GRANDE DO SUL
SINARA FERNANDA KOCHENBORGER
O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO
Ijuí (RS) 2017
SINARA FERNANDA KOCHENBORGER
O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Maristela Gheller Heidemann
Ijuí (RS) 2017
Dedico este trabalho à minha irmã que conseguiu com cinco anos entender os motivos de toda a minha ausência e me apoiar nos momentos de estudo “mesmo contra vontade”.
AGRADECIMENTOS
Ao meu pai e minha mãe, que sempre estiveram presentes ao meu lado em todos os momentos, principalmente neste último semestre, onde enfrentei alguns problemas, porém como sempre, “seguraram a barra”, isso tudo é por vocês!
À minha irmã, por ser esse doce de criança, por ter que entender como é o ônus da vida adulta antes do tempo. Agradeço-lhes e prometo-lhes que quando chegar a tua hora, terás uma incentivadora muito presente e que nunca lhe faltará nada.
À minha orientadora, Maristela Gheller Heidemann, pessoa dotada de qualidades especiais, com quem eu tive o prazer de conviver, tanto em sala de aula, quanto no decorrer da Monografia, sempre atenciosa e embora sua agenda lotada nunca me deixou na mão ou com dúvidas.
Ao meu namorado que com toda calma e tranquilidade entendeu os meus momentos de ausência, tristeza e estresse. Obrigada por ser o equilíbrio da minha vida e essa pessoa tão pura, especial e dedicada que és.
À banca avaliadora, acredito que o sucesso vem com o medo, a tensão e a insegurança de dar errado e de não ter êxito, porém trago a certeza de que quando se está nas mãos das pessoas certas, não há o que temer e sim agradecer por observações, contemplações e muito aprendizado.
“Sonhos determinam o que você quer. Ações determinam o que você conquista.” Aldo Novais
O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo pesquisar o controle do Poder Judiciário nos atos administrativos, a fim de analisar os sistemas de controle sobre a Administração Pública, a qual deve exercer suas atividades sempre baseada na legalidade, moralidade e boa-fé por intermédio de seus agentes públicos, os quais em inúmeras vezes agem de forma prejudicial ao ato administrativo, perfazendo-se atos falhos devido a algum vício ou desvio de finalidade, desvirtuando assim a real finalidade do ato administrativo. Desta forma, no presente estudo avalia-se com ênfase os meios que o Judiciário pode se valer e sua atuação tanto nos atos administrativos vinculados quando nos discricionários, estudando os remédios processuais constitucionais utilizados no controle jurisdicional dos atos, analisados por intermédio da doutrina e da legislação atual. Também, neste sentido, visa abordar sobre até que ponto o Poder Judiciário pode intervir nos atos administrativos sem ferir o princípio constitucional da Separação dos Poderes, tendo em vista que o ordenamento jurídico transfere ao Judiciário várias ações e atividades. Assim, têm-se a importância do conhecimento sobre a prerrogativa constitucional de buscar que um ato administrativo seja “perfeito” para que cumpra sua finalidade no ordenamento jurídico, sem nenhum tipo de vício, alcançando a sua destinação institucional. Nesta linha, analisa-se o mérito administrativo, o qual está diretamente ligado à margem de escolha que o administrador possui para decidir conforme a oportunidade e a conveniência do ato administrativo. Com o intuito de tornar cristalino o tema, a presente monografia inicia de forma bastante conceitual, analisando o ato administrativo na íntegra, para posteriormente ser analisado o controle Judicial do ato administrativo em espécie, chegando à conclusão de que todos os atos administrativos podem ser controlados pelo Poder Judiciário, porém no que tange ao mérito dos atos, naqueles chamados de discricionários, não há possibilidade de análise pelo referido Poder, visto que o mérito está diretamente ligado à liberdade administrativa.
Palavras-Chave: Administração Pública. Atos Administrativos. Controle pelo Poder Judiciário. Discricionariedade Administrativa. Meios de Controle.
The present work of completion of course aims to research the control of judicial power in administrative acts in order to analyze the control systems on the public administration, which must exercise its activities always based on legality, morality and Good faith through its public servants, which in countless times act harmful to the Administrative act, by performing flawed acts due to some addiction or deviation of purpose, thereby distorting the actual purpose of the administrative act. In this way, in this study, it was evaluated with emphasis on the means that the judiciary may be worth and its performance in both administrative acts linked when in discretionary, studying the constitutional procedural remedies used in judicial control of acts, Analysed through the doctrine and current legislation. In this sense, it is aimed at addressing the extent to which judicial powers can intervene in administrative acts without injuring the constitutional principle of separation of powers, with a view that the legal arrangements transfers to judicial various actions and activities. Thus, the importance of knowledge on the constitutional prerogative to seek that an administrative act is "perfect" to fulfill its purpose in the legal order, without any kind of addiction, reaching its institutional destination. In this line, the administrative merit was analyzed, which is directly linked to the margin of choice the administrator has to decide as the opportunity and the convenience of the Administrative Act. With the intention of making the topic clear, this monograph starts in a fairly conceptual way, analyzing the administrative act in full, to subsequently analyze the Judicial control of the administrative act in kind, reaching the conclusion that all acts Administrative authorities can be controlled by the judiciary, but on the merit of acts, in those called discretionary, there is no possibility of analysis by the said power, since the merit is directly linked to administrative freedom.
Keywords: Public administration. Administrative Acts. Control by the Judiciary. Administrative Discretionary. Means of Control.
INTRODUÇÃO ... 9
1 O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 11
1.1 Atos Administrativos ... 12
1.2 Definição e Modalidades de Controle ... 26
1.2.1 As modalidades de controle conforme a origem ... 28
1.2.2 As modalidades de controle quanto ao órgão que a exerce ... 31
2 O CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO ... 36
2.1 Tripartição de poderes ... 36
2.2 Noções gerais do controle judicial nos atos administrativos ... 38
2.3 Controle do Poder Judiciário nos atos administrativos ... 40
2.4 Meios de Controle Judicial ... 44
CONCLUSÃO ... 52
INTRODUÇÃO
A Administração Pública deve de forma primordial preocupar-se com a coletividade e as necessidade dos administrados. Desta forma, há a prerrogativa de que pratique, por intermédio de seus agentes, todos os atos administrativos que lhes forem pertinentes de maneira regular e sem vícios, objetivando acima de tudo o interesse público. Porém, para que isto ocorra de forma efetiva, têm-se a necessidade de um Poder que seja capaz de controlar todos os atos, sejam eles vinculados ou discricionários, sem ferir o Princípio da Separação de Poderes e a discricionariedade administrativa.
Levando em consideração que a Administração Pública age de acordo com a lei, há sobre os atos administrativos a presunção de veracidade e de legitimidade, portanto, os atos administrativos de forma absoluta possuem amparo legal. Porém há momentos em que alguns atos administrativos, os denominados discricionários, possuem certa margem de liberdade por parte do administrador, onde atua de forma subjetiva no tocante ao mérito administrativo, avaliando qual a melhor forma de alcançar o interesse coletivo.
Nesta linha, há de salientar que em qualquer tipo de organização têm-se a imperiosa necessidade de controle, e levando em consideração que se vive diante de um Estado Democrático de Direito, a legislação constitucional trouxe meios para o efetivo desempenho satisfatório dos atos realizados pela Administração Pública.
Há, portanto, no Poder Judiciário, a forma mais franca de que seja garantido e realizado de forma eficaz os meios de controle, visando anular e retirar do ordenamento jurídico atos falhos, que possam trazer prejuízos à coletividade. Desta forma, é de extrema importância o tema abordado, pois mesmo que os atos realizados pela Administração Pública sejam dotados de legalidade e que de forma efetiva atendam a vontade estrita da lei, há uma certa ressalva
para se verificar a competência do Poder Judiciário em analisa-los, visto que nem todos são passíveis de intervenção em sua totalidade.
Nesse sentido, com o intuito de elucidar as questões sobre o tema, para a produção deste trabalho foram utilizados os principais doutrinadores do Direito Administrativo, que trazem ricas discussões sobre o tema, revelando assim de que maneira a Administração Pública é supervisionada em seus atos, demonstrando a importância do estudo do controle dos atos por intermédio do Poder Judiciário.
O presente estudo foi desenvolvido em dois capítulos, sendo que no primeiro capítulo aborda o conceito de ato administrativo, seus requisitos e atributos. Ainda, após adentrar no assunto do controle da administração pública, também analisa a definição do vocábulo controle, suas modalidades, origens e também quanto aos órgãos que podem exercê-lo, visto que, mesmo sendo o objeto da presente monografia, há de esclarecer que não existe em nosso ordenamento pátrio somente o controle do Poder Judiciário, mas também o controle pelo executivo e legislativo.
O segundo capítulo aborda o principal ponto da monografia, o controle judicial dos atos administrativos. Neste, inicialmente faz-se uma abordagem específica sobre a Tripartição dos Poderes, para evidenciar como é exercido o controle pelo Poder Judiciário, tanto nos atos vinculados quanto nos atos discricionários, para poder verificar até onde este órgão poderá chegar com sua fiscalização, para que sejam respeitadas as premissas de respeito à coletividade e garantia de atuação correta da administração, ou seja, cumprindo na íntegra as funções administrativas que visam atender de forma satisfatória o interesse público, sem adentrar na competência do próprio administrador e tampouco ferir os ditames e princípios constitucionais.
1 O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Partindo do pressuposto de que a Administração Pública deve agir com legitimidade em todas as suas manifestações, tendo como objetivo principal a concretização das leis e que o Estado possui funções administrativas desempenhadas por diversos órgãos, tornou-se necessário alguns mecanismos para que pudesse ocorrer o controle dos atos realizados, visando o interesse da sociedade, em atenção ao interesse público.
Desta forma, sendo encarregada de exercer funções de extrema importância para a coletividade, a Administração Pública atua como um conjunto de instrumentos que estão estruturados administrativamente no Estado, os quais são desempenhados por agentes públicos, ou seja, seres humanos atuando como elemento principal para concretização dos atos administrativos, sendo, portanto, passíveis de falhas e incompatibilidades, razões pelas quais devem ser controlados.
Em virtude do condicionamento da Administração Pública às prerrogativas legais do Estado Democrático de Direito, no que diz respeito à legislação constitucional, a Constituição trouxe mecanismos de controle para o efetivo desempenho dos atos na Administração Pública, transferindo aos poderes tanto executivo, quanto legislativo e judicial, formas de exercer controle, para que a conclusão dos atos administrativos ocorra de acordo com a finalidade proposta e posteriormente satisfaça de forma integral o interesse coletivo.
Assim, observando que a Administração Pública corresponde a um conjunto de normas e funções que visam organizar o Estado, devem ser observados os princípios norteadores elencados no art. 37 da Constituição Federal, quais sejam: legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência, dentre outros que não se encontram explícitos, como por exemplo Supremacia do Interesse Público, Indisponibilidade do Interesse Público, finalidade pública e motivação, para que todos os atos sejam concluídos sem nenhum tipo de vício e reconhecidos como eficazes.
Na missão de bem controlar os atos administrativos, avulta em impotência, em lugar de controles meramente formalistas, cortejá-los com a totalidade do sistema constitucional do Direito Administrativo em sua dimensão de rede hierarquizada de princípios, normas e valores, não vigiando apenas a observância quanto a legalidade estrita de outrora. Assim, a própria noção de controle, excessivamente limitada a juízos de mera conformação às regras,
haverá de experimentar dignificação e realce em termos de efetividade, máxime na tarefa de outorgar concretização aos princípios superiores estatuídos na Constituição. Em outras palavras, o critério decisivo para estimar uma adequada atuação controladora reside justamente, no zelo pela íntegra dos princípios regentes da Administração Pública, sobretudo quando se mostrar justificável a preponderância episódica de um, sem exclusão ou supressão reciproca dos demais. (FREITAS, 1997, p. 19)
Feitas essas primeiras considerações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo avaliar os Atos Administrativos de forma conceitual, ou seja, analisa o conceito, requisitos e atributos, para posteriormente estudar quais as modalidades de controles que podem ocorrer diante dos atos da Administração Pública, tanto conforme a origem, quanto ao órgão que o exerce, a fim de possibilitar, no segundo capítulo, uma abordagem específica sobre o controle exercido pelo Poder Judiciário, bem como os meios de controle em espécie.
1.1 Atos administrativos
É importante, antes de buscar um conceito para o ato administrativo, uma análise acerca dos atos e fatos jurídicos, conforme estabelecido pelo direito privado, ou seja, todas as ocorrências, naturais ou humanas, nas quais o direito adjudica acepção e que também vinculam consequências jurídicas. Conforme Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015, p. 479):
[...] a) fatos jurídicos em sentido estrito: são eventos da natureza – ou seja, acontecimentos que não decorrem diretamente de manifestação de vontade humana – dos quais resultam consequências jurídicas. Exemplos são a passagem do tempo, o nascimento, a morte, uma inundação que ocasione destruição de bens etc.;
b) atos jurídicos: são qualquer manifestação unilateral humana voluntária que tenha finalidade imediata (direta) de produzir determinada alteração no mundo jurídico.
Consoante mencionado, os atos administrativos emolduram-se na categoria dos atos jurídicos. Logo, são analisados como manifestações unilaterais de vontade, sendo o que os especifica no âmbito do gênero de atos jurídicos, é o fato de serem manifestações da administração pública.
É imperioso considerar que a vontade no ato administrativo é distinta no que tange aos atos jurídicos de direito privado, tendo em vista que é uma manifestação de vontade autônoma, já o ato administrativo é uma manifestação de vontade funcional.
Por ser o ato administrativo manifestação de vontade em que o direito vincula efeitos, estes podem ser diferentes e variantes, ou seja, podem acontecer conforme a vontade do sujeito, como pode se dar em desvinculação ao seu propósito.
Para que haja ato administrativo faz-se necessário vontade, diferentemente do sentido do Direito Privado, ou seja, quando se trata de ato administrativo, deve-se evitar a manifestação da vontade do ser humano, pois este atua como órgão público, desta forma, o anseio que há no ato administrativo deve ser a vontade da administração, quer dizer, deve haver essa conexão entre a vontade do órgão e a concretização das intenções estatais. (JUSTEN FILHO, 2011). Nas palavras de Marçal Justen Filho (2011, p. 354):
O regime de direito público visa, em grande parte, a impedir que a vontade do ser humano, que atua como órgão público, seja orientada à satisfação de conveniências individuais antes do que à produção de resultados satisfatórios para a comunidade. Para fins de direito administrativo, a vontade do ser humano (ou de um conjunto de seres humanos) é imputada ao ente administrativo. Portanto, alude-se à “vontade da Administração Pública” numa acepção jurídica. É o direito que transforma a vontade humana em vontade da pessoa jurídica. Mas essa vontade é prestigiada não como manifestação de um ser autônomo, titular de dignidade insuprimível. A vontade do indivíduo que exercita função pública é legitimada pelo direito como instrumento necessário ao desempenho das funções públicas e nos limites em que tal sejam realizados.
Diante dessas prerrogativas o autor, estabelece o seguinte conceito de ato administrativo: “O ato administrativo aperfeiçoa-se por meio de uma vontade objetivamente vinculada à satisfação das necessidades coletivas, e não como processo psicológico de satisfação de um interesse individual.” (JUSTEN FILHO, 2011, p. 352).
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 187-188), ao definir ato administrativo devem ser considerados alguns dados:
[...] 1. ele constitui declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes; é preferível falar em declaração do que em manifestação, porque aquela compreende sempre uma exteorização do pensamento, quanto a manifestação pode não ser exteorizada; o próprio silêncio pode significar
manifestação de vontade e produzir efeito jurídico, sem que corresponde a um ato administrativo; falando-se em Estado, abrangem-se tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que também podem editar atos administrativos;
2. sujeita-se a regime jurídico administrativo, pois a Administração aparece com todas as prerrogativas e restrições próprias do poder público; com isso, afastam-se os atos de direito privado praticados pelo Estado;
3. produz efeitos jurídicos imediatos; com isso, distingue-se o ato administrativo da lei e afasta-se de seu conceito o regulamento que, quanto ao conteúdo, é ato normativo, mais semelhante à lei; e afastam-se também os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os atos enunciativos;
4. é sempre passível de controle judicial.
Desta forma, com estes elementos, Di Pietro (2002, p. 188) define ato administrativo “[...] Como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 380), o conceito de Ato Administrativo é a:
[...] declaração do Estado (ou e quem lhe faça as vezes – como por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
Também o conceito de ato administrativo pode ocorrer com elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, se acrescentarmos apenas a finalidade pública, conforme o conceito de Hely Lopes Meirelles (2010, p. 153):
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
Nota-se que há algumas diferenças entre as apreciações dos autores, as quais advêm de não haver uma consideração legal sobre o conceito de ato administrativo. Por isso, os doutrinadores, procuram cultivar a própria ideia do que é ato administrativo por intermédio dos pressupostos e características essenciais de um ato realizado pela Administração Pública.
A análise dos requisitos de um ato administrativo é de extrema relevância no presente estudo, inclusive para que se possa abordar, no próximo capítulo, de que forma é realizado o controle judicial.
Existem divergências doutrinárias acerca dos requisitos relacionados ao ato administrativo, bem como da nomenclatura utilizada, em que alguns doutrinadores denominam de “elementos”, enquanto outros “requisitos” ou “aspectos”.
Em suma, com base na Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), os doutrinadores costumam apontar cinco “requisitos” ou “elementos” dos atos administrativos, quais sejam: Competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Meirelles (2010) segue a posição da Lei mencionada, concordando, que são cinco os elementos do ato administrativo, contudo, Di Pietro (2002) entende que os cinco elementos são: finalidade, forma, motivo objeto e “sujeito”, pois além deste ser competente deve ser capaz para a prática do ato.
Levando em consideração a divisão da Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965) ser cristalina, tratará este estudo como requisitos do ato administrativo os elencados no seu Art. 2º (BRASIL, 1965, grifo nosso):
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Em consonância com o exposto, há a divisão apresentada por Di Pietro (2002, p. 194, grifo da autora):
É a orientação aqui adotada e que está consagrada no direito positivo brasileiro a partir da Lei nº 4.717, de 29-6-65 (Lei da ação popular), cujo artigo 2º, ao indicar os atos nulos, menciona os cinco elementos dos atos administrativos: competência, forma, objeto, motivo e finalidade. Apenas com relação à competência é preferível fazer referência ao sujeito, já que a competência é apenas um dos atributos que ele deve ter para validade do ato; além de competente, deve ser capaz, nos termos do Código Civil.
Os requisitos devem ser estimados como de validade dos atos, pois o ato que descumprir a um deles será anulado, ou seja, ato administrativo que esteja em desacordo com o que a lei estabelece para cada requisito, será considerado ato nulo. É importante a analogia das especificidades de cada um deles.
Pode ser definido como competência o poder legal adjudicado ao agente público para a atuação das pertinências de seu cargo.
De acordo com o que aduz Di Pietro, (2002. p. 195, grifo da autora):
[...] competência tem que ser considerada nesses três aspectos; em relação as pessoas jurídicas políticas, a distribuição de competência consta da Constituição Federal; em relação aos órgãos e servidores, encontra-se nas leis. Pode-se, portanto, definir competência como o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo.
Na mesma linha, a doutrinadora ainda explica que deve ser nomeado “sujeito” e não “competência”, tendo em vista que “Sujeito” é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato” e aduz também que “No direito administrativo não basta a capacidade; é necessário também que o sujeito tenha competência”. (DI PIETRO, 2002, p. 195, grifo da autora). Competência também pode ser definida da seguinte forma:
Podemos definir competência como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho especifico das atribuições de seu cargo. A doutrina também se refere, por vezes, ao elemento de competência, simplesmente, como “sujeito”. Somente a lei pode estabelecer competências
administrativas; por essa razão, seja qual for a natureza do ato administrativo – vinculado ou discricionário – o seu elemento de competência é sempre vinculado. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 506).
De acordo com a citação anterior, é possível afirmar que a doutrina, além dos professores Alexandrino e Paulo (2015), é unânime no tocante a identificação ou não da discricionariedade no requisito, ou seja, em relação a competência, o ato será sempre vinculado. Em outras palavras, o ato só poderá ser praticado por aquele agente público que for competente, portanto, que estiver autorizado por lei.
Nesse sentido, Meirelles (2010, p. 155), apresenta seu entendimento sobre a impossibilidade de modificação discricionária da competência:
A competência administrativa, sendo um requisito de origem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração. Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei.
Na competência, há alguns aspectos em relação a pessoa jurídica que deve ser averiguada levando em consideração o órgão administrativo, observado a estrutura organizacional da Administração Pública, de acordo com a legislação que divide as competências dos referidos órgãos. Por fim, deve ser observada a competência no que diz respeito aos agentes públicos, que é a lei que vai lhes adjudicar as atribuições.
Finalidade é o interesse público do ato, ou seja é o resultado almejado quando da prática do ato.
Em subordinação ao princípio da impessoalidade, acompanhado da moralidade, o agente público não pode agir visando interesses particulares, seja para beneficiar-se ou beneficiar a terceiros.
“A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma normativa, ainda que ambas colidem fins públicos.” (MEIRELLES, 2010, p. 156).
Na mesma linha Di Pietro (2002, p. 201), afirma que:
Finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (aquisição, transformação ou extinção de direitos) a finalidade é o efeito mediato. [...] Pode- se falar em fim ou finalidade em dois sentidos diferentes: 1. Em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público; nesse sentido, se diz que o ato administrativo que ter sempre finalidade pública; 2. em sentido restrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei; nesse sentido, se diz que a finalidade do ato administrativo é sempre a que decorre explícita ou implicitamente da lei.
Deve haver a caracterização de motivo e finalidade, quais podem ser simplesmente entendidos no momento em que o ato administrativo é estimado como uma etapa em um processo de causa e efeito.
Também é possível identificar nos atos administrativos:
[...] a) uma finalidade geral ou mediata, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfação do interesse público.
b) uma finalidade específica, imediata, que é o objetivo direto, o resultado específico a ser alcançado, previsto na lei, e que deve determinar a prática do ato. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 512).
Ou seja, o ato administrativo é “causa”, uma vez que gera decorrências jurídicas. E o motivo é a causa do ato administrativo; já a finalidade é o resultado por ele esperada. Dessa forma, o motivo é o que vem antes o ato, e a finalidade é o que se pretende com aquele.
A forma é o requisito em que se exterioriza o ato administrativo. É mais um componente essencial à validade do ato. Se não existe forma, não existe ato. Quando a lei deixar o agente público com certa margem de atuação, a forma não é vinculada, porém, do contrário, deve ser concretizada conforme a lei estabelecer.
Di Pietro (2002, p. 199, grifo da autora), menciona duas concepções de forma como elemento do ato administrativo:
[...]1. uma concepção restrita, que considera forma como a exteriorização do ato, ou seja, o modo pelo qual a declaração se exteoriza; nesse sentido, fala-se que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução etc,;
2. uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato.
Outrossim, de acordo com os entendimentos de Alexandrino e Paulo (2015, p. 513) “Todo ato administrativo é, em princípio, formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é a escrita (no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal), a forma é sempre e obrigatoriamente escrita.”
Os doutrinadores tradicionais costumavam considerar a forma dos atos como sempre vinculados a lei, porém recentemente o tema é controverso, vejamos.
Apesar dos autores como o Prof. Hely Lopes Meirelles prelecionarem que a forma é elemento sempre vinculado nos atos administrativos, pensamos que, hoje essa afirmativa deve, no máximo, ser considerada uma regra geral. Com efeito, além de existirem administrativistas importantes para os quais a forma pode ser elemento vinculado ou discricionário, deve-se atentar para o que dispõe o art. 22 da Lei 9.784/1999. O referido dispositivo legal estatui em seu caput, literalmente, que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir” (embora o § 1.º do mesmo art. 22 estabeleça que tais atos devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável). A nosso ver, o assunto deve ser assim tratado: a) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que consiste mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritivos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e a ampla defesa; b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará a sua nulidade. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 513, grifo nosso).
Na mesma linha, nas palavras de Meirelles (2010, p. 156, grifo nosso):
O revestimento exteorizador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podemos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato é regra, no Direito Público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrasteado com a lei e aferido, frequentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade.
Dito isto, entende-se que, eventualmente a lei poderá prever mais de uma forma para praticar o mesmo ato, então como regra, deve haver a vinculação quanto ao requisito “forma”, mas admite-se, como exceção, a discricionariedade.
Todos os atos administrativos apresentam como objeto a criação, pode-se dizer que é o próprio conteúdo material do ato, e também o efeito jurídico a ser adquirido posteriormente com a concretização do ato.
Objeto ou conteúdo é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Sendo o ato administrativo espécie de gênero ato jurídico, ele só existe quando produz efeito jurídico, ou seja, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. Esse efeito jurídico é objeto ou conteúdo do ato. Para identificar-se esse elemento, basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe. [...] Como no direito privado, o objeto deve ser lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatário, os efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral (em consonância com os padrões comuns de comportamento, aceitos como corretos, justos, éticos). (DI PIETRO, 2002. p. 198, grifo da autora).
Ao estudar os atos administrativos, Meirelles (2010, p. 158), pôde afirmar que esses atos “tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se como o conteúdo do ato [...].”
Entretanto, constatou-se certa divergência, uma vez que Bandeira de Mello (2008, p. 388, grifo nosso e do autor), diferente dos outros autores, distingue o objeto do conteúdo do ato administrativo:
Conteúdo – normalmente designado objeto, por muitos doutrinadores - é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem Jurídica. É, em suma, a própria medida que produz a alteração na ordem jurídica. Em última instância, é o próprio ato, em sua essência. Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ensejando a decretação de nulidade. Registre-se que, para a lisura do ato no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o ato por seu conteúdo não contraria a lei. É preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei. É que o princípio da legalidade do Direito Administrativo [...] Preferimos a expressão “conteúdo” à expressão do “objeto”, acolhendo o ensinamento de Zanobini, segundo quem o conteúdo dispõe sobre alguma coisa, que é, esta sim, o objeto do ato. Com efeito, quem decide, decide alguém coisa a respeito de outra
coisa. O conteúdo e o objeto seriam duas realidades completamente distintas.
No geral, faz-se necessário que o conteúdo do ato esteja de acordo com os contornos trazidos pelas normas de hierarquia, sendo que a invalidade se dará, quando o exposto no ato não seja compatível com os limites de conteúdo dos atos hierarquicamente superiores.
Em relação à discricionariedade e vinculação, pode-se afirmar que os doutrinadores consideram nos atos vinculados, um motivo apropriado em um só objeto e deve estar o conteúdo descrito em lei, sendo considerado como obrigatório.
Já nos atos em que há discricionariedade, há uma liberdade em relação ao motivo, e como consequência disto, há a uma margem de escolha quanto ao objeto, porém obviamente dentro das prerrogativas autorizadas pela legislação.
O último e importante requisito de validade dos atos administrativos, o motivo, traz a situação que de fato e de direito motiva e aprova a prática do ato administrativo.
Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato. (DI PIETRO, 2002, p. 202, grifo da autora).
Importante ressaltar, que quando a lei não traz um motivo para prática de determinado ato, ou, por exemplo, traz, porém de forma indefinida, pode o agente indicar o motivo, com atribuições e coerência conforme a legislação.
Pode-se denotar que os motivos que estiverem sido escolhidos pelo agente público em relação aos atos discricionários, determinam a sua validade, de acordo com a teoria dos motivos determinantes.
Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outas palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. (DI PIETRO, 2002, p. 203, grifo da autora).
Para Alexandrino e Paulo, (2015, p. 525) “A denominada teoria dos motivos determinantes consiste em, simplesmente explicar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial (portanto, controle de legalidade ou legitimidade).”
Para André Dias Fernandes (2014, p. 146):
“[...] a teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.”
A essa luz, a teoria dos motivos determinantes aplica-se assim aos atos discricionários como aos vinculados, e tanto aos atos em que a motivação é obrigatória como aos em que a motivação é facultativa.
Importante a ressalva que a doutrina em diversas vezes se refere a “causa” a fim de mencionar o requisito motivo. Nesta linha elucida o autor Meirelles (2010, p. 157), que “O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado a critério do administrador.”
Por fim, nas palavras de Bandeira de Mello (2008, p. 391), “Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato. Logo, é externo ao ato. Inclusivo o antecede.”
Pode-se entender que “motivo” é a conjetura fática e jurídica que dá causa ao ato, ou seja, é a averiguação de dispositivos legais e está ligado diretamente aos princípios, da transparência e da publicidade.
Os atributos podem ser entendidos como qualidades ou características dos atos administrativos, são elas que diferenciam dos atos privados, atuando como garantias que o ordenamento traz para viabilizar o exercício das funções da Administração Pública.
Enquanto os requisitos tratados anteriormente compõem categorias que devem ser ressaltadas para a sua adequada edição do ato administrativo, os atributos devem ser abrangidos como as características essenciais.
Os atributos que são necessários nos atos administrativos são descritos pela doutrina da seguinte forma: Presunção de legitimidade ou veracidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade.
A presunção de legitimidade ou veracidade atinge os atos de modo geral, ou seja, todos os atos devem ter essa característica e estará presente desde o surgimento do ato.
De acordo com a doutrina de Meirelles (2010, p. 162), qualquer que seja a sua categoria ou espécie, os atos administrativos “nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 CF).”
Ainda que muitas vezes sejam tratadas como expressões análogas, presunção de legitimidade e veracidade podem ser entendidas em casos diferentes, desta forma ilustra Di Pietro (2002, p. 189-190, grifo nosso):
A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. Diversos são os fundamentos que os autores indicam para justificar esse atributo ao ato administrativo: 1. o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição, os quais constituem garantia de observância da lei; 2. o fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado, de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de todos; 3. a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos administrativos, já que eles têm por fim atender o interesse público, sempre predominante sobre o particular; 4. o controle a que se sujeita o ato, quer pela própria administração, quer pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a legalidade. 5. A sujeição da Administração ao princípio da legalidade o que faz presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela.
Em suma, veracidade relaciona-se com o conteúdo do ato, que sempre se presumirá verdadeiro, já a legitimidade, presume-se que na criação, que a competência esteja correta. Portanto, os atos são, desta forma, verdadeiros quanto ao seu conteúdo e também legítimos, conforme sua competência, até que se prove o contrário.
Importante ressaltar que, no entanto, a presunção de legitimidade não evita, sendo usados os meios adequados, que sejam sustados os efeitos ou a execução do ato administrativo, ou seja, existem remédios para que o ato realizado em desacordo seja considerado inválido, sendo que o ônus da prova será sempre de quem alega.
A imperatividade, ao contrário do que ocorre com a presunção de veracidade e legitimidade, não é atributo de todos os atos administrativos e sim exclusivamente dos restritivos de direitos, ou seja, é nesse atributo que os atos se impõem a terceiros mesmo sem anuência destes.
A imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõe obrigações; quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (como na licença, autorização, permissão, admissão) ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo inexiste. (DI PIETRO, 2002, p. 191).
O referido atributo se dá a partir do poder extroverso do Estado, pois alcança os atos restritivos do direito, conforme já elucidado, ou seja, há uma força impositiva própria do Poder Público.
Alexandrino e Paulo (2015, p. 530), exemplificam essa prerrogativa da seguinte forma:
Como se depreende, não é um atributo presente em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que implicam obrigação para o administrado, ou que são a eles impostos, e devem ser por ele obedecidos, sem necessidade de seu consentimento, como é o caso dos atos punitivos de um modo geral (por exemplo, a imposição de uma multa por descumprimento de um contrato administrativo), incluídos os praticados no exercício do poder de polícia (por exemplo, apreensão e destruição de alimentos impróprios para consumo encontrados durante fiscalização em um restaurante). Por outro lado, os atos administrativos cuja prática é solicitada pelo administrado, em seu próprio interesse (desde que, também, atendem ao interesse público, tais como a obtenção de uma certidão ou de uma autorização de uso de bem público, não
têm como atributo a imperatividade, uma vez que evidentemente, não criam obrigações para ele, nem são a eles impostos.
Portanto, o atributo da imperatividade existe com o nascimento do ato administrativo, podendo ser considerado como uma forma indireta de coação, materializada no poder que a Administração Pública possui.
O atributo da autoexecutoriedade pode ser praticado pela administração sem ser necessário autorização judiciária, mas isso não quer dizer que posteriormente não haja um possível controle jurisdicional pelo Poder Judiciário, se a Administração Pública não realizar de ofício.
[...] A autoexecutoriedade jamais afasta a apreciação judicial do ato; apenas dispensa a administração de obter ordem judicial prévia para poder praticá-los. Aliás, nada impede que o particular destinatário do ato autoexecutório provoque até mesmo o seu controle judicial prévio. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015. p. 530).
Esse atributo, assim como a imperatividade, também não é presente em todos os atos administrativos, somente existindo quando a lei o prevê. Pode-se afirmar que em termos genéricos esse atributo é qualidade dos atos de atividades típicas da administração, quando atuante no Poder Público e também existe quando a administração precisar adotar um ato sem previsão em lei, com o objetivo de garantir a segurança da coletividade evitando um dano maior ao interesse público.
Transcreve Di Pietro (2002, p. 192):
No Direito Administrativo, a auto-executoriedade não existe, também, em todos os atos administrativos ela é só possível:
1. Quando expressamente prevista em lei. Em matéria de contrato, por exemplo, a Administração Pública dispõe de várias medidas autoexecutórias, como a retenção de caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato, a encampação etc.; também em matéria de polícia administrativa, a lei prevê medidas auto-executórias, como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir;
2. Quando se trata de medida urgente que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público; isso acontece no âmbito também da polícia administrativo, podendo-se citar, como exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião que pinha em risco a segurança de pessoas e coisas.
A importante observação sobre esse atributo é que a Administração pode autoexecutar as decisões que tomar, com seus próprios meios coercitivos, sem carecer de autorização do Poder Judiciário, porém não se pode confundir com a dispensa prévia, dos atos que contam com alguma restrição ao acesso do particular ao Judiciário, quando se tenha ameaça ou lesão a direito seu.
Por fim, a característica da tipicidade, segundo Di Pietro (2001, p. 193) “[...] é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados.”
A tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais; não existe nos contratos porque, com relação a eles, não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre de aceitação do particular; nada impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular. (DI PIETRO, 2002, p.193).
Decorre este atributo do princípio da legalidade, visando apartar a prática de atos inominados, desta forma, representando uma garantia, pois vincula o particular sem que haja previsão legal.
1.2 Definição e modalidades de controle
Conceitua-se o controle do Estado com ênfase em fundamentos diferentes, ou seja, em relação ao controle político; trata-se da necessidade de ocorrer equilíbrio entre os poderes executivo, legislativo e judiciário, tendo em vista o cuidado com o Princípio da Separação dos Poderes. De outra banda, quando se refere a controle administrativo, não há a ligação direta com as instituições políticas, pois atua em consideração às prerrogativas do Direito Administrativo.
Desta forma, o controle da Administração Pública é destinado à satisfação da coletividade em geral, visando que a prestação do serviço público ocorra de forma satisfativa, regular, viável e de forma compatível com a lei, atuando com legitimidade, obedecendo a finalidade de proporcionar, conservar, transferir, remodelar, desfazer, anunciar direitos e estabelecer obrigações, posteriormente observando todos os princípios estabelecidos no regime legítimo.
Quando se trata da Administração Pública em relação ao controle, surge a capacidade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade que desempenha em relação ao comportamento funcional de outro.
Conforme Di Pietro, (2002, p. 599):
O controle constitui poder-dever dos órgãos a que a lei atribui essa função, precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu. Ele abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes ou inoportunos. Com base nesses elementos, pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.
Alexandrino e Paulo (2015, p. 885, grifo nosso), conceituam o controle da Administração Pública da seguinte forma:
Pode-se conceituar controle administrativo como o conjunto de instrumentos que o ordenamento jurídico estabelece a fim de que a própria administração pública, os Poderes Judiciário e Legislativo, e ainda o povo, diretamente ou por meio de órgãos especializados, possam exercer o poder de fiscalização, orientação e revisão da atuação administrativa de todos os órgãos, entidades e agentes públicos, em todos os Poderes e níveis da federação.
Ainda, Matheus Carvalho (2017, p. 386) aduz que o controle deve ocorrer de forma a garantir a efetividade e a legitimidade no que diz respeito ao comportamento do Poder Público. “O controle é fundamental para dar legitimidade à atuação do poder público, garantindo a adequação das condutas dos agentes públicos às necessidades da sociedade, de forma a permitir uma maior eficiência na execução das atividades públicas.” (CARVALHO, 2017, p. 386)
A finalidade do controle é observar que a Administração Pública aja ao lado dos princípios elencados no ordenamento jurídico. A prerrogativa é que os agentes públicos atuem de forma fiel ao Art. 37 da Constituição Federal, que traz alguns exemplos desses princípios, quais sejam: legalidade, moralidade, publicidade, motivação, impessoalidade, dentre outros.
Assim, para cada ato realizado por qualquer um dos poderes, sejam discricionários ou vinculados, a conduta de quem o fizer, deverá ser legítima e em consonância com as prerrogativas constitucionais visando o bem comum da sociedade.
Por essa razão, a fim de atender o interesse da sociedade, existem várias formas de controle e diversas classificações, as quais serão abordadas em espécie no próximo tópico.
1.2.1 As modalidades de controle conforme a origem
A administração pública, direta e indireta, está sujeita ao controle interno e externo. O controle interno é o exercido dentro do próprio poder, sendo indispensável para a efetiva concretização da transparência da Administração Pública.
Nesta senda, Alexandrino e Paulo (2015, p. 885) tratam acerca do controle interno ao afirmarem que é:
[...] é aquele exercido dentro de um mesmo Poder, seja exercício no âmbito hierárquico, seja o exercício por meio de órgãos especializados, sem relação de hierarquia com o órgão controlado, ou ainda o controle que a administração direta exerce sobre a administração indireta de um mesmo poder. Assim, o controle que a chefia exerce, sobre os atos de seus subordinados dentro de um órgão público é classificado como controle interno.
Meirelles (2010, p. 599), discorre ainda, que:
A Constituição Federal de 1988 determina que os três Poderes de Estado mantenham sistema de controle interno de forma integrada. E mais, que os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade, dela deverão dar ciência ao Tribunal de Contas, sob pena de responsabilidade solidária (art. 74 e § 1º).
Exemplificam Alexandrino e Paulo, (2015, p. 886):
Sempre que um agente ou órgão do Poder Legislativo possuir atribuição de fiscalizar a prática de determinado ato administrativo praticado pelo mesmo Poder Legislativo estaremos diante de hipótese de controle interno.
Igualmente, quando órgãos ou agentes do Poder Judiciário verificam a legitimidade e a regularidade dos atos administrativos praticados pelo próprio Judiciário, a hipótese será de controle interno.
Por fim, Di Pietro (2002, p. 600), traz seu entendimento sobre a forma em que é realizado o controle interno.
[...] e o controle interno que cada Poder exercerá sobre seus próprios atos (arts. 70 e 74). Esse controle interno é feito, normalmente, pelo sistema de auditoria, que acompanha a execução o orçamento, verifica legalidade na aplicação do dinheiro público e auxilia o Tribunal de Contas no exercício de sua missão institucional.
Já o controle externo é aquele realizado por um Poder sobre os atos administrativos praticados em relação a outro Poder. É o controle exercido por órgãos alheios ao Poder Executivo. O controle externo pode ser exercido pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo. O controle jurisdicional envolve a apreciação de atos e até mesmo a omissão da Administração.
O controle externo desempenhado pelo Poder Legislativo ocorre em duas vertentes: o controle político, que é realizado pelas Casas Legislativas, e o controle técnico, que abrange a fiscalização da contabilidade, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional exercido com auxílio do Tribunal de Contas da União.
Portanto, é de fácil entendimento o aludido por Di Pietro (2002, p. 600), ao afirmar que “[...] a Constituição Federal, no capítulo concernente à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, prevê o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71).”
Para Meirelles (2002, p. 669-670), além de afirmar que o controle externo é realizado por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder, aduz também o que se entende por controle externo: um Poder ou órgão constitucional sobre as atividades administrativas de outro poder estranho para a Administração que foi responsável pelo ato controlado.
A título de exemplificação:
Diz-se externo o controle quando exercido por um Poder sobre os atos administrativos praticados por outro Poder.
a) A sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (CF, artl. 49, V);
b) a anulação de um ato do Poder Executivo por decisão judicial;
c) o julgamento anual, pelo Congresso Nacional, das contas prestadas pelo Presidente da República e a apreciação dos relatórios, por eles apresentados, sobre a execução dos planos de governo (CF, art. 49, IX);
d) a auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União sobre as despesas realizadas pelo Poder Executivo federal. (ALEXANDRINO; PAULO, 2015, p. 887).
Para Bandeira de Mello (2008, p. 930), “O controle externo compreende (I) o controle de parlamentar direto, (II) o controle exercido pelo Tribunal de Contas (órgão auxiliar do Legislativo nesta matéria) e (III) o controle jurisdicional.”
Igualmente, Alexandrino e Paulo (2015, p. 887) compactuam da ideia de que somente “[...] será controle externo o que um Poder exerce sobre a atuação de outro, reservando a expressão “controle interno” para todo e qualquer controle exercido no âmbito de um mesmo Poder, ainda que entre pessoas jurídicas distintas.”
Por fim, o controle popular ocorre em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que a Constituição contém prerrogativas que transferem a possibilidade de analisar as possíveis irregularidades dos atos administrativos, para possibilitar que os atos praticados não sejam lesivos à coletividade, facultando, desta forma, a qualquer cidadão interessado requisitar a revisão daqueles.
Nas palavras de Meirelles (2010, p. 700), “[...] A inexistência de lei específica sobre o assunto não impede o controle, que poderá ser feito através de meios processuais comuns, como o mandado de segurança e a ação popular.”
Alexandrino e Paulo (2015, p. 888), exemplificam o controle externo mencionando que:
[...] o art. 5.º, LXXIII, da Carta da República, estabelece que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Também o § 2.º do art. 74 da Constituição estatui que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contras da União.
Para exemplificar esta modalidade de controle, pode-se observar o previsto no Art. 31, § 3º, da Constituição Federal, como por exemplo, quando é determinando que as contas dos Municípios do Brasil, fiquem durante sessenta dias por ano, à disposição de qualquer cidadão e que posteriormente, o indivíduo que se sentir lesado, poderá questionar de acordo com os trâmites legais.
1.2.2 As modalidades de controle quanto ao órgão que a exerce
Quanto aos órgãos que podem exercer o controle da administração, é importante mencionar primordialmente o controle exercido pela administração pública sobre seus próprios atos e atividades, chamado de controle interno administrativo.
Di Pietro (2002, p. 600) assevera: “Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação.”
Para Meirelles (2010, p. 703):
Controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando a mate-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo quê é um controle de legalidade e de mérito. Sob ambos esses aspectos pode e deve operar-se o controle administrativo para que a atividade pública em geral se realize com legitimidade e eficiência, atingindo sua finalidade plena, que é a satisfação das necessidades coletivas e atendimento dos direitos individuais dos administrados. Daí por que o STF já sumulou que: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (Súmula 473).
Para Di Pietro (2002, p. 601, grifo da autora), “O controle sobre os órgãos da Administração Direta é um controle interno e decorre do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes.”
Concordam com a professora Maria Sylvia Di Pietro (2002), quando afirmam os autores Alexandrino e Paulo (2015, p. 896) que,
[...] controle administrativo é o controle interno, fundado no poder de autotutela, exercício pelo Poder Executivo e pelos órgãos administrativos dos Poderes Legislativos e Judiciário sobre sua própria atuação administrativa, tendo em vista aspectos de legalidade e de mérito administrativo (conveniência e oportunidade administrativas).
O poder da autotutela decorre dos princípios da Administração Pública, portanto, se a administração está sujeita à observância da legislação para satisfazer o interesse público, não há porque não controlar seus próprios atos.
Esse princípio possui muita relevância no ordenamento jurídico, como pode se observar nos Enunciados nº 346 (BRASIL, 1963) e 473 (BRASIL, 1969) da Súmula do Supremo Tribunal Federal – STF, quando anunciam que pode a Administração Pública “anular, corrigir, reformar, revogar seus próprios atos”, de ofício, para satisfazer o interesse público internamente sem recorrer aos outros poderes.
Súmula 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Desta forma, os principais objetivos deste controle são, a saber: a) a confirmação de que os atos cumpram a finalidade proposta e sejam regulares; b) corrigir os irregulares, ou quando forem considerados inconvenientes ou inoportunos retirá-los do âmbito jurídico; e c) alterar a parte do ato que esteja parcialmente inadequada para mantê-lo em vigência.
Em suma, o controle administrativo pelo próprio Poder Executivo ou outro órgão que o faça, é um controle de legalidade e de mérito, sempre interno, pois se realiza por órgãos que integram o mesmo poder que realizou o ato, podendo ocorrer de ofício ou instigado por intermédio de reclamações de modo geral.
Já o controle legislativo chamado também de controle parlamentar, por se um controle externo, somente se dá conforme os limites da Constituição Federal. Conforme Bandeira de Mello (2009, p. 930) “O controle externo compreende (I) o controle parlamentar direto, o
controle exercido pelo Tribunal de Contas (órgão auxiliar do Legislativo nesta matéria) e (III) o controle jurisdicional.”
O referido poder fala pelos cidadãos brasileiros, e, portanto, há a representatividade política, tendo em vista que edita leis consubstancializando a vontade popular. Então, cabe ao Poder Legislativo exercer controle sobre os atos de sua Administração.
Em suma, o Poder Legislativo opera no plano político e financeiro, obtendo como objetivo a fiscalização e a decisão sobre os atos da função administrativa dos outros poderes.
Para Di Pietro, (2002, p. 448):
O controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, uma vez que implica interferência de um Poder nas atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do Poder Executivo, as entidades da Administração indireta e o próprio Poder Judiciário, quando executa função administrativa. Não podem as legislações complementar ou ordinária e as Constituições estaduais prever outras modalidades de controle que não as constantes da Constituição Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes; o controle constitui exceção a esse princípio, não podendo ser ampliado fora do âmbito constitucional.
Na mesma linha observa-se Alexandrino e Paulo, (2015, p. 922, grifo dos autores):
O controle legislativo – por vezes chamado de controle parlamentar – pelo fato de ser um controle externo, somente pode ocorrer nas situações e nos limites diferentemente previstos no texto da Constituição Federal. As leis de qualquer ente federado, as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos municípios e do Distrito Federal não podem criar hipóteses ou estabelecer instrumentos de controle legislativo que não guardem simetria com a Carta da República. Caso o façam, serão inconstitucionais, por ofensa ao princípio da independência e harmonia dos Poderes.
Desta forma, no regime constitucional brasileiro, em relação à separação de funções, os Poderes não se confundem nem se subordinam, porém são harmônicos entre si, cada um realizando suas atribuições e desempenhando restritamente outra que porventura a Constituição lhe outorgue para uma possível cooperação entre os entes.
Dentro dessa técnica de precipuidade de funções e de harmonia e independência dos Poderes, cabe ao Executivo a realização das atividades
