Aula 04. Observe que na responsabilidade civil contratual os contratantes possuem entre si um vínculo jurídico.

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Turma e Ano: Responsabilidade Civil/2016 Matéria / Aula: Responsabilidade Civil/Aula 4 Professor: Rafael da Mota Mendonça

Monitor: Amana Iquiene da Cunha Silva

Aula 04

Na aula de hoje vamos dar prosseguimento ao item 3.2.

Falamos na aula passada sobre as fontes da responsabilidade civil, especificamente sobe as fontes da responsabilidade civil contratual; falamos sobre o inadimplemento; trabalhamos com as espécies de inadimplemento; abordamos o tema da mora e, agora, trataremos da cláusula penal.

Não vamos esquecer-nos daquela divisão clássica sobre inadimplemento:

Inadimplemento

Lembrando que, no inadimplemento absoluto, como o credor não tem mais interesse na obrigação, resta-lhe exigir perdas e danos. Já no inadimplemento relativo, como ele ainda tem interesse na obrigação, o credor pode exigir a execução específica e as perdas e danos.

Observe que na responsabilidade civil contratual os contratantes possuem entre si um vínculo jurídico.

Notem que, tanto no inadimplemento absoluto quanto no relativo são devidas perdas e danos. Será que as partes, no momento da celebração do contrato, já não podem fixar as perdas e danos, considerando que elas já possuem um vínculo jurídico? É claro que podem e o fazem através da chamada cláusula penal. Esta nada mais é do que a pré-fixação das perdas e danos.

Relativo Execução específica ou perdas e danos – art. 395

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A cláusula penal pode ser compensatória (art.411, CC/02) ou moratória (art. 410, CC/02).

Cláusula penal compensatória é aquela que decorre do inadimplemento absoluto, enquanto que a cláusula penal moratória decorre do inadimplemento relativo, da mora.

Notem, no inadimplemento absoluto, o credor não tem mais interesse no cumprimento da obrigação, restando-lhe exigir perdas e danos, as quais podem ter sido pré-fixadas em cláusula penal compensatória. Já no inadimplemento absoluto, o credor ainda tem interesse no cumprimento da obrigação, podendo exigir a execução específica mais perdas e danos que podem ser pré-fixados em cláusula penal moratória.

Observações sobre cláusula penal que podem ser cobradas em provas:

1) Qual a natureza jurídica da cláusula penal? A cláusula penal compensatória acaba substituindo a obrigação principal porque as perdas e danos entram no lugar da obrigação principal não cumprida, no caso do inadimplemento absoluto. Nesse caso específico, elas estão sendo pré-fixadas, então o credor exigirá as perdas e danos avençadas antecipadamente, de modo que se exigirá a cláusula penal em si. Por isso, diz- se que a cláusula penal compensatória tem natureza substitutiva da obrigação principal.

Já na cláusula penal moratória, a execução específica da obrigação principal será exigida. Nesse caso, as perdas e danos pré-fixadas serão exigidas em conjunto com a obrigação principal. Por isso, a doutrina diz que a natureza da cláusula penal moratória é complementar.

Isso costuma ser cobrado em provas. O examinador, quando quer se referir a esse tema, utiliza a palavra astreintes. Isso porque nós temos técnicas para garantir a execução específica. Nós trabalhamos na aula passada com algumas técnicas para fazer cumprir a obrigação principal, como as técnicas mandamentais, que utilizam meios de coerção, e a técnica executiva que é uma técnica de sub-rogação. O principal meio de coerção da técnica mandamental é a multa que, para obrigações de fazer, não fazer e dar é chamada de astreinte. É uma multa diária de natureza processual. Notem que quando o examinador quer se referir, principalmente em provas de múltipla escolha, à execução específica, ao invés de perguntar se cabe execução específica, ele pergunta se cabe astreinte. Quando o examinador pergunta isso, a pergunta que fica implícita é: cabe execução específica? É isso que o examinador faz.

É comum que se pergunte também se é possível cumular astreintes com perdas e danos. Bom, astreinte, para o seu examinador, é sinônimo de execução específica. Ora, onde cabe execução

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específica? No inadimplemento relativo, no qual cabe o pleito de execução específica somado ao de perdas e danos. Assim, é possível a cumulação de astreintes com perdas e danos desde que seja no inadimplemento relativo.

Pode ser perguntado também se cabe cumulação de astreintes com cláusula penal. Bom, se as astreintes são vistas como sinônimo de execução específica por serem um dos principais meios de fazer cumprir a obrigação principal e, sendo as astreintes cabíveis apenas no inadimplemento relativo cumuladas com perdas e danos, então é possível a cumulação de astreintes com cláusula penal, desde que seja cláusula penal moratória.

Se o examinador afirmar em alguma alternativa de questão que é possível cumulação de astreintes com cláusula penal compensatória, a afirmativa estará incorreta, porque não cabe execução específica no inadimplemento absoluto, não cabendo, portanto, o pagamento de astreintes.

Uma segunda observação diz respeito ao limite da cláusula penal. As partes podem pactuar o quantum dessas perdas e danos? As partes podem pré-fixar essas perdas e danos no limite de quanto? Esse limite está no artigo 412 do CC/02. Este dispõe que o limite da cláusula penal é o valor da obrigação principal. No entanto, há exceções. Há duas exceções importantíssimas em que o valor da cláusula penal será menor que o valor da obrigação principal.

A primeira das exceções está na no artigo 1.336, § 1º do CC/02 que diz que o limite da cláusula penal no pagamento de cotas condominiais é de até 2% do valor da cota. Então, quando você não paga o condomínio e vem lá na conta dizendo que existe uma multa de 2% para o inadimplemento, na verdade aquilo é uma cláusula penal.

A segunda exceção em que o limite da cláusula penal é menor que o valor da obrigação principal está no artigo 52, § 1º do CDC que dispõe que o limite da cláusula penal nas relações de consumo, quando o consumidor ficar inadimplente, o limite da cláusula penal é de até 2%. Quando quem fica inadimplente é o fornecedor, o valor da cláusula penal pode chegar ao valor da obrigação principal. Há uma exceção em que o valor da cláusula penal pode ultrapassar o valor da obrigação principal, qual seja, na relação do atleta de futebol com o clube. A lei Pelé, que já foi alterada diversas vezes e cujo número o professor não se recorda, mas que para quem vai fazer concurso para a área trabalhista é muito importante, regula a relação do jogador de futebol com o clube e diz que para contratações nacionais a cláusula penal pode chegar a 200 vezes o salário anual do jogador. Já para contratos internacionais não há essa determinação.

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Imagine que o Neymar estava jogando no Santos. Durante a vigência do contrato, o Barcelona chama-o para jogar. Ora, o Neymar, ao sair do Santos e ir para o Barcelona estará inadimplente, um inadimplemento absoluto porque o Santos não pode obrigar o jogador a jogar, restando ao clube exigir perdas e danos que podem ser fixados em cláusula penal compensatória no valor limite de 200 vezes o salário anual do jogador. Na verdade, isso vale para contratações nacionais. Nesse exemplo do Barcelona não há esse limite por se tratar de uma contratação internacional.

Notem que na mídia são veiculadas notícias de que determinado time “comprou” o jogador por um certo valor. Na verdade, o que é clube fez foi pagar a cláusula penal – que deveria ser paga pelo jogador – em razão do inadimplemento com o clube de onde ele está saindo.

A terceira observação diz respeito ao artigo 413 do CC/02: A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Às vezes a cláusula penal é convencionada no limite da lei, mas muitas vezes o magistrado entende que a natureza da dívida é muito simplória ou que para manter o equilíbrio contratual é preciso reduzir o valor da cláusula penal. O art. 413, CC/02 permite que o juiz reduza o valor que considerar excessivo, ainda que a cláusula penal tenha sido estabelecida dentro dos limites previstos pela lei. Será que as partes, no momento da celebração do contrato, podem afastar a incidência do artigo 403, CC/02? Sempre que o examinador pergunta se as partes podem ou não afastar algum dispositivo legal, ele quer que você responda se essa norma é dispositiva ou de ordem pública. Como perceber se uma norma é dispositiva ou de ordem pública? É preciso observar sempre o destinatário da norma. Quando o destinatário for o particular e, por exemplo, a norma disser “podem as partes...”, a norma é dispositiva e as partes podem convencionar que ela será afastada.

Por outro lado, quando o destinatário for o poder público, a norma será de ordem pública. No caso em análise, o artigo 413, quem é o destinatário da norma? O juiz, pois dispõe que “pode o juiz...”, então é norma de ordem pública.

Há várias decisões judiciais nesse sentido porque as partes convencionaram afastar o art. 413, CC. Tempos depois, quando há um inadimplemento, uma das partes diz que o contrato era de adesão, que não concordou com aquela cláusula e que ela viola norma de ordem pública do nosso ordenamento, o que de fato ocorre. As partes não podem afastar a incidência do art. 413, CC/02, pois é norma de ordem pública, uma vez que o destinatário dela é o nosso magistrado.

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A quarta e última observação diz respeito à possibilidade da parte, quando convencionada cláusula penal e o valor do dano superar o valor da cláusula penal, das partes poderem ou não exigir indenização suplementar.

Por exemplo, eu fiz a reserva de um resort na Bahia e gastei 5 mil reais. Você pediu meu carro emprestado durante uma semana e eu disse que emprestava, desde que você me devolvesse dia 10, porque se eu não chegasse na Bahia dia 12 perderia meus 5 mil. Você não entrega o carro dia 10 e eu perco minha reserva. Eu ainda tenho interesse em ter meu carro de volta, então o inadimplemento é relativo. Eu vou pedir a execução específica da obrigação com uma reintegração de posse, mais as perdas e danos que pré-fixamos em cláusula penal moratória no valor de dois mil reais.

Ora, nós pré-fixamos valor de dois mil reais de perdas e danos, mas de quanto foi meu prejuízo? Cinco mil reais. Então, por mais que você tenha me devolvido o carro e realizado o pagamento de dois mil reais, eu ainda estou no prejuízo de três mil. Por isso, há a pergunta: quando as partes convencionarem cláusula penal, pode a parte prejudicada pleitear pagamento suplementar? O art. 416, parágrafo único dispõe que ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da

indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Então, em regra, quando as partes pré-fixam perdas e danos, elas não podem exigir indenização suplementar, salvo se tiver sido estipulado o contrário. É por isso que nós temos uma cláusula contratual que é um padrão que está em quase todos os contratos que é justamente para excepcionar a regra dizendo que as perdas e danos pré-fixadas não excluirão indenização por outros danos decorrentes do inadimplemento.

d) Juros

Quando falamos em inadimplemento, tanto no absoluto quanto no relativo, há dois artigos relevantes. Com relação ao inadimplemento relativo temos o art. 395, CC/02 e quanto ao inadimplemento absoluto temos o art. 389, CC/02. Ambos estabelecem basicamente o mesmo: quando uma das partes fica inadimplente no contrato, automaticamente terá que pagar perdas e danos – que podem, inclusive, ser pré-fixadas em clausula penal -, juros, correção monetária e honorários advocatícios. Essa é uma regra geral de todo inadimplemento. Se este for relativo ainda incluímos a execução específica da obrigação.

Já trabalhamos perdas e danos e não trabalharemos correção monetária nem honorários advocatícios. Agora, iniciaremos o tema dos juros que traz muitas discussões.

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Que juros são esses que decorrem do inadimplemento? Porque uma vez que se está inadimplente vão incidir os juros. Que juros são esses? É isso que nós temos que observar.

Os juros têm natureza de frutos civis. Os frutos são benefícios retirados de um bem principal que se renovam ciclicamente. Quando esses benefícios são representados por pecúnia, por dinheiro, nós temos os chamados frutos civis.

Relembrando que os frutos podem ser naturais, industriais ou civis. Os juros estão nesse último campo. São benefícios, representados por dinheiro, tirados de um bem principal e que se renovam ciclicamente.

Espécies de juros

Os juros podem ser moratórios ou compensatórios. Lembrando que estamos procurando os juros decorrentes do inadimplemento.

Os juros compensatórios são aqueles que visam compensar o tempo em que o credor ficou sem a coisa. Visam remunerar o credor. Por isso, os juros compensatórios são também chamados de juros remuneratórios.

É importante observar que os juros compensatórios não têm relação com o inadimplemento. Eles integram a obrigação principal. Por exemplo, eu faço um empréstimo com o Santander de dez mil reais para pagar em 50 parcelas de mil. Ora, eu estarei devolvendo os dez mil reais e pagando mais 40 mil de juros compensatórios. Aqui, eu não fiquei inadimplente, pois esses juros integram a obrigação principal, compõem a minha dívida.

Os juros que decorrem do inadimplemento são os chamados juros moratórios. Quando uma pessoa fica inadimplente recaem sobre ela os encargos desse inadimplemento, dentre eles, os juros. Por exemplo, peguei um empréstimo de 10 mil no banco para pagar em 50 parcelas de mil. Estão inseridos na obrigação principal os juros compensatórios. Se atrasei uma dessas parcelas de mil reais incidirão juros de mora, além dos juros compensatórios já embutidos na obrigação principal. Os juros moratórios podem ser legais ou convencionais. Os juros moratórios legais são os impostos por lei e os convencionais são os juros pactuados entre as partes.

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Os juros moratórios legais têm uma aplicação residual, pois num contrato incidem apenas se as partes não convencionarem uma taxa de juros. Qual a taxa imposta por lei de juros de mora quando as partes não convencionam essa modalidade de juros? A taxa está no art. 406 do CC/02: Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Notem, aqui o art. 406 “tumultuou o meio de campo”. Ele poderia ter seguido a disposição do código civil de 1916 que dizia que a taxa de juros moratórios era de 6% ao ano, ou seja, 0,5% ao mês. Ao invés do código civil de 2002 manter essa taxa ou estabelecer outra taxa qualquer, ele nos remeteu a uma legislação extravagante. Que taxa é essa de impostos devidos à Fazenda Nacional? É claro que isso é controvertido. Normalmente, em provas, o examinador te leva apenas até o que dispõe o art. 406, sem perguntar especificamente o valor dessa taxa de juros legais. Porém, tenha cuidado, pois pode ser que sua prova avance um pouco nessa questão nos termos explicitados a seguir.

Do artigo 406, CC/02 surgem duas correntes. A primeira corrente dirá que essa taxa é a SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia. Ela se apoia na SELIC porque toda a legislação federal que fala sobre mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda diz que a taxa aplicável é a SELIC. Que legislação é essa? No próximo bloco trabalharemos isso.