UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
FERNANDA GOI EIDT
DANOS ESTÉTICOS EM CIRURGIA PLÁSTICA: ASPECTOS RELACIONADOS À RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO.
Ijuí (RS) 2014
FERNANDA GOI EIDT
DANOS ESTÉTICOS EM CIRURGIA PLÁSTICA: ASPECTOS RELACIONADOS À RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO.
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC.
Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ.
DEJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc.Lisiane Beatriz Wickert
Ijuí (RS) 2014
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha mãe, mulher guerreira, que sabe exercer seu papel materno com doçura e carinho; por todo apoio dedicado; pelo incansável amparo nas horas de angústia; e, principalmente, por ter abdicado de tantos sonhos em prol da minha felicidade.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem; por sempre responder aos meus pedidos de ajuda; e, por fazer com que os problemas do cotidiano se tornem pequenos diante de tantas bênçãos concedias à minha vida.
Agradeço à minha família, pelo amor incondicional, por me trazerem coragem para enfrentar os obstáculos da vida, e por caminharem ao meu lado em todos os momentos.
A meu namorado, Márcio, pelas palavras de conforto nos momentos difíceis; pelas demonstrações diárias de amor e carinho; e, principalmente, por me fazer feliz.
Agradeço à minha orientadora, professora Lisiane, que com sua dedicação, disponibilidade e vasto conhecimento, me ajudou a trilhar mais uma etapa, bem como pela liberdade com a qual me permitiu realizar e concluir o presente trabalho.
Aos meus verdadeiros amigos, que estão sempre presentes em minha vida, mesmo que não fisicamente, mas que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica analisa os aspectos atinentes à responsabilidade civil no campo dos serviços prestados pelo médico, especialmente a respeito dos danos estéticos causados em suas atividades. Nessa perspectiva, tece algumas considerações quanto aos conceitos e dados históricos acerca da responsabilidade civil. Discute a relação estabelecida entre os profissionais liberais e o Código de Defesa do Consumidor, buscando compreender se a obrigação é tida como de meio ou resultado. Por fim, analisa a doutrina e jurisprudência majoritária, a fim de verificar a possibilidade de responsabilizar o médico, prestador de serviço, de forma objetiva.
ABSTRACT
The present monographic research work analyzes the issues relating to the civil liability in the field of services provided by the doctor, especially in relation to cosmetic damage caused in their activities. In this perspective, presents some considerations regarding to the concepts and historical data about the civil liability. Discusses the relationship established between liberal professionals and the Consumer Protection Code, trying to understand whether the obligation is taken as of means or as outcome. Lastly, analyzes the doctrine and the majoritarian jurisprudence, in order to verify the possibility of blaming the doctor, service provider, in a objectively way.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ... .7 1RESPONSABILIDADE CIVIL ... .9 1.1 Origem histórica ... 9 1.2 Conceito ... 12 1.3 Aspectos/Natureza ... 15
1.4 Teorias da responsabilidade civil ... 16
1.4.1 Teoria da responsabilidade subjetiva ... 17
1.4.2 Teoria da responsabilidade objetiva ... 19
2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO COMO PROFISSIONAL LIBERAL ... 24
2.1 Conceito de profissional liberal ... 24
2.2 Relação entre médico e paciente... 26
2.3 Obrigação de meio e de resultado ... 30
2.4 Responsabilidade Civil do Médico – Aplicação do CDC 33
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR DANO EM CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA ... 36
3.1 Definição de cirurgia plástica ... 36
3.2 Cirurgia estética – Obrigação de resultado ... 38
3.3 Dever de informação ... 41
3.4 Danos ... 45
3.5Análise julgados...49
CONCLUSÃO ... 64
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil é um tema que enseja muita discussão nos dias atuais em razão de estar intimamente ligada ao aspecto da realidade social e por serem inúmeras suas espécies. Com o objetivo de não deixar impune o causador da lesão, o campo da responsabilidade destina-se a restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial violados.
Integrando esse leque de espécies e levando em consideração suas singularidades, a responsabilidade civil do médico pelos danos estéticos ainda é um ponto controvertido na doutrina e na jurisprudência no que tange à responsabilização objetiva ou subjetiva do profissional, em razão das inúmeras ações e estudos a respeito.
Apesar de não serem claras as origens da cirurgia plástica, a história aponta que a prática médica dedicada às melhorias estéticas foi, inicialmente, no ano 3.000 a.C., desenvolvida a fim de reconstituir lesões no nariz. Hoje, as intervenções cirúrgicas possuem o auxílio de modernos equipamentos e são vistas como meio de restabelecer ou aperfeiçoar a forma de alguma parte do corpo e agregar benefício à saúde do paciente, seja física, psicológica ou social.
Sendo assim, tomando como base o disposto no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que, como regra para as obrigações assumidas pelos médicos em decorrência dos contratos firmados com seus pacientes, a obrigação é de meio, uma vez que não há como garantir o resultado de seu desempenho em razão das diversas questões que estão interligadas com a atividade.
Ocorre que nossos Tribunais Superiores vêm decidindo que a atividade prestada ao paciente compromete o cirurgião plástico a um determinado objetivo, qual seja a aparência
esperada, assumindo, portanto, uma obrigação de resultado e devendo, por essa razão, indenizar o paciente pelo seu não cumprimento de forma objetiva.
Por essa razão, visando à obtenção de respostas que estejam em consonância com as mudanças da sociedade contemporânea, necessário se faz uma análise das questões atinentes à responsabilidade civil do médico por danos estéticos. Assim buscar-se-á realizar o estudo acerca desta responsabilidade, verificando a possibilidade de responsabilizá-lo objetivamente, conforme decisões jurisprudenciais recentes, ou se a responsabilização deve ser verificada segundo disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Assim sendo, o presente trabalho será dividido em três capítulos. Primeiramente, será feita uma pesquisa histórica, juntamente com a diferenciação das espécies e das teorias da responsabilidade civil. O segundo momento será destinado para a verificação da aplicação da responsabilidade civil em determinados casos concretos, quais sejam, a responsabilidade civil na seara das atividades dos profissionais liberais, os quais, por estarem incluídos como prestadores de serviços, são regulados pelo dispositivo do Código de Defesa do Consumidor.
Após a abordagem dos conceitos envolvendo os profissionais liberais, bem como a cirurgia estética, abordar-se-á a responsabilidade civil aplicada a esses profissionais tomando por base o Código de Defesa do Consumidor para, no terceiro momento, ser feito o contraponto do disposto no dispositivo em comento com as decisões jurisprudenciais.
Por fim, saliente-se que a escolha do tema é justificada em razão das divergentes posições existentes acerca da responsabilização civil dos médicos cirurgiões estéticos pelos danos causados na prestação de serviços. Assim, o presente trabalho tem como alvo analisar de que forma estão se posicionando os doutrinadores, bem como os Tribunais Superiores quanto ao tema e quanto à possibilidade de responsabilizar civilmente os médicos cirurgiões estéticos de forma objetiva.
A responsabilidade civil é um tema que se encontra em constante evolução a fim de atender as necessidades da sociedade, bem como por estar intimamente ligada ao aspecto da realidade social.
Sendo assim, com o intuito de abordar o tema no campo dos serviços prestados pelo médico cirurgião estético, cumpre realizar algumas considerações concernentes à responsabilidade civil.
Diante disso, em um primeiro momento, será apresentada a visão genérica da noção jurídica de responsabilidade civil, explorando sua evolução histórica, conceitos, bem como suas espécies.
1.1 Origem histórica
A responsabilidade civil, conforme lição de Flávio Tartuce (2011, p. 393), “surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida.”
Sabe-se, contudo, que nem sempre a responsabilidade civil visou o dever de indenização e de reparação dos danos. Nas origens mais remotas da responsabilidade civil, época em que a vida dos indivíduos tinha como característica a peregrinação para regiões onde o clima estivesse mais ameno, a punição era realizada de forma coletiva e tinha como objetivo a retaliação do indivíduo ofensor e de todo o seu grupo.
Nesse sentido, dispõe Otavio Luiz Rodrigues Junior (2011, p. 1):
O ato ilícito, independentemente de sua qualificação moderna, era reprimido por meio da punição, em princípio coletiva. O indivíduo ofensor condenava toda sua tribo a submeter-se aos procedimentos, em real cruéis, de retribuição do mal com o mal. Excepcionalmente, admitia-se que ele fosse justiçado pelos seus, a fim de evitar o massacre de seu grupo. A preocupação não era propriamente com a idéia de reparação (ressarcimento), mas a de retaliar (punir) o ofensor e seu grupo (tribo, clã ou nação).
Todavia, com o advento do Direito dos povos da Antiguidade Oriental, a responsabilização perdeu a característica de coletividade, instituindo-se a chamada
individualização da punição, a qual era limitada ao infrator. Aliás, colocando-a no rol de direitos fundamentais, a Constituição Federal brasileira, em seu artigo 5º, XLV e XLVI, rege a respeito do assunto:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena
Sendo assim, passa o tempo e, com o homem já estabilizado em determinada localidade, a reparação foi transferindo-se para o sistema de vingança privada. O indivíduo era, então, quem tinha o direito de se vingar do dano causado, e o fazia normalmente em desforço físico pessoal, que recebia total chancela da estrutura de poder vigente na comunidade (PRUX, 1998).
Entretanto, essa mudança não configurou um grande avanço, na medida em que, tanto na vingança coletiva, quanto na privada, imperava a reparação do mal pelo mal, ou seja, os costumes da época determinavam a reparação com o uso da força. Assim, conforme menciona Cintra, Grinover e Dinamarco (2011, p. 27): “quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo a satisfação de sua pretensão.”
Aliás, importante a menção ao Direito Romano, o qual teve, como principal contribuição, a chamada Lei de Talião, que possui enorme relevância histórica, em razão de que autorizava os indivíduos a fazer justiça pelas próprias mãos, amparados pelo princípio “olho por olho, dente por dente”. Denomina-se: “direito de autotutela.” Nesse período, vigorava a chamada retaliatio corporal, na qual a vítima, ao ser lesada, adquiria direitos sobre o corpo do ofensor que poderiam ser exercidos até a morte.
Segundo Maria Helena Diniz (2003, p. 9):
Posteriormente evolui para uma reação individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”. Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação [...] A responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa.
A ideia de punir o mal com o mal era, portanto, comum naquela época. Entretanto, foi disseminando, aos poucos, a concepção de que, ao permitir e até incentivar que um ofendido (ou alguém por ele) punisse seu ofensor, acabava acarretando em um problema de maior dimensão.
Foi por isso que, já primitivamente, criou-se uma forma de reprimir a pena de Talião. Imposta pela Lei das XII Tábuas, houve a tarifação da vingança através da instituição de um limite imposto. Exemplo: era um olho por um olho, ou um dente por um dente, nunca a vingança podendo ultrapassar esse número (PRUX, 1998).
Entretanto, com o passar dos tempos, percebeu-se que atendia melhor ao interesse social e também ao individual, não a punição pela vingança, mas a reparação do dano. Por essa razão, o marco na evolução da responsabilidade civil ocorreu diante da Lex Aquiliana, que estabeleceu os parâmetros da responsabilidade civil.
A referida lei tinha, como principal ideia, a reparação pecuniária da lesão. Sedimentou-se, então, a idéia de reparação do lesado através da utilização do patrimônio do ofensor, abandonando-se os instintos agressivos do homem primitivo e inserindo-se o sentimento de que ao prejudicado era mais conveniente entrar em composição com o ofensor para obter a reparação.
Nesse sentido, nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pampona Filho (2012, p. 54): “em vez de impor que o autor de um dano a um membro do corpo sofra a mesma quebra, por força de uma solução transacional, a vítima receberia, a seu critério e a título de poena, uma importância em dinheiro ou outros bens.”
Ademais, diferente da que era imputada nos primórdios, após a lei aquiliana, constituía-se como regra da responsabilidade, a culpa. A reparação mediante a prestação da poena passou a funcionar como uma espécie de resgate da culpa, pelo qual o ofensor adquiria o direito ao perdão do ofendido. Outrossim, o causador do dano se eximiria de qualquer responsabilidade se tivesse agido sem culpa, bem como de imposição do ônus da reparação ao seu patrimônio.
Assim, a forma de fazer justiça foi aprimorando com o passar dos tempos, não mais sendo admitidos os julgamentos arbitrários e subjetivos. Diante disso, com o fortalecimento do Estado, ocorreu-se o que se chama de evolução da justiça privada para a justiça pública, a qual tem como característica a imposição de seu poder de decisão sobre os particulares e a instituição do conceito de responsabilidade civil que hoje vigora.
1.2 Conceito
Com o desenvolvimento da civilização e, consequentemente, com a transgressão das regras de convívio, torna-se necessário a obtenção de instrumentos capazes de controlar a ordem social.
Fundada no regramento das condutas, a criação de normas jurídicas nasce como meio de coibição às ações contrárias à manutenção do equilíbrio social e como forma de restrição à liberdade de agir, ensejando ao infrator, em caso de descumprimento de tais normas, o ônus da reparação.
Humberto Theodoro Júnior (2011, p. 17-18) ensina que
Responsabilidade é a obrigação de alguém de responder pelas ações próprias ou de outrem [...] obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. [...] A responsabilidade, portanto, é a sanção do inadimplemento da obrigação. Em outros termos, o obrigado deve e seu patrimônio responde.
É nesse sentido que surge o instituto da responsabilidade civil, o qual pode ser classificado como uma obrigação imposta com o intuito de incumbir uma pessoa a reparar o dano causado à outra.
Gagliano e Pamplona Filho (2012, p.45-46) afirmam que:
A palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda a raiz latina de spondeo, formula através da qual se vinculava no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.
Além disso, para os referidos doutrinadores, a obrigação de reparar tem respaldo principal com a “proibição de ofender”, ou seja, deve-se punir todo aquele que, infringindo as regras, cause lesão aos interesses por si tutelados.
Nesse sentido, o artigo 186 do Código Civil vigente em nosso país busca coibir de forma expressa tais danos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Portanto, analisando o mencionado artigo, percebe-se que o preceito contempla a responsabilidade civil aquiliana, ou seja, aquela fundada na culpa.
Por esta razão, para a apuração da responsabilidade civil, além da verificação do dano e a comprovação da relação causa e efeito entre este e a conduta ilícita, exige-se, igualmente, a apuração da culpa do agente. Sendo assim, não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade.
Nesse sentido, dispõe Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 19):
Responsabilidade exprime idéia de restauração de equilíbrio, de contraprestação de reparação de dano [...] Coloca-se, assim, responsável na situação de quem, por ter violado determinada norma, vê-se exposto às consequências não desejadas decorrentes de sua conduta dolosa, podendo ser compelido a restaurar o status quo ante.
Percebe-se, assim, que toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fator social, o problema da responsabilidade. Ressalta o autor a função restauradora da responsabilidade, ou seja, ela devolve o equilíbrio moral e patrimonial violado pelo autor do dano.
Entendimento corroborado por Gagliano e Pamplona Filho (212, p. 53), através das seguintes palavras:
A responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.
Assim, tem-se como responsabilidade civil a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva) (DINIZ, 2003).
Verifica-se que, nas conceituações referentes à responsabilidade, permanecem presentes alguns requisitos para a configuração do dever de indenizar, quais sejam: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e a culpa (VENOSA, 2003).
Há, entretanto, casos em que o elemento culpa não é necessário para a caracterização da responsabilidade. Essa excepcionalidade decorre do surgimento da corrente objetivista, na qual houve a desvinculação do poder de reparação do dano da ideia de culpa, com o intuito de impor ao agente o dever de ressarcimento do prejuízo causado, mesmo que isento dela.
Ocorre que, apesar dessa exceção, mesmo sem a ocorrência de dolo ou culpa por parte do agente, necessário se faz a relação de causalidade entre a ação e o dano, haja vista que, independente do tipo de responsabilidade, sem a prova do nexo causal não haverá o dever de indenizar.
Nesse sentido, conforme leciona Tartuce (2011, p. 419-420), o nexo de causalidade constitui-se como:
[...] o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, constituindo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém [...] Pode-se imaginar o nexo de causalidade tal qual um cano virtual, que liga os elementos da conduta e do dano [...] a responsabilidade civil, mesmo objetiva, não pode existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta do agente. Se houver dano sem que a sua causa esteja relacionada com o comportamento do suposto infrator, inexiste relação de causalidade, não havendo obrigação de indenizar.
Desse modo, a ligação do nexo ao resultado danoso e ao agente infrator é indispensável para que possa haver a constatação da responsabilidade jurídica. Sem ele, não existe a obrigação de indenizar.
Assim, acrescenta Gonçalves (2012, p. 54): “Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.”
A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa determinante para o surgimento do resultado dano.
1.3 Aspectos e natureza jurídica
Impõe-se necessária a classificação da responsabilidade civil quanto à sua natureza jurídica. Assim, tem-se que a responsabilidade civil pode ser contratual e extracontratual ou aquiliana.
A responsabilidade civil contratual ocorre pelo descumprimento de um dever fixado mediante um contrato realizado pelas partes envolvidas, ou seja, há a violação de norma contratual anteriormente fixada pelas partes.
Nesse sentido, expõe Cavalieri Filho (2012, p. 17):
Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado estiver previsto no contrato. A norma convencional já define os comportamentos dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos [...] Haverá por seu turno responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica.
No que concerne à responsabilidade civil extracontratual, também conhecida como aquiliana, não há vínculo contratual entre o agente e a vítima, e sim vínculo legal, uma vez que ocorre violação a uma norma jurídica, por força da atuação ilícita do agente.
Ademais, importante referir que uma das contribuições da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, foi a incorporação do elemento culpa à responsabilidade civil, expurgando-se o objetivismo do direito primitivo, conceitos esses que serão analisados posteriormente. (PAULO FASSIO apud ALVINO LIMA, 2005, p. 7).
Assim, na concepção apresentada por Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 62):
Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a vinculação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém. Justamente por essa circunstância é que, na responsabilidade civil aquiliana, a culpa deve ser sempre provada pela vítima, enquanto na responsabilidade contratual, ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o onus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou seu ocorreu alguma causa excludente do elo de causalidade.
Desse modo, podem-se verificar três diferenças básicas entre as duas figuras de responsabilidade civil, a primeira delas encontra-se na necessária preexistência de uma relação jurídica que vincula as partes; a segunda dispõe acerca do ônus da prova quanto à culpa; e a terceira diferença refere-se à capacidade.
Quanto ao ônus da prova, na responsabilidade contratual o credor está obrigado a comprovar, apenas, que a prestação contratual não foi cumprida. Contudo, na responsabilidade extracontratual, o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato ocorreu por culpa do réu.
Outrossim, quanto ao terceiro elemento diferenciador, ou seja, a capacidade do agente causador do dano, na responsabilidade contratual há limitação, uma vez que, para a realização de um contrato jurídico válido, o mesmo tem de ser celebrado por pessoas dotadas de capacidade, conforme dispõe o art. 166 do Código Civil de 20021. Já na responsabilidade extracontratual, o elemento capacidade civil não é exigido, uma vez que os responsáveis legais pelos menores e incapazes respondem civilmente pelos danos que, por ventura, advierem dos atos desses. È o que assevera o art. 932 do Código Civil2.
1.4 Teorias da responsabilidade civil
A responsabilidade civil classifica-se como subjetiva ou objetiva. A primeira teoria dispõe que a configuração da responsabilidade do causador do dano dar-se-á apenas com a comprovação de ter ele agido com dolo ou culpa. A segunda teoria entende ser a obrigação de reparar o dano independente do elemento culpa ou dolo.
1.4.1 Teoria da responsabilidade subjetiva
1
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; 2
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Diz-se subjetiva a responsabilidade baseada no elemento culpa, sendo que somente caracterizará a responsabilidade do agente se ficar comprovado que este agiu com dolo ou culpa, sendo a prova da sua ocorrência pressuposto necessário para a indenização do dano.
A teoria da responsabilidade subjetiva, também conhecida como teoria clássica, teve início com a insatisfação do sistema de responsabilidade civil vigente em Roma, o qual aplicava, como forma de indenização pelo dano ocasionado, a imposição de tarifa fixa ou invariável, o que privilegiava o infrator, permitindo inúmeras práticas abusivas, inclusive a de sujeitar aquele que tivesse causado o prejuízo involuntariamente à mesma situação de quem intencionalmente houvesse gerado o dano(SENISE LISBOA, 2012, p. 21-22).
Por esta razão, consoante menciona o autor, e numa tentativa de corrigir as imperfeições existentes, um plebiscito popular originou a lex Aquilia de damno, que finalmente introduziu a culpa como elemento da responsabilidade civil, tendo sido ela a teoria escolhida como regra pelo Código Civil brasileiro, o que pôde ser verificado com o artigo 159 do Código Civil de 1916 e, atualmente, com o artigo 186 do Código Civil de 2002.
Assim, reza Gonçalves (2012, p. 48):
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.
Há, portanto, interesse na verificação de como o comportamento do agente contribuiu para a caracterização do dano e para a realização do prejuízo sofrido pela vítima. Ocorre que essa contribuição pode advir da culpa do lesante, do lesado, ou, até mesmo, de ambos os agentes, devendo, por conseguinte, a teoria subjetiva, aplicar de forma proporcional à contribuição de cada um, o ônus da recomposição.
Desse modo, Cavalieri Filho (2012, p. 19) destaca o conjunto de pressupostos da responsabilidade subjetiva:
Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade.
O primeiro elemento (dano) vem a ser a “lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 82). No que se refere ao segundo elemento (culpa), os referidos autores o conceituam como sendo: “inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito.”
Quanto ao nexo de causalidade, o qual se entende por ser elo etiológico, que une a conduta do agente ao dano, na teoria da responsabilização subjetiva, diferentemente do que ocorre na teoria objetiva, verifica-se que o mesmo está interligado ao conceito de culpa.
Em suma, na responsabilidade civil subjetiva, esses três elementos podem ser claramente verificados no já mencionado artigo 186 do Código Civil, o qual considera ato ilícito aquele provocado por ação ou omissão voluntária, negligência e imprudência.
Entretanto, impõe-se necessário mencionar que existem eventos que eximem o agente de culpabilidade, ensejando a improcedência de eventual ação indenizatória contra ele proposta.
Para Cavalieri Filho (2012, p. 19-20):
Registre-se, por derradeiro, que nem sempre haverá coincidência entre dano e ilicitude. Nem todo o ato danoso é ilícito, assim como nem todo ato ilícito é danoso. Por isso a obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem [...] O art. 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico, isto é, não está sob censura da lei. São causas de exclusão da ilicitude [...] De acordo com o citado dispositivo, não constituem ato ilícito os praticados no exercício regular de um direito, em legítima defesa ou sem estado de necessidade.
Ainda, com relação à responsabilidade subjetiva, há outro instituto importante. Conforme visto nos tópicos anteriores, a teoria da responsabilidade civil foi evoluindo com o
passar dos anos até atingir à esfera atual. Um dos passos dessa trajetória foi a multiplicação da presunção de culpa.
Pouco a pouco, a doutrina e a jurisprudência foram ampliando as possibilidades de responsabilização mediante o afastamento da rigidez probatória da culpa.. Nesse sentido, surge então, a teoria da responsabilidade subjetiva com culpa presumida. Trata-se de responsabilidade civil exposta na sistemática do Código Civil em vigor, ou seja, a responsabilidade objetiva (COSTA, 2009).
A presunção relativa de culpa constituiu passo inicial para chegar-se ao que hoje entendemos por responsabilidade objetiva. Sendo assim, o instituto da responsabilidade subjetiva com culpa presumida, com o intuito de não deixar desamparada a vítima, foi utilizado como parâmetro para o desenvolvimento do novo sistema de responsabilização fundada no risco. A esta nova espécie de responsabilidade fundada no risco, convencionou-se chamar responsabilidade objetiva, a qual será estudada a seguir.
1.4.2 Teoria da responsabilidade objetiva
Conforme visto no tópico acima, a responsabilidade subjetiva é baseada na culpa do agente, sendo imprescindível sua comprovação para a caracterização da obrigação indenizatória.
Todavia, há determinadas situações em que a obrigação de reparar o dano independe do elemento culpa. É o caso da teoria objetiva. A ocorrência do dano e do nexo de causalidade já caracteriza a responsabilidade civil do agente, presumindo, portanto, a culpa.
Essa teoria, consoante menciona Lisboa (2012, p. 21), já era aplicada dentre os povos da Antiguidade, mais especificadamente no direito romano, sendo mais tarde substituída pela responsabilização subjetiva em razão das falhas ocorridas com a forma de retribuição do dano pela imposição de penas pecuniárias.
Ocorre que, com o surgimento dos tempos modernos e a expansão da área de incidência da responsabilidade civil, ocorreu uma reformulação da teoria da responsabilidade civil, conforme concepção apresentada por Diniz (2003, p. 11):
A insuficiência da culpa para coibir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo na ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos [...], em razão do aumento dos perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro do processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a idéia de que todo o risco deve ser garantido, visando à proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo o dano deve ter um responsável, a noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando-se com a simples causação externa, bastando a prova de que o vento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado .
Assim, foi disseminando-se aos poucos, no ordenamento jurídico, a ideia da culpa presumida, e, por essa razão, sob a égide do Código Civil de 1916, o tema era encarado como responsabilidade subjetiva com culpa presumida, cuja prova da culpa foi cada vez mais afastada, resultando na teoria da responsabilidade objetiva. Assim, hipóteses anteriormente tratadas como de responsabilidade subjetiva com culpa presumida foram convertidas, após o Código Civil em vigor, em responsabilidade objetiva.
No entanto, reza Lisboa (2012, p. 21), que essa teoria representou um avanço substancial, pois, mesmo diante da resistência inicial da doutrina francesa e germânica à responsabilidade sem culpa, ela acabou demonstrando-se como a mais adequada para os fins de reparação de danos às vítimas dos acidentes de trabalho e de transportes.
Contudo, salienta-se que não ocorreu a substituição da responsabilidade subjetiva pela nova teoria, apenas a adaptação às hipóteses em que a aplicação da responsabilidade subjetiva produziria verdadeiras injustiças. Esta se permaneceu como regra, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, nos casos e limites previstos em leis especiais.
Ademais, o obreiro Prux (1998, p. 72) aponta que:
Não há como subestimar a relevância, e mesmo o efetivo valor da teoria da culpa, o que, inclusive, lhe atribui a condição até hoje mantida, de mais importante elemento condicionador da responsabilidade civil, mas é certo que, especialmente da virada do século passado para o atual, ela já não imperou absoluta, pois as condições sociais levaram à adoção de teorias mais apropriadas à solução dos problemas surgidos da nova realidade que se instaurou no mundo. Tantas eram as situações que a teoria da culpa na resolvia satisfatoriamente, que, [...] a ela estava reservado o mais intenso dos ataques doutrinários que se registra na história da evolução de um instituto jurídico.
Dessa forma, pode-se dizer que a teoria objetiva se fez presente em diversos casos, convivendo com a regra geral da teoria subjetiva. Conforme apontado acima, mesmo durante a vigência do Código Civil de 1916, já se vislumbrava a possibilidade de existência de uma responsabilidade civil sem culpa. O art. 1529 trazia previsão expressa na hipótese de queda ou lançamento de objetos de edifícios.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, em face da evidente desproporção entre as partes de uma relação de consumo, bem como da vulnerabilidade dos consumidores, fez-se necessária a intervenção estatal para equilibrar as relações de consumo. E, foi neste contexto, que a Constituição Federal de 1988 determinou, nos termos do art. 5°, XXXII e do art. 170, V, a defesa do consumidor como um dos princípios de justiça social.
Após, na busca desta defesa do consumidor, foi promulgada, em 1990, a Lei 8.078, chamada de Código de Defesa do Consumidor, o qual adotou a responsabilidade civil objetiva como regra geral a ser aplicada nas relações consumeristas.
Nesse sentido, considera-se a teoria da responsabilidade objetiva como teoria do risco, uma vez que, para esta, toda a pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de ocasionar dano para outrem, sendo imposta a obrigação de reparação, mesmo que sua conduta seja isenta de culpa.
Assim, conforme dispõe Gonçalves (2012, p. 48):
Esta teoria, dita objetiva, ou de risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por nexo de causalidade, independentemente de culpa (...) Esta pode ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar.
Entretanto, conforme aludido no tópico acima, em que pese à irrelevância da ocorrência de dolo ou culpa, necessário se faz, ainda que na teoria da responsabilidade objetiva, a relação de causalidade entre a ação e o dano. Portanto, na responsabilidade objetiva, o nexo de causalidade é comprovado com a conduta, bem como com a previsão legal de responsabilização ou pela atividade de risco.
A aplicação da teoria objetiva compreende a adequação do direito ao fato social, sem a análise conservadora da imputabilidade subjetiva, objetivando evitar as injustiças cometidas com a teoria anterior.
Nesse sentido, menciona o artigo 927 do Código Civil:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Percebe-se, assim, que o novo Código Civil consagrou expressamente a teoria do risco, admitindo a responsabilização objetiva em dois momentos: nos casos especificados em lei e quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Assim, pode-se dizer que a ampliação das hipóteses de responsabilidade objetiva, de uma forma geral, contribui para a formação de um sistema de responsabilização mais solidário e distributivo, porque adequado às relações de massa e comprometido com a equitativa distribuição dos riscos da vida contemporânea, de modo atender os princípios constitucionais que devem nortear o Direito.
Nesse sentido, conforme expõe Prux (1998, p. 74-75):
O Século XX trouxe, então, a consolidação da teoria do risco como forma aceitável e, em alguns casos, absolutamente necessária para regular certas situações surgidas do tipo de vida social que a humanidade adotou. A prática veio, primeiramente, firmar a ideia da necessidade de reparação do dano, e, posteriormente, alentar novamente o antigo princípio de que quem aufere o ganho tem que assumir o risco. [...] A expansão e os reflexos dessa área do direito são tais, que se pode notar que quanto mais evoluída é uma sociedade, mais ela faz uso da responsabilização civil para prover de justiça os cidadãos injustamente prejudicados.
Da mesma ideia, compartilha Bruno Miragem (2010, p. 427): “A teoria do risco, neste sentido, surge para resolver questões que a teoria da culpa, em face da complexidade da vida moderna não tem o condão de fazê-lo, seja pela dificuldade ou mesmo pela inconveniência do dever de reparação da vítima de um dano.”
Em suma, nas observações levantadas nessa etapa inicial, ressaltou-se a importância e abrangência de um assunto que, apesar de ter iniciado nas primeiras civilizações da história humana, funda-se em uma das discussões mais atuais e pertinentes. Assim, integrantes do leque de espécies da responsabilidade civil, será analisado, no capítulo seguinte, especificamente, a responsabilidade civil dos profissionais liberais.
Conforme visto no capítulo anterior, o tema da responsabilidade civil passou por várias transformações históricas. Juntamente com este cenário evolutivo, verificou-se mudanças na forma de aplicação da responsabilidade civil em determinados casos concretos.
Por esta razão, neste capítulo será abrangida a responsabilidade civil na seara das atividades dos profissionais liberais, os quais, por estarem incluídos como prestadores de serviços, são regulados pelo dispositivo do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, tomando por base o artigo 14, §4º do Código mencionado acima, verifica-se que, como regra, a obrigação assumida pelos profissionais liberais frente aos seus pacientes é de meio, ensejando, portanto, a responsabilidade subjetiva.
2.1. Conceito de profissional liberal
Inicialmente, cumpre destacar o conceito de profissional liberal para, posteriormente, realizar o estudo sob o aspecto da responsabilidade civil relacionada com a atuação desses profissionais na prestação de serviços.
A expressão “liberal” foi instituída a fim de marcar a libertação dos trabalhadores das chamadas “corporações de ofícios”, criando, assim, uma nova concepção para o trabalhador que passou a possuir total autonomia no exercício de sua profissão, livre de qualquer vinculação hierárquica.
Assim, consoante aduz CAVALIERI FILHO (p. 540, 2012):
Profissional liberal, como o próprio nome indica, é aquele que exerce uma profissão livremente, com autonomia, sem subordinação. Em outras palavras, presta serviço pessoalmente, por conta própria, independentemente do grau de escolaridade. Não só o médico, o advogado, o engenheiro, o psicólogo, o dentista, etc. podem ser profissionais liberais, mas também, o sapateiro, o carpinteiro, o marceneiro, o eletricista, o pintor, a costureira, desde que prestem com autonomia e sem subordinação – enfim, por conta própria.
Logo, a atividade desses profissionais é exercida pessoalmente, mediante a realização de um contrato intuitu personae, ou seja, ocorre a contratação em razão das características pessoais e relevantes do profissional, e, somente por este, deve ser executado.
A prestação de serviço realizada pelo profissional liberal é, de regra, de caráter personalíssimo, isolada, ausente de subordinação com o tomador do serviço ou com terceira pessoa. Realiza atividade vinculada ao conhecimento técnico e especializado deste fornecedor, inclusive como formação específica. Assim, a garantia de segurança e adequação do serviço prestado vinculam-se ao seu desempenho pessoal, ou seja, com sua atuação diligente, prudente e de acordo com os conhecimentos técnicos que deva possuir. (BRUNO MIRAGEM, 2010)
Sabe-se que, simultaneamente com a sociedade capitalista, cresceu também a busca incessante por produtos e serviços, tanto pela necessidade destes, quanto pela simples satisfação pessoal.
Com isso, as demandas no Judiciário, nas quais os prejudicados pela ocorrência de danos decorrentes de serviços realizados buscam a responsabilização dos profissionais liberais, aumentaram significativamente. Sendo assim, coube ao Poder Judiciário decidir acerca da responsabilidade desses profissionais por eventuais lesões ou defeitos ocasionados na prestação do serviço.
Entretanto, apesar de corriqueiro o assunto, divergem os juristas a respeito, e, destarte, discutem se a prestação de serviços por profissionais liberais é tida como uma obrigação de resultado ou como uma obrigação de meio e, portanto, se estes respondem objetiva ou subjetivamente pelos danos causados.
Nesse sentido, asseveraOtavio Luiz Rodrigues Júnior (2011):
A responsabilidade civil dos profissionais liberais é um tema tormentoso na doutrina e nos pretórios em decorrência dos surpreendentes e inéditos desenvolvimentos que esse início de século oferece quanto à consciência de cada pessoa sobre seus próprios direitos e do segmento econômico da prestação de serviços, este cada vez mais sofisticado e complexo.
Por esta razão, cumpre-se realizar a análise e discussão das questões apontadas, o que será realizado nos próximos tópicos.
Juntamente com o surgimento da sociedade capitalista, foi crescente a busca constante por produtos e pela prestação de serviços, o que, consequentemente, resultou na prática da típica relação de consumo, bem como na violação dos direitos do consumidor.
Assim, na visão de Walter Xavier da Cunha Filho:
Nossa sociedade atual, denominada globalizada vem influenciando as praticas comerciais, sem o devido amparo ao consumidor. A mercantilização de produtos e serviços em um Estado capitalista, resulta grande preocupação, pois os objetivos de lucros e resultados, ensejam desastres irreparáveis na seara do direito do consumidor.
Por essa razão e a fim de proteger os atos emanados da relação de consumo, nosso legislador constituinte, assegurando no rol dos direitos fundamentais (artigo 5º, inciso XXXII da Constituição Federal3), determinou que o Estado promovesse a defesa do consumidor.
Acerca do assunto, expõe CAVALIERI FILHO (p. 512; 2012):
Antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, os riscos do consumo corriam por conta do consumidor. Falava-se até na aventura do consumo, porque consumir, em muitos casos, era realmente uma aventura. O fornecedor limitava-se a fazer a chamada oferta inocente, e o consumidor, se quisesse, que assumisse os riscos dos produtos consumidos não havia legislação eficiente para proteger os consumidores contra os riscos do consumo.
Este dispositivo, por sua vez, foi promulgado em 11 de setembro de 1990, sobre a Lei nº 8.078/90, trazendo a regulamentação de diversas áreas da relação de consumo e elucidando a quem o dispositivo era aplicado.
Nesse sentido, se caracteriza relação de consumo, sempre que pessoa física ou jurídica, em caráter profissional e, precipuamente, com intuito de ganho, forneça produtos ou serviços à pessoa física ou jurídica que seja destinatário final dos mesmos (PRUX, 1998, p. 119):
Sendo assim, Bruno Miragem (p. 135, 2010), ao complementar o que dispõe o artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor4, conceitua fornecedor como sendo:
3
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
[...] se por consumidor tem-se aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, como fornecedor observa-se quem oferece os produtos e serviços no mercado de consumo. [...] Destaca-se a amplitude da definição legal. O legislador não distingue a natureza, regime jurídico ou nacionalidade do fornecedor. [...] Neste sentido é correto indicar que são fornecedores, para os efeitos do CDC, todos os membros da cadeia de fornecimento, o que será relevante ao definir-se a extensão de seus deveres jurídicos, sobretudo, em matéria de responsabilidade civil.
Nesse sentido, tendo em vista a definição acima, os profissionais liberais são considerados fornecedores, e, como tais, mantêm uma relação contratual, uma vez que esta decorre de uma convenção entre as partes, conceito este visto no primeiro capítulo. Por esta razão, o dispositivo regulador de suas atividades é o Código de Defesa do Consumidor, o qual é também aplicado ao profissional médico.
Corroborando o entendimento acima, ao discutir o tema, ensina Silvio Rodrigues (p. 254; 2002) que,
O Código de Defesa do Consumidor regula todas as relações contratuais entre a pessoa que adquire um produto e um serviço como destinatário final (art. 2º) e um fornecedor, que é todo aquele que fornece um produto ou um serviço mediante remuneração. Ora entre o cirurgião e o paciente se estabelece um contrato tácito em que o cirurgião se propõe a realizar cirurgia na pessoa do paciente, mediante remuneração, e se obriga a usar toda a sua habilidade para alcançar o resultado almejado. Trata-se de um contrato de prestação de serviço, pois esse contrato, na linguagem daquele código é toda a atividade fornecida no mercado mediante remuneração (art. 3º, § 2º).
Contudo, cumpre salientar que a atividade dos profissionais liberais enquanto fornecedores não está contida apenas em um diploma legal, ou seja, este tipo de atividade é regulada, em caráter geral, pelo contido na Constituição Federal, obtendo, todavia, regulamentação fundamental no diploma legal, que é o Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, conforme determina PRUX (1998, p.174):
4 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial; § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista;
Respeitados os princípios constitucionais, é no Código de Proteção e Defesa do Consumidor que se deve buscar a norma a ser aplicada sempre que a questão for relativa à responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. Deve-se atentar, porém, que o Código de Defesa do Consumidor não revogou todas as demais normas possíveis de aplicação para esses casos. Assim, naquilo que não contrariar a Constituição (pela hierarquia) e o Código de Defesa do Consumidor (que, pela especificidade, prevalece o caso de conflito de normas), aplicam-se supletivamente as disposições contidas no Código Civil (especialmente sua parte contratual e das obrigações) [...]
No mesmo sentido, CAVALIERI FILHO (p. 517, 2012) afirma que,
aplica-se o CDC sempre que estivermos em face de uma relação de consumo, qualquer que seja a área do Direito onde ela vier a ocorrer. E relação de consumo é a relação jurídica contratual ou extracontratual, que tem num pólo o fornecedor de produtos e serviços e no outro o consumidor; é aquela realizada entre o fornecedor e o consumidor, tendo por objeto a circulação de produtos e serviços. Havendo circulação de produtos e serviços entre o consumidor e o fornecedor, teremos relação de consumo regulada pelo Código de Defesa do Consumidor.
Todavia, apesar da maioria das relações jurídicas entre o médico e o paciente ser de natureza contratual, há casos em que a relação decorre da natureza extracontratual ou aquiliana, cuja origem não seja o contrato, bem como o dever de indenizar não seja decorrente de inadimplemento contratual, e sim, de ato ilícito.
Em 2004, Souza (2004) já afirmava:
Tudo isto porque a relação médico-paciente se constitui em uma relação contratual. Raras vezes é extracontratual, como em determinados casos de emergências médicas em que o paciente esteja inconsciente ou lhe falte capacidade jurídica para se autodeterminar.
Ocorre que, analisando o dispositivo do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que, em seu artigo 14, § 4º, é mencionado acerca da responsabilidade desses profissionais, corroborando a afirmação de que a relação entre médico e paciente é realizada mediante a formalização de um contrato de prestação de serviço.
Ademais, importante salientar que se depreende desse regulamento o estabelecimento de dois tipos de responsabilidade civil: pelo fato e pelo vício dos produtos ou dos serviços.
[...] responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço, também denominada responsabilidade por acidentes de consumo [...] consiste no efeito de imputação ao fornecedor, de sua responsabilização em razão dos danos causados em razão de defeito na concepção ou fornecimento de produto ou serviço, determinando seu dever de indenizar pela violação do dever geral de segurança inerente a sua atuação no mercado de consumo [...] decorre da violação de um dever de segurança, ou seja, quando o produto ou serviço não oferece a segurança que o consumidor deveria legitimamente esperar. Já a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço decorre da violação de um dever de adequação, qual seja, o dever dos fornecedores de oferecer produtos ou serviços no mercado de consumo que sirvam aos fins que legitimamente deles se esperam.
Por essa razão, tendo em vista que a responsabilidade civil imputada ao profissional liberal advém de falhas na prestação de seu serviço, a responsabilidade é considerada como fato do serviço.
Assim, dispõe Walter Xavier da Cunha Filho ao citar Fábio Zabot Holthausen:
O Código de Defesa do Consumidor estabelece dois tipos de responsabilidade pelos danos causados aos consumidores, uma mais gravosa e outra de menor potencial ofensivo. Trata-se da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, respectivamente. Em ambas as responsabilidades o dano ao consumidor é ocasionado por um problema no produto e ou serviço. Temos, no problema, o surgimento do vício e do defeito. Assim, a origem de ambos é comum, qual seja, o próprio problema. Sua ocorrência se dá sempre que não há conformidade, ou seja, o resultado é diverso do esperado.
Nesse sentido, a identificação da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou do serviço não prescinde da localização no caso, da existência do defeito, como característica elementar da violação do dever de segurança. Observe-se que o fornecedor responde por todos os riscos da atividade de fornecimento de produtos ou serviços, mas apenas em relação aquelas nas quais resta demonstrada a existência de um defeito, espécie mencionada nos artigos 12 e 14 do CDC (BRUNO MIRAGEM, 2010).
Igualmente, frise-se que as atividades dos profissionais como prestadores de serviços estão inseridas no rol de atividades com risco adquirido, ou seja, tornam-se perigosas apenas com a ocorrência de algum defeito na sua realização. Portanto, sem o defeito, não apresentariam riscos ao consumidor.
Sendo assim, pode-se dizer, num primeiro momento, que os profissionais da área médica não respondem pelos riscos inerentes à sua atividade, bem como não serão responsabilizados civilmente por danos causados aos seus pacientes em decorrência do
insucesso do tratamento, uma vez que só podem ser responsabilizados pelo defeito na prestação do serviço.
Feita a análise da relação entre médico e paciente, no próximo tópico será abordado os tipos de obrigações existentes e de que forma elas interferem na prestação de serviço por parte dos profissionais liberais.
2.2 Obrigações de meio e de resultado
No âmbito do direito civil, encontra-se o ramo das obrigações, as quais, segundo TARTUCE (p. 265, 2011), podem ser conceituadas como sendo:
Relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste em uma prestação situada no âmbito dos direito pessoais, positiva ou negativa. Havendo o descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor.
É sabido que, conforme demonstrado no capítulo anterior, nos primórdios da sociedade, a teoria subjetiva da responsabilidade civil foi preponderantemente adotada. Ocorre que, com o advento dos tempos modernos, em especial, com a revolução industrial, a matéria foi perdendo a característica da subjetividade, surgindo uma nova concepção, até então, não aplicada, ou seja, a responsabilidade civil objetiva.
Fazendo referência ao assunto, a obra de Prux (1998, p. 72) nos ensina que:
[...] com o abalo da teoria da culpa, realizou-se uma das mais importantes revoluções da teoria jurídica. O surgimento e a aceitação gradual da teoria do risco têm sua importância medida pelas milhares de situações que ela protege na vida moderna. Aos poucos, a doutrina foi, em certos casos, se afastando da responsabilidade dita subjetiva, aquela fundada unicamente na culpa, para aproximar-se da teoria objetiva, considerada a mais consentânea com os efeitos práticos que se espera do instituto.
Assim, impuseram-se modificações no âmbito das relações obrigacionais com o intuito de delimitar a responsabilização na reparação dos danos causados. Para isso, no que concerne ao conteúdo, criaram-se novos conceitos de obrigações: de meio e de resultado.
O assunto tem relevante importância no que diz respeito à matéria da responsabilidade civil, sobretudo quando discutida no âmbito dos serviços prestados pelos profissionais liberais.
A obrigação de meio infere que o devedor, neste caso, o profissional liberal, deverá cumprir a prestação do serviço de forma prudente e diligente, sem, contudo, comprometer-se a obter o resultado esperado pelo credor. Entretanto, assume o credor, ou, no caso, o consumidor que está recebendo os serviços prestados pelo profissional, o risco de não obter o resultado.
Exige-se que o prestador do serviço atue com certo grau de diligência a fim de que o resultado colimado pelo consumidor seja atingido. Todavia, o resultado é componente estranho à obrigação de meio, trazendo para o profissional liberal, a irresponsabilidade pela frustração da perspectiva do consumidor, ainda que a ele não lhe seja favorável.
Nesse sentido, elucida Silvio Rodrigues (p. 248; 2002):
Com efeito, quando o cliente toma os serviços profissionais de um médico, este apenas se obriga a tratar o doente com zelo, diligência e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profissão e arte, não se obrigando, portanto, a curar o doente [...] Para que a responsabilidade do médico emerja, mister se faz que o doente ou seus herdeiros demonstrem que o resultado funesto por ele experimentado derivou de negligência ou imprudência do profissional.
Por outro lado, tem-se, na obrigação de resultado, o comprometimento por parte do prestador do serviço em obter o resultado visado pelo consumidor e, em caso de não atingir o fim esperado, demonstrar a inexistência ou a exclusão de sua responsabilidade.
Com relação ao assunto, DINIZ (2003, p.158) afirma que,
[...] essa obrigação requer um resultado útil ao credor, o seu inadimplemento é suficiente para determinar a responsabilidade do devedor, já que basta que o resultado não seja atingido para que o credor seja indenizado pelo obrigado, que só se isentará de responsabilidade se provar que não agiu culposamente.
Por essa razão, em caso de não ser alcançado o resultado desejado pelo consumidor, haverá a inadimplência do contrato, dependendo, a efetivação do contrato, portanto, da produção do resultado colimado.
Ademais, cumpre salientar que, nos casos em que a obrigação assumida é de resultado, o profissional responde com presunção antecipada de culpa, sendo sua responsabilidade, perante o serviço prestado, objetiva.
Desse modo, Neri Tadeu Camara Souza (2002) assevera que:
A obrigação de meio é aquela em que aquele que é contratado não se compromete com um objetivo específico – determinado. Obriga-se o contratado a utilizar no cumprimento da obrigação que tem com o contratante toda a sua diligência e prudência, de acordo com as técnicas usuais, naquele momento, para o procedimento pelo qual se comprometeu. A obrigação de resultado é, pelo contrário, aquela em que há um compromisso do contratado com um resultado específico – determinado. Compromete-se o contratado a atingir um objetivo delimitado – um resultado certo - para satisfazer o que se obrigou com o contratante. Quando não atinge este resultado pré-determinado presume-se que o contratado agiu com culpa. – há presunção de culpa. Quando se tratar de obrigações de meio o ônus da prova cabe ao que acusa (o que é a regra geral em nosso ordenamento jurídico). Nas situações em que tratar-se de obrigações de resultado, devido à presunção de culpa, há inversão do ônus da prova, cabendo provar a inverdade do que lhe é imputado ao acusado.
Assim, tem-se como regra para as obrigações assumidas pelos médicos em decorrência dos contratos firmados com seus pacientes, bem como pelos demais profissionais liberais, a obrigação de meio, uma vez que além de possuírem o dever de atuar com as mais adequadas técnicas disponíveis para aquela ocasião, não garantem o resultado de seu desempenho.
De igual modo, é o que afirma Prux (1998, p. 202):
[...] ao médico, por exemplo, não seria possível garantir a vida e a saúde do paciente; nem poderia o advogado assegurar um certo resultado em uma sentença que será prolatada por um juiz. Os resultados desses serviços estariam sempre na dependência de fatores alheios ao empenho e à competência do profissional, de modo que uma completa garantia de perfeição do resultado do serviço estaria fora de seu esforço e de sua própria vontade.
Entretanto, possuem casos em que a obrigação assumida pelos profissionais liberais ao prestarem serviços está sendo considerada de resultado, como será visto no próximo capítulo.
A responsabilidade civil relaciona-se à ideia de punição, restituição ou ressarcimento, conceitos estes já discutidos no primeiro capítulo. Contudo, cumpre, neste momento, estabelecer o tipo de responsabilidade ao qual se enquadra a conduta do profissional médico quando aquela acarreta danos ao paciente.
Ao estabelecer acerca da responsabilidade civil, o artigo 186 do Código Civil de 2002 apontou como regra a teoria subjetiva. Contudo, o artigo 927 do mesmo dispositivo legal dispôs que a responsabilidade civil independe do elemento culpa:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nesse sentido, o artigo, a fim de regular os efeitos jurídicos decorrentes de ato ilícito, impôs o dever de reparação do dano causado, tendo, na primeira hipótese, como pressuposto, a culpa. Todavia, também previu, sem seu parágrafo único, a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade civil sem a comprovação de culpa.
Assim, a responsabilidade objetiva, a qual não necessita da comprovação da culpa para a responsabilização do agente, será a regra no caso em que a causa petendi resulte de atividade cuja natureza ofereça risco ao direito de alguém.
Desse modo, é compreensível, numa análise superficial, supor que, em razão de ser característica da atividade do médico a implicação de riscos para outrem, a responsabilidade civil do médico estaria regulada pelo artigo 927 do CC.
Todavia, as atividades que normalmente potencializariam riscos a outrem, em regra, já se encontram subordinadas a regramento específico, em face da particular natureza dessas atividades, da maneira singular com que elas interagem com e no mundo das relações jurídicas. Cite-se como exemplo as atividades relativas às relações de consumo que atuam na prestação de serviços ou no fornecimento de produtos, as quais se encontram regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a responsabilidade objetiva como regra, ou seja, independente da existência de culpa (FRANCO, 2011).
Por essa razão, caso fosse aplicado o artigo em comento (art. 927, do CC), a situação seria de bis in idem, bem como violaria a regra de que lei genérica posterior não revoga lei especial anterior. Ou seja, o novo Código Civil foi introduzido no ordenamento jurídico no ano de 2002, sendo que o Código de Defesa do Consumidor foi criado em 1990.
Ademais, consoante referido no tópico anterior, os profissionais liberais são considerados prestadores de serviço, e, atuando nesta qualidade, são regidos pela disciplina do Código de Defesa do Consumidor, o qual adota a teoria da responsabilidade objetiva.
Ocorre que, embora o seu sistema tenha aderido essa teoria, o regulamento abriu exceção em face dos profissionais liberais, prevendo em seu artigo 14, § 4º:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos [...] § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Assim, verifica-se que o artigo 14, § 4, do referido dispositivo ataca a respeito da responsabilidade civil dos profissionais liberais, prevendo a verificação da culpa como pressuposto, pode-se afirmar que a responsabilidade civil do médico é subjetiva.
Nas palavras de Otávio Augusto N. de Melo Franco (2002):
E nesta última regra também estão submetidos - e portanto protegidos - os profissionais liberais, sobretudo os médicos, que no mais das vezes exercem atividade (serviço) de inerente risco a terceiros, e em relação aos quais o CDC, lei especial, prevê, como exceção à regra, a responsabilidade subjetiva (art. 14, parágrafo 4º, CDC), e assim permanecerá após o 11 de janeiro, seja pela cogente aplicação do critério da especialidade, que se sobrepõe ao critério cronológico, seja como homenagem ao bom senso jurídico, mediante interpretação razoável da lei e sem terrorismo -ou trocadilho- aos profissionais liberais.
Logo, o profissional somente pode ser responsabilizado quando, culposamente, não age de forma diligente, respeitando um dever de cuidado objetivamente devido. Deve, portanto, indenizar aquele que, submetido a tratamento médico, venha, por causa deste e por culpa do profissional, a sofrer um prejuízo, seja de ordem patrimonial ou não patrimonial.
