O direito da criança e do adolescente teve sua garantia positivada recentemente. Mesmo havendo a Declaração Universal de Direitos Humanos em 1948, a ONU só proferiu a Declaração Universal dos Direitos da Criança em 1959, dez anos depois. Assim, a declaração marcou uma mudança de paradigma, que para Barboza (2000), consagrou a criança como ser de direito e “deixou de ocupar o papel de apenas parte integrante do complexo familiar para ser mais um membro individualizado da família humana”.
Nesse mesmo sentido, veio o Estatuto da Criança e do Adolescente, elencando seus direitos fundamentais, trazendo a questão da adoção e dos tipos diversos de famílias, com base nos vínculos de afinidade e afetividade. No ECA, é previsto a importância da convivência familiar, e que nos casos de adoção, essas crianças devem ser colocadas em instituições de acolhimento, mas não devem ficar mais de dois anos,em regra, justamente pela falta do âmbito familiar.
Na questão de adoção de criança indígena temos vários pontos de devida atenção e cuidado, pois além do menor estar em uma situação de vulnerabilidade, no processo adotivo é firmado a preservação da cultura indígena como crucial nas decisões judiciais. Com esse objetivo se faz uma aliança entre a Constituição Federal, o ECA e o Estatuto do Índio.
A Constituição Federal, no artigo 231, determina a atuação cautelosa por parte do Estado a fim de preservar a organização social, os costumes, a cultura e as tradições dos índios no caso de adoção. Já o artigo 28, parágrafo 6º do ECA define que para isso a colocação familiar do infante deve ser como prioridade, no seio de sua comunidade indígena ou junto a membros de mesma etnia, com o acompanhamento da FUNAI.
Entretanto, essa imposição pode ser entendida como rigorosa quando analisada juntamente à realidade, em que estas crianças passam por uma longa e às vezes infindável espera, de que um dia essa família chegará. Esta espera acaba por trazê-las à margem da
sociedade, ficando por períodos bem maiores do que dois anos nas instituições e muitas vezes sendo negligenciadas à elas seus direitos mínimos, como ter a convivência familiar, como Silvia (2004) revelou em sua pesquisa.
A permanência nessas instituições deveria ser excepcional, contudo é o mais recorrente, e algumas só saem dela quando atingem a maioridade. Esse abandono fez Cavalcanti (2018) questionar se após tanto tempo longe de sua comunidade, e por conseqüência a perda de vínculo afetivo, essas crianças ainda são reconhecidas como indígenas.
No Estatuto do Índio, em seu artigo 3º, I, é definido o índio como aquele que se identifica e é identificado como pertencente ao grupo étnico. Contudo, cabe o questionamento: ficar tanto tempo distante da comunidade retira sua identidade como indígena?
A própria FUNAI respondeu em um processo de adoção em Roraima, onde ela opinou por não se envolver na lide acreditando que a criança que iria ser adotada não tinha mais a condição social de indígena por ter sido abandonada, como vemos no parecer publicado no artigo de Cavalcanti (2018):
Mister se faz, no entanto, aduzir, ainda, que a entrega voluntária e sem vícios de [...], além de ter ensejado a perda do poder familiar dos pais biológicos, à luz do Estatuto da Criança e Adolescente – ECA – também, de forma concorrente e concomitante, resultou na configuração da rejeição parental, pela não aplicação no caso vertente da conceituação jurídica/antropológica disposta no art. 3º , inciso I, da lei Federal nº 6001/73 – Estatuto do Índio – quanto ao não reconhecimento institucional da condição/qualidade de indígena de [...], por não configurar em favor do mesmo os pressupostos exigidos pelo princípio da alteridade – de cunho eminentemente jurídico/antropológico – que consiste nas ocorrências da auto e da alter identificações concomitantemente, isto é, de forma recíproca, quando o indivíduo se declara e sei aceita como pertencente ao um determinado grupo como seu igual, como seu integrante, daí resultando na aplicabilidade concreta do conceito jurídico/antropológico de matiz, eminentemente , cultural, que por seu turno representa na concepção técnica e apurada no termo etnia, prescrito no art. 3º I da lei federal nº 6001/73[...]
Assim, vemos que cada caso merece ser analisado e decidido singularmente conforme a situação. O Estado deve proteger os valores e práticas sociais e culturais dos povos indígenas, mas tem casos, como o acima, em que não se tem mais o que preservar, justamente pelo desmembramento do vínculo étnico cultural.
Devidamente, temos diversos casos com suas próprias peculiaridades. Temos crianças abandonadas ao nascer que nunca tiveram sequer contato com alguma população indígena, e temos crianças que são retiradas de suas aldeias já acostumadas com aquela vida. Portanto, como aplicar uma regra geral para casos tão diferentes?
Antes de responder, é interessante se analisar as conseqüências de cada escolha para a vida do infante.
Não é certo interferir nos costumes e culturas de um povo, até porque nenhuma cultura é superior à outra, e todas devem ser respeitadas e protegidas. Na adoção de um menor indígena por uma família branca, é muito improvável a preservação dessa cultura, e as chances são mínimas da criança ter sua identidade social e cultural intacta já que irá viver em um ambiente totalmente diferente e não temos projetos que valorizem essa cultura fora da sua origem.
No Canadá, como Stevenson (2019, p. 1257) discorre em seu artigo, houve políticas de educação pública para uma adoção de menores índios sem preconceitos destacando seus direitos como povos indígenas:
The campaign also sought to gain increased attention to the case through the media as a means of educating the public more broadly about Indigenous children’s rights as a tool of public education and engagement. Blackstock and others recognize that the systemic of discrimination against Indigenous children is rooted in the social, political and legal DNA of Canada, and thus social movements, such as I Am A
Witness, work to educate the public to care about all children in a new way.
Adoption advertising in the American Indian Adoption Project campaign and the Adopt Indian and Métis project were a strategically designed form of public education that undermined Indigenous families and communities. Indigenous children have long been left out of contemporary Canadian discussions of human and Indigenous rights; the long overdue conversation of Indigenous children’s rights is urgently needed 7
7 Tradução: A campanha também buscou chamar a atenção para o caso através da mídia como forma de educar o público de forma mais ampla sobre os direitos das crianças indígenas como ferramenta de educação pública e engajamento. Blackstock e outros reconhecem que o sistêmico da discriminação contra crianças indígenas está enraizado no DNA social, político e legal do Canadá, e, portanto, movimentos sociais, como Eu Sou Testemunha, trabalham para educar o público a se preocupar com todas as crianças de uma nova forma. A publicidade de adoção na campanha american indian adoption Project e no projeto Adotar indianos e métis foram uma forma estrategicamente projetada de educação pública que prejudicou famílias e comunidades indígenas. As crianças indígenas há muito tempo são deixadas de fora das discussões canadenses contemporâneas sobre direitos humanos e indígenas; a conversa há muito atrasada dos direitos das crianças indígenas é urgentemente necessária.
Nesses termos, acharam uma forma de minimizar os impactos da retirada do infante de sua cultura, educando para o respeito da etnia e de suas tradições, e mesmo assim garantir os direitos fundamentais destes.
Em contraponto, deixando o menor institucionalizado a espera da família ”ideal” de mesma origem étnica, as chances de isso ocorrer são as mesmas ou até maiores. A não possibilidade de o infante indígena ser adotado por família indígena, faz com que eles fique aguardando em instituições de acolhimento, implicando também no rompimento dos laços culturais, e, portanto, uma violação ao princípio da preservação da identidade cultura.
Colocando na balança, a preservação da cultura fica difícil em qualquer situação de abandono destas crianças. Assim, a criança já está em uma posição tão vulnerável que se deve, pelo menos, garantir um desenvolvimento sadio, havendo amor, carinho e cuidado. É dessa forma que foi decidido pelo Tribunal de Justiça do Paraná (BRASIL, 2017):
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C GUARDA. INAPTIDÃO DOS GENITORES PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL. SITUAÇÃO DE RISCO. CRIANÇA INDÍGENA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TESE RECURSAL DE RELATIVISMO CULTURAL. INSUBSISTENTE. COMPROVAÇÃO DA SITUAÇÃO DE RISCO. MAUS TRATOS. INFANTE FORA DA ALDEIA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE NA CAPITAL DESDE TENRA IDADE. GUARDA EXERCIDA POR TÉCNICA DE ENFERMAGEM SERVIDORA DA ?CASA DO ÍNDIO? DE BELÉM (FUNASA). IRREVERSIBILIDADE DA SITUAÇÃO COM O PASSAR DOS ANOS. CRIANÇA INTEGRADA À SOCIEDADE CIVIL. DIFICULDADE DE ADAPTAÇÃO DEMONSTRADA. VULNERABILIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. DESTITUIÇÃO E GUARDA DEFINITIVA MANTIDA. 1. Embora o art. 28, § 6º, inc. I e II, do ECA, com a redação dada pela Lei nº 12.010/2009, disponha que, em se tratando de criança indígena, a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ao junto a membros da mesma etnia, no caso não houve como consolidar a colocação da infante na família extensa. 2. Se os genitores não possuem as mínimas condições pessoais para cuidar da filha, jamais tendo exercido de forma adequada a maternidade e a paternidade, mantendo a filha em constante situação de risco, torna-se imperiosa a destituição do poder familiar, a fim de que a criança, que já está inserida em família substituta, possa desfrutar de uma vida mais saudável, equilibrada e feliz. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.
Na decisão referida, se vislumbra a ação de operadores do direito em garantir um desenvolvimento sadio em um ambiente familiar estável e voluntário a propiciar uma convivência afetiva.
Desta forma, temos esse conflito: o melhor interesse da criança versus a preservação da cultura. Caldas (2011) diz que quando se tem o conflito entre dois princípios cabe ao intérprete do direito observar seu peso naquela relação. Mostra-se plausível a prevalência do primeiro em face do segundo, todavia, somente poderá ser resolvido diante das circunstâncias de cada caso concreto.
A institucionalização de crianças e adolescentes é uma situação excepcional, que não deve se perpetuar no tempo, ainda mais na infância, um período de grande impacto na formação da personalidade do indivíduo. O convívio familiar é uma medida extremamente necessária para todos os seres humanos, e enquanto não temos uma educação de uma sociedade descoberta de preconceitos e ignorâncias, a decisão deverá ser feita. E sempre pensando no melhor para cada sujeito.
5 CONCLUSÃO
O presente estudo teve por finalidade verificar como a ordem jurídica trata os peculiares casos de adoção de menores indígenas por famílias de não índios, e a possibilidade da ponderação do princípio da preservação cultural nessas situações. Para chegar à uma conclusão, foi estudado a evolução das famílias e o processo de adoção, além de pontuar as garantias constitucionais de preservação da diversidade cultural e averiguar quais as implicações de menores indígenas inseridos em famílias étnica e culturalmente divergentes.
Para a elaboração desta análise, foram realizadas pesquisas bibliográficas em livros e artigos, ainda que escassos, sobre a temática e suas ramificações. A internet foi de suma importância na obtenção de dados e informações, em notícias e pesquisas, além da investigação documental em legislações, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Constituição Federal de 1988, entre outros, que deram um norte reflexivo sobre a situação.
Desta forma, temos que a convivência familiar é garantida no ordenamento jurídico para assegurar um desenvolvimento sadio em sua família natural, e quando isso não for possível, em uma possível família substituta, pelo processo de adoção. Não obstante, os casos dos menores indígenas demandam uma maior cautela por parte da atuação do Estado, pois de acordo com o artigo 231 da Constituição Federal, essa atuação deve materializar a proteção e reconhecimento das peculiaridades destes povos, como sua cultura, sua organização social, seus costumes, suas línguas e suas crenças.
Para essa efetivação, há o artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente positivando a necessidade de reinserir as crianças indígenas em comunidades de mesma etnia e cultura. Ainda assim, como visto ao decorrer da dissertação, essas crianças permanecem sem o convívio familiar e institucionalizadas por muito tempo no aguardo de famílias similares culturalmente.
Por fim, entende-se que em um atrito entre dois princípios – convívio familiar e preservação da cultura –, deve-se atender o melhor interesse da criança, analisando cada caso em especial, e se necessário, afastando os excessivos formalismos previstos, para garantir uma oportunidade de vivenciar sua infância e o restante de sua vida, em um ambiente familiar, com afeto e cuidado. Todas as decisões referentes a crianças devem ser tomadas em prol do seu melhor interesse principalmente quando se trata de dar um lar para seu desenvolvimento de personalidade e crescimento, evitando um duplo abandono e sofrimento – além do abandono de sua família biológica, um abandono estatal nestas instituições de acolhimento.
Com o estudo desse tema, percebe uma necessidade de maior interesse e conhecimento por parte da sociedade em relação aos indígenas e sua cultura. Também, é determinante um papel protagonista das escolas e universidades para trazer em foco aos seus alunos a história indígena e suas temáticas, para conduzir um caminho de reconhecimento e valorização à vasta contribuição cultural, social e histórica do país.
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