Sendo assim, convém destacar alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em que o princípio da presunção de inocência e o princípio da proporcionalidade foram observados,
tornando na prática a prisão preventiva como medida excepcional, que deve ser aplicada somente quando presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
A 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o HC nº 299.578/SP, decidiu pela revogação da prisão preventiva, sob o fundamento que esta é medida excepcional, sendo que deve preponderar a presunção de inocência.
HABEAS CORPUS. ROUBO. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA.
FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.
2. Assim, a prisão provisória se mostra legítima e compatível com a presunção de inocência somente se adotada, em caráter excepcional, mediante decisão suficientemente motivada. Não basta invocar, para tanto, aspectos genéricos, posto que relevantes, relativos à modalidade criminosa atribuída ao acusado ou às expectativas sociais em relação ao Poder Judiciário, decorrentes dos elevados índices de violência urbana.
3. O juiz de 1º grau apontou genericamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, sem indicar motivação suficiente para justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente privado de sua liberdade, cingindo-se a "[frisar] que o crime de roubo é invariavelmente grave, revelando a periculosidade de seus agentes; ele indica a necessidade da custódia para a garantia da ordem pública", bem como a concluir que "o periculum libertatis [fica] evidenciado pelo modus operandi na prática do crime".
4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade cautelar, ou de imposição de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (BRASÍLIA, 2014).
No Habeas Corpus de nº 70057255648, vindo da Comarca de Porto Alegre, verifica-se que o apenado teve ferida sua presunção de inocência, pois, foi decretada a preventiva por suposta ocorrência de crime de corrupção ativa. Também suspeitava-se que ele estava portando substâncias entorpecentes, mas, nada foi comprovado pelos policiais que o abordaram. Então, a decisão da prisão em
flagrante que veio a ser convertida em preventiva não era fundamental para a garantia da ordem pública, visto não existirem fundamentos suficientes.
Em sede recursal, o acusado teve revogada a sua preventiva, e, substituída por medidas cautelares diversas da prisão, sendo esta a decisão da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. Por mais que o paciente possua duas condenações definitivas por porte ilegal de arma de fogo e responda a outros processos, incabível manter a sua custódia pela suposta prática do delito de corrupção ativa, delito sem violência e grave ameaça à pessoa. Os registros criminais, sem dúvida, evidenciam afeição à prática de ilícitos, mas o que importa é que não foi flagrado em poder de armas de fogo, nem drogas, e não há circunstância concreta neste feito que o ligue a tais delitos, além de suspeitas. Se é que a reiteração delitiva é argumento válido para a decretação da prisão cautelar - entendimento desta Câmara ao qual me filio - somente pode ser aceito quando o crime pelo qual o paciente for indiciado ou denunciado assim o permitir, sendo o cárcere medida severa e excepcional. Situação que admite a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA (RIO GRANDE DO SUL, 2013).
O próximo caso refere-se a um paciente que foi preso em flagrante na Comarca de Taquara/RS, ele conduzia uma camionete sob efeito de álcool, e além disso, sem carteira nacional de habilitação. Mesmo presentes a prova da materialidade e os indícios de autoria, o qual é primário, e os crimes praticados não são violentos.
Outrossim, é evidente que a decisão do juízo a quo afronta diretamente o que preza o princípio da presunção de inocência. Posicionou-se então a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul quanto ao Habeas Corpus de nº 70061530853:
HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE TRANSITO. ARTS. 306 E 309 DO CTB. FIANÇA ARBITRADA PELA AUTORIDADE
POLICIAL. ALEGAÇÃO DE AUSENCIA DE CONDIÇÕES
FINANCEIRAS PARA PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE
FUNDAMENTO PARA A PRISÃO PREVENTIVA. Desnecessário que tenha havido pedido de liberdade no primeiro grau para o conhecimento da impetração, eis que aquele juízo, ao apreciar o
flagrante, condicionou a liberdade ao pagamento da fiança arbitrada pela autoridade policial. Ainda que não demonstrada a real situação financeira do paciente, sendo esse primário, não se tratando de crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, o que tornaria possível, em caso de condenação, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausente fundamento para a prisão preventiva ou para que essa seja condicionada ao pagamento de fiança, sobremodo, pelo valor expressivo fixado (R$ 2.000). Ademais, ausente quaisquer das hipóteses do art. 313 do CPP, tendo, os delitos em tese cometidos (arts. 306 e 309 do CTB), penas máximas cominadas inferiores a quatro anos. Liminar confirmada. ORDEM CONCEDIDA (RIO GRANDE DO SUL, 2014).
Na Comarca de Palmeira das Missões/RS o Magistrado decretou a preventiva de modo ilegal, ferindo o que preza o princípio constitucional da presunção de inocência, pelo motivo que o acusado teria descumprido as medidas protetivas postuladas pela vítima de violência doméstica. Entretanto, no decorrer da demanda não foram deferidas as medidas de proteção para a vítima.
Por conseguinte, no julgamento do Habeas Corpus de nº 70050775527 a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu por conceder a liminar postulada, em face da ausência de novos elementos e os fatos encontram-se inalterados, conforme verifica-se na ementa a seguir:
HABEAS CORPUS. VIOLENCIA DOMÉSTICA. PRISÃO
PREVENTIVA. No caso, não foram deferidas as medidas protetivas postuladas pela vítima, e se isso não ocorreu não há falar em descumprimento por parte do ora paciente a ensejar a decretação da prisão preventiva. Então, necessário que, antes da adoção de medida mais drástica, no caso, a prisão, sejam impostas as medidas protetivas que obrigam o agressor e estão previstas no art. 22 da lei nº 11.340/06. Posteriormente, se descumpridas (o que, como se viu não é o caso, já que ainda não foram impostas na origem, embora constem como solicitadas no APF), aí sim se poderia pensar em prisão preventiva, com o objetivo de torná-las efetivas, mas, mesmo assim, lastreadas em um dos fundamentos do art. 312 do CPP. Diante de todo o contexto fático e probatório apresentado, mostra-se, portanto, ilegal a prisão preventiva decretada, impondo-se a concessão de liminar. Considerando a inexistência de novos elementos e restando inalterados os fatos, cabível a concessão da ordem com ratificação da liminar anteriormente deferida. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. POR MAIORIA (RIO GRANDE DO SUL, 2012).
Na Comarca de Rio Grande/RS, a denunciada teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva por suposta prática de crime do artigo 33 da Lei nº
11.343/06. Consequentemente, o fundamento de garantir a ordem pública não deveria ter sido decretado pelo juiz, porque, a paciente é ré primária e o pressuposto do periculum libertatis não foi verificado. Além disso, não cabe a prisão cautelar como mera antecipação de pena, com base na presunção de inocência.
Desse modo, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu por conceder a ordem postulada no Habeas Corpus de nº 70049520430, afirmando que a preventiva deve ser tratada como exceção pelo ordenamento jurídico.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO AFASTADA. FUNDAMENTO DO DECRETO
PRISIONAL NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
INEXISTÊNCIA DE FATO CONCRETO A DETERMINAR A SEGREGAÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. Dos documentos anexados à impetração é possível apreender os fundamentos que alicerçaram o decreto preventivo. Preliminar de não conhecimento do writ afastada. O decreto prisional deve explicitar o porquê de o paciente solto colocar em risco a ordem pública, não sendo os nefastos efeitos do tráfico de drogas e tampouco a análise da materialidade (quantidade de droga e petrechos apreendidos) suficientes para fundamentar a prisão preventiva. Ao mesmo tempo, com base no princípio constitucional da presunção de inocência, não cabe a segregação cautelar como mera antecipação de pena. Importa lembrar, ainda, que, na hipótese, a paciente comprovou a primariedade. Portanto, ausente o pressuposto do periculum libertatis. PRELIMINAR REJEITADA. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA, POR MAIORIA (RIO GRANDE DO SUL, 2012).
Nesse sentido, o habeas corpus de nº 166.908/SC impetrado ao Superior Tribunal de Justiça, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. A sexta turma frisou que a prisão preventiva é exceção no ordenamento jurídico. Além disso, o réu possui bons antecedentes e tentou, dentro de suas condições, ressarcir os clientes. Destarte, com fulcro no princípio da proporcionalidade, decidiram que o paciente deve aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida na ação penal nº 038.0927547-8, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Joinvile/SC, em liberdade.
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATOS. PRÉVIO
MANDAMUS DENEGADO. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA.
PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. OUTRO FEITO EM CURSO. PRETENSA FUGA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.
ENVOLVIMENTO EM OUTRAS PRÁTICAS DELITIVAS.
INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
INCIDÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (BRASÍLIA, 2013).
No tocante ao que preza o princípio da presunção de inocência, nota-se que a Terceira Câmara Criminal do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul, especificamente no Habeas Corpus de nº 70061042925, foi decidido, por unanimidade, conceder a ordem de soltura ao paciente.
Neste caso, o agente era réu primário e foi encontrado portando pouca quantidade de droga, ou seja, não seria necessário a aplicação de preventiva, pois, sua aplicação é cabível em casos excepcionais que traga perigo à sociedade, à ordem pública, entre outros.
HABEAS CORPUS. DESNECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. A PRISÃO PREVENTIVA, MEDIDA EXTREMA, É CABÍVEL EM CASOS EXCEPCIONAIS, POIS A LIBERDADE, EM RAZÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, É REGRA QUE OCUPA PATAMAR SUPERIOR À PRISÃO. NO CASO EM TELA, NÃO SE VERIFICA A INCIDENCIA DA MEDIDA ULTIMA RATIO DO SISTEMA. O PACIENTE É PRIMÁRIO. NÃO SE
VISLUMBRA A DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA
SEGREGAÇÃO, CONFORME ART. 312 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2014).
Outrossim, no Habeas Corpus de nº 281.226 – SP, impetrado ao Superior Tribunal de Justiça, os eméritos julgadores concederam a ordem de soltura do acusado, fundamentando que esse ato não gera ameaça à ordem pública. Além disso, o clamor público não gera por si só decretação de preventiva, é necessário o apoio em fatos reais e veementes. Sendo assim, a credibilidade do Estado não poderá se sobrepor ao que garante o princípio da presunção de inocência, conforme se verifica na ementa abaixo:
"HABEAS CORPUS". PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
TRÂNSITO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS
ABSTRATA DO DELITO, CLAMOR SOCIAL E CREDIBILIDADE DO ESTADO NÃO SOBREPÕEM À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES. TÉRMINO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR MAIS DE NOVE MESES. INCERTEZA QUANTO AO "MODUS OPERANDI". NÃO HOUVE FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE E FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA EXAME DE TEOR ETÍLICO. INEXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES POR DIREÇÃO PERIGOSA OU MULTA DE TRÂNSITO POR EXCESSO DE VELOCIDADE. DESNECESSIDADE DA MEDIDA. ORDEM PÚBLICA NÃO AMEAÇADA. ORDEM CONCEDIDA. (BRASÍLIA, 2013).
O acórdão em análise, trata-se do Habeas Corpus de nº 113.945, recorrido ao Supremo Tribunal Federal, visto que, este Tribunal já declarou a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006. Sendo assim, esta vedação fere diretamente os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal.
Portanto, a gravidade abstrata do tráfico de entorpecentes não sustenta a decretação da cautelar, é imprescindível a sua fundamentação para qualquer tipo de prisão.
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA.
VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI DE DROGA.
INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO.
PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. PRECEDENTES. NATUREZA E
QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO
INIDÔNEO. INVIABILIDADE DE REFORÇO DA FUNDAMENTAÇÃO
PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES. ORDEM CONCEDIDA.
(BRASÍLIA, 2013).
Isto posto, embora o entendimento jurisprudencial majoritário, entende que o princípio da presunção de inocência não é óbice para a decretação da prisão preventiva, percebe-se que em muitos julgados o princípio constitucional tem prevalecido às decisões de decretação da preventiva, optando-se, em alguns casos pela revogação da preventiva, sem nenhuma contrapartida e, em outros, pela decretação de uma ou mais medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, objetivando não punir nenhum inocente antes do trânsito em julgado condenatório.
No entanto, em algumas situações a preventiva ainda mostra-se viável e essencial, mas como exceção e não como regra. Ademais, ao decretar a prisão preventiva o Magistrado deve fundamentar sua decisão, visando não ferir o que preza o princípio do devido processo legal. Outrossim, aduz o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, que se a decisão não for fundamentada, será considerada nula.
CONCLUSÃO
A prisão preventiva é a espécie de prisão cautelar que causa maior dano à liberdade do ser humano, por isso, é tratada como exceção no ordenamento jurídico. Antes de cercear a liberdade do acusado, o Magistrado deverá fundamentar o porquê não é viável substituí-la por uma medida cautelar alternativa, seja por garantir a ordem pública ou até mesmo para assegurar a aplicação da lei penal, entre outras modalidades possíveis.
Ademais, os pressupostos fundamentais para sua aplicação é a completa certeza de existência do crime e de indícios suficientes da autoria, conforme o que reza o artigo 312 do Código de Processo Penal. Porém, o Magistrado deve agir com cautela sempre que determinar uma ordem de segregação cautelar, visto que o artigo 5º, inciso LXXV da Constituição Federal garante indenização quando houver erro da autoridade judiciária, ou, até mesmo quando o apenado permanecer na cadeia mais que o tempo fixado na condenação. Ressalta-se que os danos causados à vida de um indivíduo que tem sua liberdade cerceada são enormes e irreparáveis, ainda mais quando inocente.
Para garantir e proteger os direitos do ser humano, tem-se o princípio constitucional da presunção de inocência, que visa não antecipar uma condenação baseada em mera suspeita. Assim sendo, ninguém, teoricamente, poderia sofrer os efeitos condenatórios sem ter sido julgado em processo criminal que tenha uma sentença não passível de recurso para instância superior.
Com a inovação da Lei nº 12.403/11, que é regida pelo princípio da presunção de inocência, e objetivando dar alternatividade à prisão, foram criadas medidas cautelares para o indivíduo que tenha cometido determinada infração penal.
Na redação dos incisos do artigo 319 do Código de Processo Penal, estão previstas as nove possibilidades de medidas cautelares diversas da prisão existentes no ordenamento jurídico brasileiro, que podem ser utilizadas preliminarmente à preventiva, são elas: comparecimento periódico em juízo, proibição de frequentar determinados lugares, proibição de contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da Comarca, recolhimento domiciliar, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica, internação provisória, fiança e monitoramento eletrônico. Há também a possibilidade de ausentar-se do país, elencada no artigo 320 do mesmo Código.
Como referido a prisão cautelar é exceção, portanto, não deve ser a primeira opção do Magistrado, mas adotada somente nos casos em que as medidas cautelares não se mostrarem adequadas, o que deverá ser justificado por decisão fundamentada do juiz competente.
De acordo com os julgados apresentados, nota-se que o princípio da presunção de inocência tem sido utilizado para fundamentar a revogação da prisão preventiva ou pela substituição da mesma por medidas cautelares diversas da prisão, as quais estão sendo impostas, visando livrar inocentes do cárcere de maneira injusta e garantir a aplicabilidade do princípio constitucional. Assim, teve-se um avanço nas garantias individuais do acusado com a inovação da Lei nº 12.403/2011, porém, ainda ocorrem decretações de preventiva mesmo em casos que há insuficiência probatória.
Portanto, é cabível manter a harmonia entre a presunção de inocência e a prisão preventiva, por meio da aplicação dos pressupostos e requisitos instituídos legalmente. Mas, para que o princípio em tela conquiste o objetivo em sua plenitude, os acusados deveriam ter a oportunidade de defesa em liberdade, o que em função da violência atual seria uma atitude arriscada à sociedade.
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