GRANDE DO SUL
MARIA EDUARDA GRANEL COPETTI
PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Santa Rosa (RS) 2014
MARIA EDUARDA GRANEL COPETTI
PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2014
Dedico este trabalho à Deus e à minha família, pelo amor, incentivo e apoio durante a minha caminhada.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente à Deus, pela oportunidade da vida e por guiar os meus passos todos os dias.
Agradeço, principalmente à minha família, pelo amor incondicional, por todo apoio e dedicação a mim prestados.
À minha orientadora Francieli Formentini, com quem eu tive o privilégio de conviver, além de sua dedicação e disponibilidade, me incentivando em todos os momentos.
Por fim, agradeço a todos os professores e colegas do curso de Direito pelos ensinamentos e pelo companheirismo ao decorrer desta trajetória.
“Eu não troco a justiça pela soberba. Eu não deixo o direito pela força. Eu não esqueço a fraternidade pela tolerância. Eu não substituo a fé pela superstição, a realidade pelo ídolo.” Ruy Barbosa
O presente estudo trata das prisões cautelares, especialmente a prisão preventiva no atual contexto jurídico. O objetivo principal é analisar as especificidades da prisão preventiva e os requisitos necessários para a decretação, a qual trata-se de uma medida que deve ser adotada excepcionalmente, e não como regra no ordenamento e na prática jurídica. Primeiramente aborda-se noções gerais sobre as prisões cautelares e especificidades da prisão preventiva. Também aborda as medidas cautelares introduzidas no artigo 319 do Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, as quais são alternativas à prisão e sua aplicabilidade. Em um segundo momento, estuda o princípio da presunção da inocência e a importância do mesmo em matéria penal. Por fim, analisa-se a preventiva e o princípio da presunção de inocência, no intuito de verificar se efetivamente a prisão preventiva tem sido aplicada como exceção. A metodologia abrange a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
Palavras chaves: Prisão Preventiva. Presunção de Inocência. Medidas Cautelares.
This study is about precautionary arrests, particularly with preventive arrest in the current legal context. The main purpose is to analyze the particularities of the preventive arrest and the necessary requirements to the adjudication, which is about the action that must be taken exceptionally and not as a rule in the ordering and legal practice. Firstly the study talks about the general concepts about the precautionary arrests and the particularities of the preventive arrest. Also, it talks about the precautionary measures brought by the clause 319 of the Brazilian Code of Criminal Procedure in the law number 12.403 from the fourth of May, 2011, which are options to arrest and its use. In a second moment, it studies the principle of the presumption of innocence and the importance of it in the criminal matter. In the end, it analyzes the preventable and the principle of the presumption of innocence to check if the preventive arrest is being applied as an exception. The methodology covers the literature and jurisprudential research.
Keywords: Precautionary Arrest. Presumption of Innocence. Precautionary Measures.
INTRODUÇÃO ... 8
1 PRISÕES CAUTELARES ... 10
1.1 Noções gerais sobre as prisões cautelares ... 10
1.2 Espécies de prisões cautelares ... 13
1.3 Medidas cautelares como alternativas à prisão cautelar ... 18
2 PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 27 2.1 Prisão preventiva: especificidades e pressupostos ... 27
2.2 Princípio da presunção de inocência ... 33
2.3 Incidência prática na jurisprudência ... 36
CONCLUSÃO ... 44
INTRODUÇÃO
O presente trabalho estuda a prisão preventiva prevista no processo penal brasileiro frente ao princípio da presunção de inocência, o qual é um aliado para proteger os direitos e garantias do acusado antes do trânsito em julgado da sentença penal.
O objetivo principal da pesquisa é apresentar as prisões cautelares em seus aspectos históricos, conceituais e caracterizadores, e, examinar a prisão preventiva e sua abrangência no ordenamento jurídico brasileiro fazendo um contraponto com o princípio constitucional da presunção da inocência. Por fim, analisar o entendimento jurisprudencial acerca da decretação da prisão preventiva e adoção das medidas cautelares alternativas à prisão.
O que justifica a escolha do tema proposto é a frequência com que os indivíduos são presos preventivamente, relatando o que isso causa nos direitos do acusado, os quais poderão estar sendo violados, visto que, a regra geral é a liberdade do ser humano.
O primeiro capítulo trata das prisões cautelares, suas espécies, e da aplicabilidade de medidas cautelares alternativamente à prisão, uma vez que a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que alterou o Código de Processo Penal, inseriu nova redação ao artigo 319, estabelecendo nove medidas cautelares diversas da prisão a serem aplicadas, sendo a prisão preventiva medida excepcional.
O segundo capítulo estuda a preventiva e o princípio constitucional da presunção de inocência, bem como o que os Tribunais, especialmente o Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, está decidindo a respeito da temática. Analisa se essa modalidade de prisão é aplicada excepcionalmente e somente quando presentes os pressupostos e requisitos mínimos, respeitando o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, ou se é aplicada como regra.
Nessa perspectiva, visa verificar em que hipóteses a decretação da preventiva não afronta o princípio da presunção de inocência, e, demonstrar quais são os fundamentos que devem ser ponderados para a decretação da preventiva, além da observância dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
1 PRISÕES CAUTELARES
A prisão processual é uma forma de privar a liberdade do direito de ir e vir do indivíduo, e ela não decorre de sentença penal condenatória com trânsito em julgado. No entanto, antes da sentença de condenação, corre-se o risco de cercear a liberdade de um inocente. Em razão disso, toda privação cautelar de liberdade deve ser excepcional, sendo que somente é justificada diante de necessidade comprovada.
Nesse sentido, se faz necessário estudar detalhadamente a prisão cautelar, suas especificidades, espécies e as medidas alternativas a ela.
1.1 Noções gerais sobre as prisões cautelares
Antigamente, a privação da liberdade do ser humano não era tratada como sanção penal. Até o final do século XVIII a prisão servia como custódia para conter o acusado até a sentença e a execução da pena. Entretanto, só na Idade Moderna a privação da liberdade começou a gerar sanção criminal (WEDY, 2013).
As leis foram criadas por homens que se uniram para desfrutar de uma vida com segurança e tranquilidade, visto estarem cansados de viver em confronto com a sociedade em que habitam (BECCARIA, 2005).
O cárcere no Brasil não foi introduzido pelo Código de 1830, o encarceramento já era utilizado, porém, não havia posicionamento no sistema penal, conforme destaca Manoel Barros da Motta (2011, p. 83):
A prisão não era a forma sistemática, principal de punir; os cárceres no Brasil, como no sistema do Antigo Regime europeu e segundo uma tradição que vinha pelo menos da Idade Média, eram lugares onde se guardavam os criminosos, esperando que a sanção dos tribunais os levasse à punição corporal e pública.
No Brasil as elites buscavam o melhor sistema penal a ser adotado, uns acreditavam que o Auburn (isolamento parcial) era a melhor alternativa, outros, defendiam o Filadélfia (isolamento total). O isolamento parcial seria a prisão noturna
com trabalho coletivo, e o isolamento total seria o cárcere noturno com trabalho isolado (FOUCAULT, 1987).
A prisão como pena foi introduzida de forma tardia no Direito Penal, mas, tornou-se uma forma importantíssima de castigo. Antigamente, a prisão era vista como suporte fundamental para punir um indivíduo corretamente, porém, nos dias de hoje, ela é vista como exceção, sendo imposta quando as medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal forem insuficientes para punir o agente praticante do crime, visto a gravidade do delito.
A finalidade da prisão cautelar é assegurar o bom andamento da investigação policial, do processo penal ou da execução da pena, buscando impedir que o acusado solto continue praticando delitos (MENDONÇA, 2011).
De acordo com a nova redação introduzida pela Lei nº 12.403/2011, o artigo 283, caput do Código de Processo Penal estatui que ninguém será preso senão em situação de flagrância ou por uma ordem dada formalmente e fundamentada advinda de autoridade judicial competente, seja ela resultado de sentença condenatória ou até mesmo no curso de investigação.
No que tange à prisão cautelar, a base principiológica é fundamental, porque permite a coexistência de uma prisão sem sentença condenatória transitada em julgado com a garantia da presunção de inocência. Dessa forma, devem ser observados os princípios orientadores a fim de evitar abusos e prisões indevidas.
O princípio da jurisdicionalidade vem consagrado no artigo 5º, LXI da Constituição Federal de 1988, e define que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de crime militar. Desse modo, para ocorrer a privação da liberdade do indivíduo, deverá preceder de um processo (LOPES JR., 2013).
Ademais, o princípio do contraditório também merece importância, pois, possibilita a defesa do acusado, e vem estampado como garantia constitucional no artigo 5º, LV da Constituição Federal. A não observância deste princípio acarretará
nulidade em uma eventual substituição ou revogação de medida cautelar, que será interposta por meio de habeas corpus (LOPES JR., 2013).
Outro princípio essencial é o da provisionalidade, conforme alega Aury Lopes Jr. (2012, p. 786):
Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti1 e/ou
no periculum libertatis2, deve cessar a prisão. O desaparecimento de
qualquer uma das “fumaças” impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão.
A não observância do princípio da provisionalidade elencado no artigo 282, § 4º e 5º do Código de Processo Penal, leva a uma possível prisão ilegal, pois falta fundamento cabível para decretá-la (LOPES JR., 2013).
O princípio da excepcionalidade vem disposto no artigo 282, § 6º do Código de Processo Penal, e, consagra a prisão preventiva como último recurso a ser utilizado. De acordo com o que preza este princípio, a preventiva será aplicada quando as medidas cautelares forem inadequadas ao caso concreto ou quando aplicadas não forem cumpridas pelo réu. Assim, destaca Aury Lopes Jr. (2013, p. 42):
O art. 282 menciona os princípios da “necessidade” e da “adequação” (no fundo, trata-se do princípio da proporcionalidade) das medidas cautelares (e não apenas da prisão cautelar), mas comete o primeiro tropeço ao remeter a um fundamento não consagrado na reforma, qual seja o risco de reiteração (para evitar a prática de infrações penais).
O art. 312 mantém – infelizmente – os mesmos quatro fundamentos da prisão cautelar (garantia da ordem pública, da ordem econômica, da instrução e da aplicação da lei penal), e não consagra o “risco de reiteração” ao qual faz referência o art. 282.
1 Fumus commissi delicti: Comprovação da existência de um crime e indícios suficientes de autoria
(GOMES, 2011).
Já o princípio da proporcionalidade sustenta as prisões cautelares, porque norteia a conduta do Magistrado no caso em debate e irá verificar a gravidade da medida imposta, bem como sua finalidade. Dessa forma, posiciona-se Aury Lopes Jr. (2013, p. 47):
A proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação. De um lado, o imenso custo de submeter alguém que é presumidamente inocente a uma pena de prisão, sem processo e sem sentença, e, de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos probatórios existentes.
Conforme previsto no ordenamento jurídico brasileiro, as principais modalidades de prisão cautelar, são: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.
1.2 Espécies de prisões cautelares
A primeira espécie prevista é a prisão em flagrante, que vem regulada nos artigos 301 a 309 do Código de Processo Penal, nesse sentido posiciona-se Aury Lopes Jr. (2013, p. 52):
A prisão em flagrante é uma medida precautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24 horas, nas quais cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não.
O flagrante é autorizado pela Constituição Federal em seu artigo 5º, XI e é regido pela causalidade, pois o agente é flagrado no decorrer do crime ou momentos após a realização do mesmo (AVENA, 2012).
Esta modalidade ocorre quando o ato criminal encontra-se visível, sendo dispensado pelo legislador a ordem judicial escrita e fundamentada, possuindo uma natureza administrativa. Pela mesma razão, respeita os requisitos da cautelaridade, ou seja, a presença direta do fumus commissi delicti e do periculum libertatis (MARCÃO, 2012).
O periculum libertatis mostra os riscos que o investigado representa à ordem pública ou econômica caso esteja em liberdade, e o fumus commissi delicti consiste na aparência do delito e tem suma importância para a decretação de uma medida cautelar, conforme destaca Lopes Jr. (2013, p. 26):
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo o correto é afirmar que o requisito para a decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
O artigo 302 do Código de Processo Penal elenca as modalidades de flagrante existentes no ordenamento jurídico. Os incisos I e II são caracterizados pelo flagrante próprio, que ocorre enquanto o acusado está cometendo o crime ou acabou de cometê-lo (AVENA, 2012).
Já o flagrante impróprio disposto no inciso III do mesmo artigo, mostra a hipótese em que o agente não foi surpreendido praticando o delito ou logo após o seu cometimento, mas foi perseguido e preso. Porém, é imprescindível que a perseguição do agente tenha sido feita logo após a prática do crime (GONÇALVES; REIS, 2013).
A última hipótese de prisão em flagrante é o presumido ou ficto, que acontece nos casos em que o agente é encontrado com a arma ou instrumentos que se faça presumir que ele tenha praticado o ato delituoso, mas não ocorreu a perseguição (GONÇALVES; REIS, 2013).
Logo, a visibilidade não é tratada como elemento essencial ao flagrante, pois, na hipótese em que ele for perseguido, seja pela autoridade, pelo ofendido ou qualquer pessoa, mas, que a situação faça transparecer que seja esta pessoa o autor do delito, havendo apenas uma presunção do ocorrido (AVENA, 2012).
Ocorrendo a situação do flagrante delito, o sujeito ativo será quem efetuar a prisão do infrator, já, o sujeito passivo será o indivíduo que foi preso nesta situação. Porém, esta regra, comporta algumas exceções, como por exemplo: O Presidente da República por força do artigo 86, § 3º da Constituição Federal; os menores de 18 anos, sujeitos às normas previstas no artigo 228 da Constituição Federal e artigo 27 do Código Penal ambos não poderão ser presos em flagrante.
Após a incidência da prisão, será lavrado o auto de prisão que formaliza a captura do acusado e segue o rito do artigo 304 do Código de Processo Penal, devendo este ser encaminhado ao juiz em prazo máximo de 24 horas, e ao preso será disponibilizada a nota de culpa.
A autoridade competente para decretar a prisão é o Delegado de Polícia no território de sua circunscrição de abrangência. Mas também, existe a possibilidade do próprio juiz de direito realizar a prisão em flagrante, e também irá lavrar o auto da mesma, conforme permitido no Código de Processo Penal na redação de seu artigo 307.
Quando o Magistrado receber o auto prisional deverá fundamentar e decidir pelo relaxamento da prisão ilegal do acusado, convertê-la em preventiva, aplicar alguma das medidas cautelares diversas da prisão, ou conceder a liberdade provisória com ou sem o pagamento de fiança, conforme prevê o artigo 310 do Código de Processo Penal.
A prisão preventiva resulta de uma decisão de ordem judicial, que será decretada durante qualquer fase da investigação policial ou processual, e até mesmo no momento da decisão de pronúncia ou da sentença penal condenatória não transitada em julgado. Sua previsão está fundamentada na tranquilidade da ordem social ou econômica, na produção de provas de maneira exitosa e na aplicação da lei penal brasileira. Será decretada quando demonstrada a incidência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis ao caso concreto, sendo que a mera suposição jamais poderá autorizar a decretação de prisão cautelar de qualquer pessoa.
Esta medida cautelar deve tirar a liberdade do acusado por razões de proteção, mas, respeita os requisitos determinados na lei, como por exemplo, não se admite prisão preventiva na ocorrência de crimes culposos, de acordo com o entendimento de Aury Lopes Jr. (2013, p.97): “Não cabe prisão preventiva por crime culposo em nenhuma hipótese.”
Cabe analisar também dois pressupostos fundamentais para sua decretação, ou seja, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. O primeiro requisito esclarece a necessidade de existir nos autos do inquérito a prova efetiva do crime. Quanto aos indícios, supõe-se que eles são visíveis de convencimento pelo Magistrado, ou seja, uma possível prova, conforme relata Frederico Marques (1997, p. 378 apud MARCÃO, 2012, p. 141): “O valor probante dos indícios e presunções, no sistema do livre convencimento que o Código adota, é em tudo igual ao das provas diretas.”
Entretanto, de acordo com as hipóteses elencadas no artigo 313 do Código de Processo Penal, serão punidos com pena privativa de liberdade quem cometer crime doloso com pena privativa máxima superior a quatro anos, se for condenado por outro crime doloso com sentença transitada em julgado, com ressalva do artigo 64, caput, inciso I do Decreto Lei nº 2.848,de 7 de dezembro de 1940, e, por último, quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Denota-se que a preventiva também poderá ser decretada quando houver descumprimento injustificado de alguma obrigação imposta por força de medida cautelar, nos termos do parágrafo único do artigo 312 do Código de Processo Penal, e também quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa acusada, conforme disposto no parágrafo único do artigo 313 do Código de Processo Penal.
A preventiva que visa assegurar a ordem pública é baseada na falta de tranquilidade da sociedade onde o crime ocorreu, mas não vem simplesmente da gravidade do delito cometido, pois, o juiz irá demonstrar quais fundamentos se
baseou para adotar a medida excepcional da preventiva, visando não cercear a liberdade de um inocente.
Por conseguinte, a prisão para a garantia da ordem econômica vem para combater os crimes financeiros, seja nas instituições financeiras ou no mercado de ações. Já a conveniência da instrução criminal serve para proteger a verdade dos fatos que vem sendo ameaçada pelo agente, visando não dificultar ou perder a produção de alguma prova fundamental ao processo. Logo, a asseguração para aplicar a lei penal objetiva impedir que a pena criminal não deixe de ser observada em caso de condenação (MARCÃO, 2012).
No tocante à duração da preventiva, a regra demonstra que o prazo depende de cada tipo de procedimento tomado, ou seja, o tempo que a lei permite para o encerramento da instrução de cada caso. Nas hipóteses em que o juiz reconhecer que o motivo necessário para decretar a prisão desapareceu do processo, ele poderá revogar a prisão observando que os fundamentos tornaram-se insuficientes.
Outra forma de prisão descrita no ordenamento jurídico brasileiro está prevista nos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal, é a prisão cautelar domiciliar substitutiva da preventiva, que pode ser utilizada nos casos em que o agente praticante do crime seja maior de 80 anos, debilitado por causa de doença grave, que seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa com idade inferior a 6 anos ou com deficiência, e gestante a partir do sétimo mês de gestação ou quando sua gravidez corra alto risco (MARCÃO, 2012).
Esta modalidade de prisão pode ser decretada durante a investigação criminal, sendo condicionada à existência de requerimento elaborado pelo Ministério Público, pelo preso, ou pela autoridade policial competente. No curso do processo há a possibilidade de ser declarada por motivo de provocação conforme assegura o artigo 282, § 2º do Código de Processo Penal.
Contudo, para o indivíduo permanecer em regime de prisão domiciliar, ele não poderá ausentar-se de seu domicílio sem autorização expressa do poder judiciário, caso descumpra com este requisito ou pratique novo delito, sofrerá penalidades
previstas na legislação, como por exemplo, o juiz substituirá a medida por outra, impondo medida diversa ou cumulando-a com outra, e até mesmo vir a ordenar a preventiva.
A prisão temporária está regulamentada na Lei nº 7.960/89. O objetivo principal é a colheita de provas e eventuais esclarecimentos para identificar o acusado do delito. Outrossim, para decretar a temporária não há necessidade de demonstrar os indícios suficientes de autoria e a prova da existência do crime, razão esta que estabelece o prazo de sua duração. Nota-se, que a decretação será realizada pelo Magistrado responsável pela Comarca onde o crime ocorreu, e somente quando não for viável a aplicação de uma medida cautelar restritiva de direitos (AVENA, 2012).
O prazo é de cinco dias que possibilita mais cinco dias de prorrogação quando houver necessidade comprovada. Em se tratando de crimes hediondos, o prazo se altera para trinta dias, possibilitada a prorrogação por mais trinta, de acordo com o artigo 2º, § 3º da Lei nº 8.072/90 (MARCÃO, 2012).
Quando o prazo da prisão vencer, o preso será libertado imediatamente e não necessitará de alvará de soltura, pois, o prazo da prisão é fixado por lei, constando também no mandado de prisão. Vencido o prazo da prisão temporária há possibilidade de ser decretada a preventiva, quando presentes os pressupostos do
fumus commissi delicti e periculum libertatis.
A prisão em flagrante não possui natureza cautelar, pois não tem legitimidade para manter o indivíduo preso. A preventiva tem natureza cautelar porque autoriza que o indiciado permaneça preso para investigações ou como ordenado em processo criminal. A temporária também tem natureza cautelar, mas, visando a realização de diligências (LOPES JR., 2012).
1.3 Medidas cautelares como alternativas à prisão cautelar
Como referido, a prisão cautelar deve ser a exceção, portanto, não deverá ser a primeira opção do Magistrado, mas adotada somente nos casos em que for
imprescindível ou quando as medidas cautelares diversas da prisão não se mostrarem adequadas, o que deverá ser justificado por decisão fundamentada do juiz competente.
As medidas cautelares devem ser fixadas para aquele indivíduo que cometeu determinada infração penal. A previsão de aplicação das medidas constritivas ou restritivas de direito vieram com a inovação da Lei nº 12.403 de 2011, que é orientada pelo princípio da presunção de inocência e tem a função essencial em dar alternatividade a prisão.
Um pressuposto fundamental é a existência de imputação relacionada à prática do fato criminoso, podendo ele ser doloso ou culposo, ressalvado quando em relação a este não for isolada, cominada, cumulativa ou alternativamente pena privativa liberdade.
Quanto à aplicação destas medidas, cabe mencionar o entendimento de Aury Lopes Jr. (2013, p. 145): “A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver uma outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.”
Por um lado, é o juiz natural competente que deverá impor a medida cautelar restritiva de direito, baseando-se sempre em uma decisão fundamentada que podem ser determinadas durante a investigação, no curso do processo, na decisão de pronúncia ou na sentença condenatória.
Convém observar alguns critérios para a escolha da medida cautelar. Primeiramente, a necessidade para a instrução criminal ou para evitar a prática de crimes, e posteriormente, a sua adequação que leva em conta a gravidade do delito e as condições pessoais do acusado, sendo esses critérios cumulativos e jamais alternativos (MARCÃO, 2012).
Conforme preceitua o artigo 282, § 5º do Código de Processo Penal, o juiz poderá vir a revogar ou substituir a medida cautelar que foi imposta anteriormente. A revogação torna a medida nula, ou seja, sem efeito algum, e, a substituição por
outra medida diversa ou até mesmo pelo decreto de preventiva é imposta quando faltar motivo para que esta continue sendo aplicada efetivamente.
Ocorre que, o Magistrado poderá determinar a suspensão cautelar e decretar a preventiva quando presentes os requisitos fundamentais antes de revogar de modo definitivo a efetividade da medida, não havendo o contraditório prévio neste caso.
O Código de Processo Penal em seu artigo 319 prevê diversas modalidades de medidas cautelares, a primeira delas disposta no inciso I é o comparecimento periódico em juízo, que é utilizada em casos de menor complexidade, porém, este ato de comparecimento é obrigatório e pessoal do agente praticante do delito. Seu principal objetivo é impor a prestação de contas a respeito de suas atividades profissionais e sociais durante a duração da medida.
O comparecimento periódico em juízo é uma das medidas cautelares que vem sendo aplicada nos julgados da Quinta Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como se verifica na decisão prolatada no Habeas Corpus nº 70053520508. O não comparecimento do apenado em juízo gerou descumprimento da medida cautelar, porém, mostrou-se incompatível a manutenção da prisão, conforme se verifica na ementa que segue:
HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. PRIMARIEDADE.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ARTIGO 313 DO CPP. Em se tratando de furto simples - cuja pena máxima em abstrato é de 04 anos - e paciente primário, inviável a decretação da prisão preventiva, nos termos do artigo 313 do CPP, razão por que deve ser revogada. Mesmo na hipótese de descumprimento das medidas cautelares alternativas (como seria o caso do comparecimento periódico em juízo) é obrigatória a observância dos pressupostos do artigo 313 do CPP quando da decretação da prisão preventiva. Ademais, há pedido do Ministério Público - atuante nesta instância - favorável à concessão da ordem. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (RIO GRANDE DO SUL, 2013).
Em seguida, no inciso II está prevista a proibição de frequentar determinados lugares para evitar a ocorrência de novos delitos, sendo que o local é especificado pelo Magistrado. É recomendado que esta medida seja utilizada juntamente com o
monitoramento eletrônico, para que haja a fiscalização do destinatário, se ele está realmente respeitando as mesmas (GONÇALVES; REIS, 2013).
Ademais, o inciso III trata da proibição de contato com pessoa determinada, que é uma medida importantíssima, pois, serve para trazer tranquilidade ao ofendido e até mesmo para que não venha a ocorrer novas infrações, mas, ela deverá ser justificada pelo fato que ocasionou a investigação criminal de onde vem a real necessidade de ser praticada.
O inciso IV do artigo 319 do mesmo Código proíbe a ausência do infrator da Comarca onde reside, com o intuito de apurar fatos passados e que seja essencial a sua permanência durante a investigação. No entanto, quando o investigado necessitar ausentar-se da Comarca, deverá elaborar um pedido prévio e encaminhá-lo ao juiz competente, este, antes de dar a sua decisão irá dar vistas ao Ministério Público para manifestação.
Outra medida disponível é o recolhimento domiciliar, prevista no inciso V, determinando que o apenado permaneça em sua residência durante a noite e nos dias de folga. Ocorre que, para obter este benefício o infrator deverá ter trabalho e domicílio fixos, não havendo isso, restará prejudicada a imposição desta restrição. Quando o agente tiver mais de uma residência, o juiz determinará em qual delas ele irá se recolher (GONÇALVES; REIS, 2013).
No que tange a aplicação dessa medida alternativa, destaca-se a decisão proferida no Habeas Corpus de nº 70058166984, julgado pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Dito Habeas foi impetrado face à decisão do Magistrado atuante na 2ª Vara Criminal da Comarca de Lajeado, que decretou a preventiva como primeira medida. O caso em tela é referente ao crime de tráfico de drogas e o denunciado teve sua liberdade restrita de modo desnecessário, sem observar os princípios da presunção de inocência e proporcionalidade, razão pela qual dita decisão foi modificada pelo Tribunal de Justiça, sendo a prisão substituída por duas medidas cautelares de comparecimento mensal e periódico em juízo e recolhimento domiciliar noturno e em dias de folga. Conforme consta na ementa da decisão:
HÁBEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. A MEDIDA CAUTELAR DA PRISÃO PREVENTIVA OCUPA O ÚLTIMO PATAMAR DAS CAUTELARES, SOMENTE DECRETÁVEL QUANDO NÃO FOREM SUFICIENTES E ADEQUADAS AS CAUTELARES DIVERSAS. APLICADOS OS ARTIGOS 282, I E II E 319 I E V, DO CPP. 1. Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção). 2. No caso concreto, o paciente possui uma condenação também por tráfico de drogas, mas ainda sem trânsito em julgado. Suficientes as cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere, mediante o comparecimento mensal e periódico em juízo e o recolhimento domiciliar noturno e em dias de folga, nos termos do artigo 319, I e V, do Código de Processo Penal. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. (RIO GRANDE DO SUL, 2014).
O inciso VI trata da suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, que é imposta ao funcionário público no caso de risco de utilização para a prática de atos criminais. A suspensão jamais será confundida com a perda da função pública, que advém de sentença penal condenatória, conforme aduz o artigo 92, I, a e b, do Código Penal Brasileiro.
A internação provisória é uma medida cautelar privativa de liberdade, ao contrário das dispostas anteriormente, e, serve para os inimputáveis ou semi-imputáveis que praticaram crimes com emprego de violência ou grave ameaça. A imposição desta medida é para evitar a reiteração do fato, e vem destacada no inciso VII. A internação será feita em hospital de tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado.
No inciso VIII há possibilidade de fiança restritiva, que será aplicada pelo Magistrado com o dever de assegurar o comparecimento do indiciado nos atos do processo criminal, visando sempre evitar a lentidão no andamento processual. Esta
medida é analisada como contracautela, evitando que o acusado fique preso provisoriamente.
O monitoramento eletrônico citado no inciso IX e regulamentado pela Lei nº 12.258/2010, é uma medida de controle judicial composta por um sistema de controle a distância da pessoa em um determinado local ou de sua ausência de um lugar determinado pela decisão do Magistrado (MACHADO, 2009).
Porém, é considerado uma medida eficaz se for aplicada corretamente, porque permite a diminuição de apenados na ocupação das penitenciárias. Essa medida consiste na utilização de um dispositivo não ofensivo, que será fixado no corpo da pessoa, indicando a localização do apenado.
A tecnologia para este monitoramento, de regra, é feita por GPS, que pode ser usada como implante de chip no corpo humano, pulseira ou tornozeleira. Haverá descumprimento da medida se o indiciado danificar o aparelho, ou até mesmo não atendendo a ligação de autoridade competente pelo monitoramento.
A última modalidade está prevista no artigo 320 do Código de Processo Penal, que é proibição de ausentar-se do país. Assim, quando decretada essa medida o acusado deve entregar seu passaporte em 24 horas após a decisão do juiz, com o fim de assegurar a aplicação da lei penal. Se o acusado se recusar de entregar o seu documento no prazo estipulado, será preso provisoriamente.
Na fiscalização da proibição de ausentar-se do país é fundamental o empenho das autoridades competentes, que deverão ser alertadas da imposição desta medida, para que informem ao juízo em caso de descumprimento.
A fiscalização do comparecimento periódico em juízo ocorre com o cumprimento da restrição. A proibição de frequentar determinados lugares, a proibição de ausentar-se da Comarca, o recolhimento domiciliar e suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, sempre que forem aplicadas deverá ocorrer a comunicação à polícia militar para efetiva fiscalização e comunicação ao juízo em caso de descumprimento
(GONÇALVES; REIS, 2013). Essa medida cautelar também está sendo aplicada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO, TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUFICIÊNCIA DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES. Caso em que as é autorizada a adoção de outras medidas cautelares diversas da prisão, como o comparecimento mensal em juízo pelo réu para justificação de suas atividades e a proibição de ausentar-se da Comarca sem comunicação prévia ao Juízo. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE. POR MAIORIA. (RIO GRANDE DO SUL, 2014).
A proibição de contato com pessoa determinada se for descumprida será comunicada ao juiz competente, ao Ministério Público ou à polícia pelo interessado, que tomarão as devidas providências. A internação provisória se for descumprida deverá ser comunicada ao juiz pelo administrador do local (GONÇALVES; REIS, 2013).
Quando houver descumprimento da medida cautelar imposta ao agente, o artigo 282, § 4º do Código de Processo Penal prevê uma consequência, conforme relata Andrey Borges de Mendonça (2011, p. 472):
Não haverá delito de desobediência se houver descumprimento das medidas alternativas, uma vez que o CPP já prevê uma consequência em caso de descumprimento, que é aquela estabelecida no art. 282, § 4º, sem fazer referência expressa ao delito de desobediência. Em situações como esta – descumprimento de ordem, em que se prevê uma sanção extrapenal, sem referência ao crime de desobediência -, a doutrina e a jurisprudência entendem que não se caracteriza o referido crime.
A consequência prevista é a substituição da medida cautelar, a imposição de outra em cumulação, ou o decreto de prisão preventiva. Este ato será realizado pelo juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público.
No tocante à duração destas medidas alternativas, verifica-se que não há previsão expressa de durabilidade, autorizando sua permanência enquanto persistir a necessidade. Enfim, o juiz fará uma análise prévia com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade para estabelecer seu critério e não tornar a medida excessiva.
No entanto, essas medidas devem ser tratadas com severidade e cautela, porque tem a função de reduzir os danos e não serem criticadas com descaso perante a sociedade, nesse aspecto destaca Aury Lopes Jr. (2012, p. 854):
Mas cuidado: eventuais medidas alternativas não podem ser banalizadas e servir para aumentar a intervenção penal de forma injustificada. Tampouco podemos desprezar a gravidade das restrições que elas impõem.
O que se almeja com essas medidas é a redução da incidência da prisão cautelar, que acontece frequentemente no nosso dia a dia e, em muitos casos, não teria a necessidade de ser aplicada em primeiro plano.
A extinção das medidas ocorrerá de forma automática quando o inquérito policial for arquivado, quando a denúncia for rejeitada, nos casos em que for extinta a punibilidade do agente ou quando o acusado for absolvido, conforme prevê o artigo 386, parágrafo único do Código de Processo Penal.
Conforme o julgado a seguir colacionado, verifica-se que o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em grau recursal ou via habeas corpus substituiu a prisão preventiva por outras medidas cautelares menos gravosas:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. VIABILIDADE MEDIANTE A APLICAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS À SEGREGAÇÃO. Caso em que se mostra mais adequado ao caso a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares menos gravosas. À luz da situação fática ora em apreço, suficiente e necessária a obrigação de comparecimento mensal em juízo dos pacientes para justificarem suas atividades, bem ainda a proibição de se ausentarem da comarca sem prévia comunicação ao juízo, de molde a evitar-se qualquer prejuízo à instrução criminal e à ordem pública. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE. (RIO GRANDE DO SUL, 2014).
Portanto, salienta-se pela observância do contraditório sempre que possível, visto que conforme o disposto no artigo 282, § 3º do Código de Processo Penal, o juiz deverá determinar a intimação da parte contrária para que se manifeste sobre o pedido. Por esta regra, o contraditório deve ser observado previamente à decretação
da medida, salvo em situações excepcionais e de risco justificadas que será realizado em momento posterior. O contraditório é imprescindível, pois permite que o acusado/investigado possa apresentar uma justificativa para seu eventual descumprimento.
2 PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A prisão preventiva é a de maior ocorrência no ordenamento jurídico brasileiro e busca resolver os interesses da sociedade que sofreria risco caso o autor do delito ficasse em liberdade. Seu objetivo principal é trazer segurança à sociedade e garantir a eficácia da pena aplicada.
O princípio da presunção de inocência advém da evolução do processo penal e serve para proteger os indivíduos até o trânsito em julgado da decisão condenatória. Internamente, a presunção de inocência é um dever imposto pelo Magistrado, este determinará que o ônus da prova seja do acusador e que a dúvida possa conduzir à absolvição do infrator. Externamente, a presunção de inocência deve ser utilizada como limite à abusiva exposição da mídia em torno do delito criminoso e do processo judicial em andamento (BATISTI, 2009).
Outrossim, este princípio é o reitor do processo penal e vem consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988. Nesses termos declara Maria Lúcia Karam (2009, p. 3):
A privação da liberdade de quem, não tendo sido definitivamente condenado, tem assim reconhecida sua situação de inocência, só se autoriza, pois, quando demonstradamente apareça como o único meio de assegurar a possibilidade e a eficácia de eventual pronunciamento final condenatório.
Portanto, ninguém poderá sofrer os efeitos condenatórios sem ter sido julgado em processo criminal que tenha uma sentença não passível de recurso para instância superior.
2.1 Prisão preventiva: especificidades e pressupostos
A prisão preventiva é uma das formas de prisões cautelares prevista no Código de Processo Penal em seu artigo 312, cuja redação sofreu alterações recentemente, passando a dispor:
A prisão preventiva é a medida cautelar que pode ser decretada para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único: A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
Esta modalidade de prisão poderá ser imposta no andamento da investigação criminal e até após a sentença condenatória com previsão de recurso. Na fase recursal cabe também a sua decretação se houver necessidade para garantir a aplicação da lei penal. Nesse sentido explica Aury Lopes Jr. (2013, p. 85):
A prisão preventiva somente pode ser decretada por juiz ou tribunal competente, em decisão fundamentada, a partir de prévio pedido expresso (requerimento) do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Estabelece ainda o art. 311 que caberá a prisão preventiva a partir de requerimento do querelante, logo, no curso de ação penal de iniciativa privada.
Quanto à decretação da prisão preventiva, Eugênio Pacelli (2013, p. 91) estabelece que:
A decretação da prisão preventiva pressupõe prova da existência do crime e de indícios suficientes quanto à sua autoria. Como se trata de medida cautelar, diz-se do que se convencionou designar de fumus comissi delicti, em paralelo ao fumus boni iuris3, que é
designativo da aparência do direito e pressuposto do manejo de medidas cautelares na processualística não penal.
De acordo com a redação do artigo 311 do Código de Processo Penal, observa-se que a preventiva será cabível em qualquer fase, seja a do inquérito policial ou até mesmo na instrução do processo em curso.
A prisão preventiva objetiva garantir o desenvolvimento processual no tocante à eficácia da aplicação das penas e proteger a ordem econômica e a ordem pública. Esta última, é vista como absurda, segundo o entendimento do autor Aury Lopes Jr. (2012, p. 844):
3 Fumus boni iuris: É um sinal ou indício de que o direito pleiteado de fato existe. Não há, portanto, a
É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçados por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. Para além disso, trata-se de uma função meta-processual incompatível com a natureza cautelar da medida.
A prisão para garantir a instrução criminal vem delimitada nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal e norteia o futuro das prisões cautelares. Sua função é proteger a eficácia plena das provas, a verdade das testemunhas, e, de certo modo, defender que a instrução do processo ocorra tranquilamente. Entretanto, este efeito cautelar afeta diretamente o acusado, pois, seu direito à ampla defesa e ao contraditório resta prejudicado drasticamente (MARCÃO, 2012).
Tratando-se de perigo no desaparecimento de provas, convém salientar a viabilidade de antecipar-se as provas, onde que o contraditório não seria agredido, e o conteúdo probatório do processo estaria preservado de maneira eficaz. O artigo 225 do Código de Processo Penal destaca que a antecipação de provas será admitida em casos excepcionais que sejam considerados impossíveis de se repetir a prova em juízo competente. Sendo assim, Andrey Borges de Mendonça (2011, p. 275) aduz que:
Destaque-se que, caso seja decretada a prisão preventiva apenas por conveniência da instrução criminal, finda esta (seja ao final da audiência de instrução e julgamento ou, no máximo, até a realização das diligências finais do art. 402 do CPP), perde sentido a manutenção da custódia, conforme orientação do STF, aplicando-se a cláusula rebus sic stantibus4, nos termos do art. 282, § 5º, do CPP.
A prisão que visa proteger a aplicação da lei penal é decretada quando há risco iminente de fuga do acusado, mas se ele estiver comparecendo aos atos do processo e tiver endereço fixo, jamais será submetido a esta penalidade. Destarte, não é suficiente um mero temor do juiz, e sim é imprescindível a ocorrência de dados e fatos concretos. Assim, corrobora Mendonça (2011, p. 281):
Admite-se a decretação da prisão preventiva para a garantia da aplicação da lei penal quando as peças que instruírem o respectivo processo-crime revelarem um nítido propósito do acusado de furtar-se à aplicação da lei penal.
A garantia da ordem pública procura trazer segurança da sociedade quando tiver possibilidade de afetação à tranquilidade e harmonia do convívio entre os indivíduos. Com isso, evita a prática de novos delitos penais, fazendo uma valoração entre a gravidade do fato e as circunstâncias em que o crime ocorreu (AVENA, 2012).
Denota-se que a ordem pública possui a característica de resguardar a integridade psíquica ou física do apenado ou até mesmo de terceiros, além de objetivar o impedimento de novas práticas criminais e assegurar a credibilidade do Poder Judiciário (CHOUKR, 2011).
Porém, nem sempre o ser humano que está sendo investigado representa um perigo à sociedade, vindo a ser injusto privar esta pessoa de sua liberdade de ir e vir sem ter uma análise específica do caso pelo Magistrado atuante no processo-crime.
Com a Lei nº 8.884/1994 incluiu-se o fundamento prisional baseado na garantia da ordem econômica, com a finalidade de evitar a prática de novos delitos criminais contra a economia ou contra o sistema financeiro, como a ocorrência do crime de lavagem de dinheiro por exemplo (AVENA, 2012).
A Lei nº 12.403/2011 trouxe uma inovação no inciso I do artigo 313 do Código de Processo Penal, pois leva em conta a quantidade da pena e exclui a diferenciação entre detenção e reclusão, de acordo com o posicionamento da Ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2014, p. 143):
Mas, para além de uma mera adequação à realidade da pena de prisão, a nova previsão legal traz maior proteção à liberdade, na medida em que preserva o status libertatis do acusado naqueles crimes em que a sentença final não o levará ao cárcere, como acontece, por exemplo, no crime de furto simples.
Portanto, após a imposição desta lei em comento, convém destacar que o Magistrado irá analisar o caso de maneira aprofundada, devendo observar a proporção entre a pena e a gravidade do crime em debate, com intuito de verificar se uma medida cautelar alternativa à prisão pode ser aplicada ao caso.
No tocante ao tempo da prisão preventiva, sabe-se que é a de maior durabilidade de todas as prisões cautelares, mas, com a Emenda Constitucional nº 45/2004 teve um reforço para possibilitar um período razoável para a prestação jurisdicional. Porém, essa razoabilidade traz impasses na jurisprudência e divergência normativa entre a Convenção Americana de Direitos do Homem e o Código de Processo Penal (CHOUKR, 2011).
Todavia, convém ressaltar o posicionamento de Claus Roxin (2000, p. 258 apud MARCÃO, 2012, p. 129):
Entre as medidas que asseguram o procedimento penal, a prisão preventiva é a ingerência mais grave na liberdade individual; por outra parte, ela é indispensável em alguns casos para uma administração da justiça penal eficiente. A ordem interna de um Estado se revela no modo em que está regulada essa situação de conflito; os Estados totalitários, sob a antítese errônea Estado – cidadão, exagerarão facilmente a importância do interesse estatal na realização, o mais eficaz possível, do procedimento penal. Num Estado de Direito, por outro lado, a regulação dessa situação de conflito não é determinada através da antítese Estado – cidadão; o Estado mesmo está obrigado por ambos os fins: assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão. Com isso, o princípio constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da prisão preventiva ao estritamente necessário.
Sendo assim, destaca-se que a preventiva é a modalidade de prisão mais ofensiva. Entretanto, sua previsão é essencial no ordenamento jurídico.
Fazendo referência aos pressupostos da prisão preventiva, merece atenção o disposto por Andrey Borges de Mendonça (2011, p. 229):
Para a decretação da prisão preventiva devem estar presentes seus pressupostos, que são a prova da materialidade e os indícios de autoria, nos termos do art. 312, parte final. Realmente, para que se possa decretar toda e qualquer medida cautelar, e com muito maior razão a prisão preventiva, urge que seja demonstrada a plausibilidade da prática de um delito por parte do indiciado/acusado. Em outras palavras, deve-se verificar se há fumus commissi delicti, ou seja, a fumaça de que foi cometido um delito. Não se pode admitir
uma medida tão agressiva ao status libertatis5 se não houver ao
menos um mínimo de provas a indicar a autoria e a materialidade delitiva. Inclusive, a Corte Europeia de Direitos Humanos já asseverou que para existir uma suspeita razoável para a prisão devem existir fatos ou informações que poderiam satisfazer um observador imparcial no sentido de que a pessoa afetada pela medida possa ter cometido o fato delituoso.
Outrossim, a preventiva resulta de casos específicos advindos de necessidade, como a sua decretação para garantir a ordem pública ou econômica, a proteção à investigação do processo criminal e a efetividade de aplicação da lei penal em debate.
No entanto, quando o juiz estiver em dúvida quanto à tipicidade do fato, ele não deverá decretar a prisão preventiva, pois, esta é considerada como última alternativa, ou seja, ultima ratio6 no processo penal brasileiro. Do mesmo modo, se
ele verificar que o réu cometeu o crime sob o efeito de uma causa que exclua a antijuridicidade prevista nos incisos I, II, e III do caput do artigo 23 do Código Penal, deverá decretar a preventiva levando em conta a disposição do artigo 314 do Código de Processo Penal.
O artigo 312, caput, in fine, do Código de Processo Penal dispõe que se pode decretar a preventiva quando houver indícios suficientes de autoria e a prova da existência do crime. Nesse sentido assegura Fernando de Almeida Pedroso (2001, p. 104): “O delito precisa estar provado e a autoria necessita ser ao menos provável.”
No que tange à materialidade, defende Andrey Borges de Mendonça (2011, p. 230):
Em relação à materialidade, portanto, necessário que exista a comprovação da ocorrência de um delito, seja através do exame de corpo de delito (nos delitos que deixam vestígios) ou por meio de outras provas (nos demais delitos ou quando desaparecidos os vestígios, nos crimes que deixam). Neste ponto, o legislador se afastou do regime normal das medidas cautelares – em geral, de
5 Status libertatis: estado de liberdade (BARBOZA, 2006). 6 Ultima ratio: última razão (VECCHIETTI, 2010).
cognição não exauriente -, pois exige certeza quanto à materialidade delitiva para a caracterização do fumus boni iuris.
Entretanto, vários casos não são analisados com tanta cautela pelo julgador, vindo ele a cometer equívocos com os indivíduos expostos às circunstâncias.
O artigo 5º, inciso LXXV da Constituição Federal garante indenização quando ocorrer condenação por erro do poder judiciário, e também quando o apenado permanecer encarcerado mais do que o tempo fixado na decisão de condenação.
2.2 Princípio da presunção de inocência
A presunção de inocência surgiu com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no ano de 1789, e neste período sofreu inúmeras críticas quanto a defender e inocentar um possível criminoso, porém, atualmente é um princípio constatado e adotado pela maioria dos juristas. Assim declara Nereu José Giacomoli (2014, p. 94):
O estado de inocência é um princípio de elevado potencial político e jurídico, indicativo de um modelo basilar e ideológico de processo penal. Este, quando estruturado, interpretado e aplicado, há de seguir o signo da dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana, afastando-se das bases inquisitoriais, as quais partiam do pressuposto contrário, ou seja, da presunção de culpabilidade da pessoa. A adoção ou não do princípio da presunção de inocência revela a opção constitucional a um modelo de processo penal.
A garantia da presunção de inocência surgiu em face das práticas do regime contra a liberdade das pessoas, tendo como fundamento as prisões arbitrárias e a consequência da pessoa ser tida como culpada, mesmo antes de ser provada a sua culpa (GIACOMOLLI, 2014).
Leonir Batisti (2009, p.128) conceitua esse princípio:
A presunção de inocência caracteriza obviamente uma proteção. É uma proteção que implica prioritariamente em não cercear a liberdade em face de uma mera suspeita de envolvimento em crime (conquanto haja exceções previstas para uma suspeita fundamentada, de que se falará) e em não aplicar penas outras de
caráter criminal, antes de um processo (ou do trânsito em julgado de uma decisão condenatória).
Como proteção abstratamente considerada, se estende a toda e qualquer pessoa.
Como proteção concreta ou concretizável, o destinatário ativo da proteção acaba por ser, mais exatamente, aquele que estiver colocado em risco de ter cerceada a sua liberdade ou sofrer ofensa de outra natureza.
Entende-se então que o princípio em tela é considerado uma garantia de liberdade e verdade imposto aos indivíduos que podem ter sua liberdade cerceada injustamente e desnecessariamente de maneira antecipada. O objetivo fundamental de aplicabilidade do princípio referido anteriormente é a liberdade do ser humano, visando não privar o direito dele de ir e vir na sociedade.
A função estatal neste princípio merece destaque, pois é por meio dos agentes do Estado que ocorre o efetivo cumprimento da presunção de inocência, sendo então considerado um ato intransferível e não passível de concessão da administração indireta.
O princípio da presunção de inocência passou a constar expressamente na Constituição Federal em 1988 prezando que ninguém será considerado culpado até uma sentença transitada e julgado sem possibilidade de recurso. Cabe destacar que este princípio pode ser tratado como ramo do direito penal ou processual penal, e até mesmo na esfera constitucional.
O princípio analisado é direcionado à defesa do réu e hoje está consagrado pelo Brasil como direito, liberdade e garantia ao ser humano. Em suma, este princípio vigora antes de uma acusação ou até mesmo antes de um processo criminal e é diretamente destinado ao controle imediato do Poder Judiciário e do Ministério Público para cercear a liberdade do acusado em caso de necessidade.
Ademais, a restrição da liberdade do ser humano só irá ocorrer quando o agente tenha praticado efetivamente o ilícito criminal, não havendo este ilícito a presunção de inocência não irá ser observada, pois, para controlar uma possível detenção utiliza-se de um mero controle social sem a privação da liberdade.
Antigamente, o termo presume-se inocente trazia uma espécie de culpa que já seria pronunciada, posteriormente indicando a existência do crime e sua punição para o caso. Atualmente, esta previsão desapareceu do ordenamento jurídico, visto tratar-se de uma condenação com ou sem trânsito em julgado.
Todavia, ressalta Leonir Batisti (2009, p.158):
O princípio é uma garantia de não agir; a exceção comporta a possibilidade de agir. A garantia de não agir está fundamentada na ausência de uma condenação; a exceção que permite agir está fundamentada no poder de cautela.
Sendo assim, cabe observar que a prisão em flagrante reduziu o campo de incidência do princípio da presunção de inocência com a fixação do direito de fiança nos casos de delitos de pequena gravidade. Mas, nos casos de maior potencial ofensivo a prisão cautelar faz-se fundamental e traz equilíbrio entre os direitos e a liberdade do ser humano apontado como autor do crime.
Desse modo, convém mencionar o posicionamento de Luigi Ferrajoli (1995, p.549):
[...] é um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável. Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.
O estado de inocência preza pela vida livre em sociedade, que leva em conta os valores morais, éticos e pessoais, visando sempre proteger a essência do princípio, ou seja, a pessoa humana. Nota-se então, que a essência fundamental é vista expressamente no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, o qual dispõe:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; [...].
Em contrapartida, este princípio é tratado de modo diverso para Paulo Rangel (2010, p.24), que preza por ser apenas uma declaração de inocência até o trânsito em julgado, como segue:
Primeiro não adotamos a terminologia presunção de inocência, pois, se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente.
A Constituição não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Em outras palavras, uma coisa é a certeza da culpa, outra, bem diferente, é a presunção da culpa. Ou, se preferirem, a certeza da inocência ou a presunção da inocência.
Destarte, o acusado deverá ser protegido também da publicidade, que em inúmeros casos viola a moral do mesmo, e ao juiz é imposto o dever de atuar como um limitador e determinador da realização das provas pelo acusador (NETO, 2011).
Ademais, existe um conflito entre o princípio da presunção de inocência e a prisão provisória, que pode ser resolvido quando a prisão for subordinada às necessidades do procedimento, ou seja, admitindo sua decretação em caso de necessidade judicial para impedir a fuga do réu, para impedir que seja destruído conteúdos probatórios e para evitar a ocorrência de novos delitos criminais (WEDY, 2013).
Porém, viola totalmente a presunção de inocência a decisão que não admite ao réu apelar em liberdade, caso estejam ausentes as condições fundamentais para segregação das cautelares. Com este ato, ocasiona uma punição antecipada, pois, demonstra que o réu não terá a chance de recorrer em liberdade porque ficou preso durante todo o processo.
2.3 Incidência prática na jurisprudência
Sendo assim, convém destacar alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em que o princípio da presunção de inocência e o princípio da proporcionalidade foram observados,
tornando na prática a prisão preventiva como medida excepcional, que deve ser aplicada somente quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
A 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o HC nº 299.578/SP, decidiu pela revogação da prisão preventiva, sob o fundamento que esta é medida excepcional, sendo que deve preponderar a presunção de inocência.
HABEAS CORPUS. ROUBO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA.
FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.
2. Assim, a prisão provisória se mostra legítima e compatível com a presunção de inocência somente se adotada, em caráter excepcional, mediante decisão suficientemente motivada. Não basta invocar, para tanto, aspectos genéricos, posto que relevantes, relativos à modalidade criminosa atribuída ao acusado ou às expectativas sociais em relação ao Poder Judiciário, decorrentes dos elevados índices de violência urbana.
3. O juiz de 1º grau apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, sem indicar motivação suficiente para justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente privado de sua liberdade, cingindo-se a "[frisar] que o crime de roubo é invariavelmente grave, revelando a periculosidade de seus agentes; ele indica a necessidade da custódia para a garantia da ordem pública", bem como a concluir que "o periculum libertatis [fica] evidenciado pelo modus operandi na prática do crime".
4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar, ou de imposição de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (BRASÍLIA, 2014).
No Habeas Corpus de nº 70057255648, vindo da Comarca de Porto Alegre, verifica-se que o apenado teve ferida sua presunção de inocência, pois, foi decretada a preventiva por suposta ocorrência de crime de corrupção ativa. Também suspeitava-se que ele estava portando substâncias entorpecentes, mas, nada foi comprovado pelos policiais que o abordaram. Então, a decisão da prisão em
