IMPOSTO - SONEGAÇÃO - AÇÃO PENAL E AÇÃO FISCAL EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

IMPOSTO -

SONEGAÇÃO -

AÇÃO PENAL E AÇÃO FISCAL

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

-

A extinção da punibilidade da sonegação fiscal ocorre

quando o contribuinte paga o débito antes da decisão administrativa

de primeira instância.

MINISTBRIO DA FAZENDA

PROCESSO N.o 62.545/14

Iniciado o processo fiscal, nele se apurou a sonegação do imposto de renda, da qual resultaria a ação penal.

2. O fato é único e dele se originam os procedimentos: penal e fiscal.

3. Nesse sentido, é pacífica a doutrina e dominante a jurisprudência, conforme já foi demonstrado em parecer desta Pro-curadoria publicada no Diário Oficial de

27 de maio de 1974, a fls. 6.041.

4. A independência das jurisdições não impediria a propositura da ação penal, antes de dirimida a questão fiscal. Esse o

prin~ípio básico.

5. O que se discute, porém, na espécie, é o seu cabimento, a essa altura, uma vez que o contribuinte, antes de ser intimado para ciência da decisão de primeira ins-tância, requereu e efetuou o pagamento do débito fiscal.

6. Asim, restringe-se a consulta à ocor-rência, ou não, da extinção da punibilidade.

7. A insegurança, a par da incorreção e imprecisão técnicas, caracterizam as nor-mas legaios que regem a matéria. E a sim-ples transcrição dos textos demonstra a assertiva.

8. Os ilícitos penais tributários deno-minados de apropriação indébita (não re-colhimento de imposto de renda descon-tado na fonte e IPI) e de sonegação fiscal inicialmente conceituados pelas Leis nú-meros 4.357, de 16 de julho de 1964, e

4.729, de 14 de julho de 1965, respectiva-mente.

9. Até o advento do Decreto-lei 1.060,

de 21 de outubro de 1969, a extinção da punibilidade relativa, a esses dois ilícitos penais era regulada de forma diversa.

10. No caso da apropriação indébita, a matéria foi disciplinada, sucessivamente, pelas seguintes normas:

1.0) Lei n.o 4.357, de 16 de julho de

1964 - Artigo 11, § 1.0 verbis:

Art. li. - ... .

§ 1.0 - O fato deixa de ser punível, se o contribuinte ou fonte retentora, reco-lher os débitos previstos neste artigo antes da decisão administrativa de primeira ins-tância no respectivo processo fiscal".

8.°) Decreto-lei n.O 157, de 10 de fe-vereiro de 1967 - Artigo 18, § 2.°:

"Art. 18 - ...•... § 2.° - Extingue-se a punibilidade quando a imputação penal, de natureza di-versa da Lei n.o 4.729, de 14 de julho de

1965, decorra de ter o agente elidido o pa-gamento de tributo, desde que ainda não tenha iniciada a ação penal se o montante do tributo e multas for pago ou deposi-tado na forma deste artigo".

3.°) Decreto-Iei n.o 326, de 8 de maio de 1967, artigo 2.°:

"Art. 2.° - A utilização do produto da cobrança do imposto sobre produtos industrializados em fim diverso do recolhi-mento do tributo constitui crime de apro-priação indébita definido no artigo 168

aos responsáveis legais da firma, salvo se pago o débito espontaneamente, ou,

quan-do instauraquan-do o processo fiscal, antes d4 decisão administrativa de primeira instan-cia" (os grifos não são dos originais).

11. No que se refere à sonegação fis-cal, a matéria foi regulada, inicialmente, pelo art. 2.° da Lei número 4.729, de 14

de julho de 1965:

"Art. 2.° - Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta lei quando o agente promover o reconhecimento do tri-buto devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria.

Parágrafo único - Não será punida com as penas cominadas nos artigos I.!) e 6.0 a sonegação fiscal anterior à vigên cia desta lei".

E posteriormente, pelo Decreto-lei nú-meros 157, de 10 de fevereiro de 1967, no seu artigo 18 e § LO.

"Art. 18 - Nos casos de que trata a lei n.o 4.729, de 14 de julho de 1965,

também se extinguirá a punibilidade dos crimes nela previsto se, mesmo iniciada a ação fiscal, o agente promover o recolhi-mento dos tributos e multas devidos, de acordo com as disposições do Decreto-lei número 62, de 21 de novembro de 1966,

ou deste Decreto-lei, ou, não estando

jul-gado o respectivo processo, depositar, nos prazos fixados, na repartição competente, em dinheiro ou em obrigações reajustáveis do Tesouro, as importâncias nele conside-radas devidas, para liquidação da autori-dade de primeira instância.

§ 1.° - O contribuinte que requerer, até 15 de março de 1967, à repartição competente retificação de sua situação tri-butária, antes do início da ação fiscal in-dicando as faltas cometidas, ficará isento de responsabilidade pelo crime de sone-gação fiscal em relação às faltas indicadas, sem prejuízo do pagamento dos tributos e multas que venham a ser considerados devidos" (os grifos não são dos originais).

12. Finalmente o Decreto-lei número

1.060, de 21 de outubro de 1969, deu

tra-tamento uniforme à matéria, mandando aplicar ao crime de sonegação fiscal as nor-mas que regulam a extinção da punibili-dade do crime de apropriação indébita em matéria tributária, verbis;

"Ar1. 5.° - Aplicam-se aos crimes de sonegação fiscal definido o artigo 1.0 da Lei n.o 4.729, de 14 de julho de 1965, as normas que regulam a extinção da puni-bilidade dos crimes de apropriação indé-bita previstos no artigo 11, da Lei número

4.357, de 16 de julho de 1964 e no artigo

2.° do Decreto-lei número 326, de 8 de maio de 1967.

Parágrafo único - O ressarcimento do dano não extingue a punibilidade dos cri-mes referidos neste artigo quando o infra-tor for reincidente, segundo definido na Lei Tributária".

13. A Lei número 5498, de 9 de se-tembro de 1968, também tratou da ma-téria, mas é limitada no tempo, pois ex-tinguia a punibilidade dos "contribuintes de renda que, dentro de 30 (trinla) dias da publicação desta lei satisfizerem o paga-mento de seus débitos ou que os estejam pagando na forma da legislação vigente" (§ 1.0). Conseqüentemente, trinta dias após não há mais que se cogitar de suas disposições, sobre a matéria.

14. Assim sendo, hoje, para ambos os ilícitos, a extinção da punibilidade está re-gulada pelo disposto no supra transcrito artigo 2.0 do Decreto-lei n.o 326, de 8 de maio de 1967: "pago o débito espon-taneamente, ou, quando instaurado o pro-cesso fiscal, antes da decisão administrativa de primeira instância".

15. Esse é o termo final para a extin-ção da punibilidade: a decisão administra-tiva de primeira instância.

16. O oscilação dos textos legais, desde aquele que caracterizou como ilícito penal a sonegação, demonstra a insegurança do legislador.

17. Assim é que, a par das variações quanto à natureza do ilícito (apropriação indébita e sonegação, acima indicados), os diversos textos legais, ao regular a maté-ria, admitiram a extinção da punibilidade:

1.0) até o início da ação fiscal (Lei nú-mero 4.729, de 14 de julho de 1965, arti-go 2.0);

2.°) até o início da ação penal (De-creto·lei número 157, de 10 de fevereiro de 1967, artigo 18, § 2.°);

3.°) até a decisão administrativa de pri-meira instância (Dec. Lei 326, de 8.5.87, art. 2.°).

18. Essa última posição prevalece, para ambos os ilícitos, desde o Decreto-lei n.o 1.060, de 21.10.1965 (art. 5.0).

19. Em rigor de técnica, a melhor so-lução estaria no texto da Lei n.o 4.729, de 1964 - embora restrita aos casos nele caracterizados como apropriação indébita: imposto de renda retido na fonte e im-posto sobre produtos industrializados. ~ que o fato punível, do qual resultaria não só a ação penal, como o processo fiscal, uma vez caracterizado, constituiria, em si mesmo, a conduta punível.

20. A possibilidade criada com a extin-ção da punibilidade - obviamente após a consumação do ilícito - data venia retira ao texto penal sua função precípua, que é ordenar a conduta. E no caso dos ilícitos tributários, não atinge sua finali-dade.

21. ~ certo que a reparação ti poste-rior; em princípio não ilide o ilícito antes consumado. Todavia, pode ocorrer, por diferentes modalidades, a extinção da pu-nibilidade.

22. O texto básico é o artigo 108, do Código Penal:

"Art. 108. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;

11 - pela anistia ou indulto;

m -

pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pelo perdão judicial;

VI - pela renúncia do direito de quei-xa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VII - pela reabilitação;

VIII - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

IX - pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes, previstos nos capítulos I, 11 e

m,

do Título VI, da Parte Especial."

23. Mas nem todas as hipóteses de ex-tinção encontram-se nessa norma, como salienta Aloysio de Carvalho Filho, ao co-mentá-la:

"A relação todavia não está completa." (Comentários - ed. Rev. For., v. IV,

p. 76).

24. ~ que outras causas podem ser en-contradas, não apenas no corpo do Código - fora das hipóteses enumeradas nesse dispositivo - como em leis especiais, tais como as de que se trata.

25. Por outro lado, considerando que em matéria penal é válida a analogia in bonam partem - cfr. Anibal Bruno, Di-reito Penal, v. I, p. 267 - a jurisprudên-cia tem ampliado o elenco das causas ex-tintivas. ~ o que ocorre com a hipótese dos cheques sem fundo, cujo pagamento antes da denúncia, exclui a ação penal (Revista Trimestral de Jurisprudência do S.T.F., v. 54, p. 729, dentre outros).

26. Ao ser criada a figura específica da sonegação, a Lei n.o 4.729, de 14 de julho de 1965, instituiu, em seu art. 2.0, como lenitivo dessa nova figura penal, a extinção da punibilidade, se o agente recolhesse o tributo, antes do início da ação fiscal, na esfera administrativa.

27. Possivelmente tal solução tenha si-do determinada pela complexidade da le-gislação tributária. E a iniciativa, anterior à ação fiscal, apresentar-se-ia até mesmo

como excludente de dolo, a exemplo da jurisprudência referente ao cheque sem fundo, indicada no item 25, supra.

28. Ao que parece, com idêntica ratio legis, o Decreto.lei n.O 157, de 10 de fe-vereiro de 1967, alterou, em seu artigo 18, o termo final do prazo, para ampliar o benefício, estendendo do lapso de tempo, dentro do qual o recolhimento teria o efeito extintivo, não mais até ao início da ação fiscal, mas até a propositura da ação penaI.

29. Mas, novamente foi alterado o ter-mo final, no art.

2.°,

do Decreto.lei n.o 326, de 8 de maio de 1967, que equiparou a sonegação do IPI à figura da apropria-ção indébita (Código Penal, art. 168) e manteve a figura da extinção, com o pagamento Clipontâneo do débito, antes da decisão administrativa de primeira instância. 30. E, afinal, o Decreto-lei n.o 1.060, de 21.10.69, tratou igualmente a matéria. 31. Além dessa oscilação e de paliati-vos, quiçá, determinados pelas dificuldades econômicas (v. g. a Lei 5.498, de 9.9.68, de vigência temporária), o próprio texto das normas têm, todos, relação falha de técnica, até mesmo na configuração dos ilícitos.

32. Daí, resultariam as sucessivas mo-dificações - em extenso - sempre par-ciais e pouco felizes, fato que se tem pres-tado à perplexidade na própria adminis-tração fazendária, a dúvidas e confusão, inclusive quanto ao texto vigente, e que se reflete até mesmo na jurisprudência dos Tribunais.

33. Em recente decisão, ao julgar o Recurso Extraordinário n.O 78.467, a E. 2.a Turma do C. Supremo Tribunal Fe-deral, chamando à colação aresto do Plená-rio, no Recurso Extraordinário n.O 76.071, estendeu, ao crime de descaminho, a ex-tinção da punibilidade, pelo pagamento do tributo, antes de iniciada a ação penal.

E fê-lo, em maio do corrente ano, com fundamento no §

2.°,

do art. 18, do De-creto-lei n.o 157, de 1967.

34. No caso em exame, busca-se uma precisão, que inexiste, quanto ao lermo final, pois a lei não o fixa, sequer diz na data da decisão, ou da ciência da decisão; sua expressão é "antes da decisão".

35. A dúvida a dirimir, no caso, é se ocorreu ou não a extinção da punibili-dade, ou em outros termos: qual a melhor exegese do dispositivo que fixa como termo final a decisão administrativa de primeira instância.

36. Presta-se ele a duas interpretações: a primeira, literal, entenderia que o paga-mento "antes da decisão" seria aquele efe-tuado antes da data em que foi prolatada e, em conseqüência, não teria o efeito de extinguir a punibilidade o pagamento pos-terior a essa data; a segunda, buscando a ratio legis, consideraria o termo final, para essa possível extinção da punibilidade, a data em que ao contribuinte fosse dada ciência da decisão.

37. Ora, eS'Sa decisão é um ato admi-nistrativo, que dirime uma relação entre a Fazenda e o contribuinte. Ato público, se-ria oponível a terceiro, parte no processo contencioso-administrativo, antes da intima-ção, da ciência? Se a ciência é o termo ini-cial do prazo para o recurso, não seria, também, o termo final, do processo em primeira instância? Se não, haveria entre a decisão e a ciência um lapso, no qual pudesse ocorrer a morte de um direito da parte e a instauração de um processo pe-nal contra essa mesma parte?

38. Não podendo ser presumida a má-fé que se constituísse, no caso, no acesso antecipado ao teor da decisão, não nOS parece aceitável a interpretação literal, ca-paz de impor à parte, como conseqüência. a instauração do proce5'SO penal, após o pagamento do débito.

39. Assim sendo, o termo final para excluir a extinção da punibilidade deve corresponder ao termo inicial do prazo para o recurso: a ciência da decisão.

40. Na data da ciência teria início .t

ação penal, pela perda do benefício legal da extinção da punibilidade.

41. Essa nos parece a melhor exegese,

à vista da evolução dos textos legais e da jurisprudência. Ressalvada, sempre, a hi· pótese prevista no art. 5.0, Decreto-lei n.o 1.060, que não permite o benefício aos reincidentes.

Ao Senhor Procurador-Crefe.

Pricuradoria da Fazenda Nacional no Estado da Guanabara, em 6 de novembro de 1974. Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira, 1.0 Procurador da Fazenda Na-cional.

De inteiro acordo.

2. Hoje, o termo final da extinção da punibilidade, seja nos crimes de sonega-ção fiscal, seja nos de apropriasonega-ção indé· bita de IPI, e a decisão administrativa de primeira instância, face ao disposto no art.

5.° do Decreto-lei n.o 1.060, de 21.10.69, combinado com o art. 2.° do De~reto-Iei

D.O 326, de 8.5.67.

3. E, por decisão administrativa, para tal efeito, deve ser considerada, co-!:,oante a melhor exegese, a data da re~pectiva

ciência do contribuinte, tanto mais que, na decisão, segundo o art. 31 do Código de Processo Fiscal (Decreto n.O 70.235, de 6.3 .72), se inclui a "ordem de intima-ção", a qual se completa pela "ciência".

4. Na espécie, extinta estará a punibi-lidade, se não ocorrentes as hipóteses res-salvadas no Parecer supra.

5. Outrossim, dada a natureza dos ilí-citos, seria conveniente fosse procedido um

completo levantamento sobre a situação fiscal da pessoa jurídica em causa e de seus dirigentes.

6. Restitua-se o processo à Delegacia da Receita Federal, neste Estado.

Procuradoria da Fazenda Nacional no Estado da Guanabara, em 6 de novembro de 1974. Cid Heráclito de Queiroz, Pro-curador -Chefe.

TAXA RODOVIÁRIA ONICA -

RENOVAÇÃO DA LICENÇA DO

VEICULO

-

~

obrigatório o pagamento

da

taxa rodoviária única

à

época

da renovação da licença, mesmo que o veículo esteja impedido de

circular.

MINIS'ttRIO DA FAZENDA

PARECER NORMATrvo

csr

N.o 180, DE 14 DE OUTUBRO DE 1974.

Têm surgido dúvidas sobre a oportuni-dade do pagamento da Taxa Rodoviária Única (TRU), quando da renovação anual da lIcença, relativamente a veículo que, por determinada razão, esteja impedido tempo-rariamente de circular, ou fora do local onde foi registrado.

2. Quer-nos parecer que todas as ques-tões originam-se da acepção rígida, em-prestada pelos que se inclinam à interpre-tação literal da expressão "para circular", inserida na definição de fato gerador do

§ 1.0 do art. }.O do Decreto-lei n.o 999, de 21.10.60.

3. Quanto ao registro, não há dúvida,

é ce se pressupor que o veículo esteja em condições de circular, ou seja, nem