art. 231 CF3), a ele recai a responsabilidade de adotar medidas e adequar políticas públicas sobre a cultura em diversas outras áreas. O Estatuto do Índio, como exemplo, em seus art. 48 a 55 prevê a efetivação e valorização das suas peculiaridades em diversas áreas: na educação, a alfabetização em aldeias deva respeitar a língua nativa da comunidade; no trabalho, o direito de formação profissional adequada àquele povo; e na saúde prevendo igual preservação dos meios facultados à comunhão brasileira. Agora é possível vislumbrar uma mudança no foco legislativo, facilitando a efetivação das legislações. Um dos grandes obstáculos ao se executar o texto normativo, é a formulação das políticas que são criadas de cima para baixo, mas que agora, com a escuta as vozes das comunidades, os próprios indígenas estão tomando controle sobre sua formulação, vistoriando e exigindo mais apreço aos seus progressos culturais e sociais. Assim ampara Oliveira (2008, p.271): A separação entre o que deve (ou não) ser incorporado, sobre as inovações e recriações, não deve mais ser realizada pelas autoridades oficiais nem pelos especialistas (antropólogos, indigenistas, ONG’s), mas sim pelas próprias coletividades (isto é, suas lideranças e intelectuais orgânicos). Já não são aceitos mais critérios que venham a colocar os indígenas em condições de subordinação em relação aos processos decisórios.. Portanto, o trecho acima trás uma ponderação que tem que ser feita quando tratados desses direitos, enquanto o Estatuto do Índio tem a concepção de integração e incorporação da Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.. 3.

(29) 28. sociedade dominante a cultura destes, a Constituição garante o reconhecimento do direito do índio à sua diferença. E diante dessa brecha, preenche-se com a Convenção nº 169 que se asseguram diretrizes no que concerne a cultura desses grupos, oferecendo uma solidificação na base para concretização do acatamento das ordens jurídicas. Outro regimento importante, principalmente caso transgredido a Constituição Federal, é a Lei 7.717 de 1989, a Lei Antidiscriminação, que disciplina sobre os crimes de preconceito, seja de raça, cor, etnia, religião ou nacionalidade. Cuja definição, Junqueira (2008, p.259) trás como: Discriminação consiste no ato de discriminar, ou seja, distinguir, discernir. Assim como o preconceito, a discriminação não é algo intrinsecamente negativo, mas consiste simplesmente na capacidade de reconhecer diferenças e responder a elas de forma diferenciada. É bem conhecida a regra segundo a qual se devem tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, mas não é isso o que se busca com a Lei impedir. Ao contrário, a discriminação mencionada pela Lei é precisamente aquela baseada no preconceito, vale dizer, em uma visão deformada da realidade que enxerga elas não existem e distingue, negando direitos a uns ou atribuindo privilégios a outros, de forma injustificada.. Especificamente, tal texto se aplica aos indivíduos indígenas ou quaisquer que sofram condutas discriminantes pela sua etnia. Como anteriormente citado, os indígenas tem os mesmos direitos de qualquer cidadão brasileiro, e justamente pela diretriz de não integração destes a comunidade dominante, devem ser respeitados, e caso isso seja infringido, os condutores são tipificados na conhecida lei Antidiscriminação. E, como o próprio art. 5º, XLII da Constituição Federal impõe: “XLII – a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”, criminalizando severamente e justificadamente condutas racistas. Com estes dispositivos, a preservação da dignidade da pessoa humana do índio se mostra de importante relevância, sendo elencados em diversos eixos, e compreendidos como direitos fundamentais, dignificando sua identidade, e respeitando sua liberdade de ser quem são.. 3.3 Intolerância: a necessidade de incluir a cultura indígena na sociedade brasileira.