Conforme anteriormente mencionado, o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário deve ocorrer com base na função constitucional de garantir a legalidade ou de constitucionalidade de todos os atos praticados no país.
Não haveria sentido a Administração Pública seguir às leis e princípios norteadores do Direito Administrativo, se não existir um órgão capaz de exercer controle de forma imparcial e visando a correção de vícios, este órgão é o Judiciário.
No que tange ao fundamento Constitucional do sistema de unidade de jurisdição, tem- se o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988) que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Assim, qualquer seja a lesão, poderá ser recorrida ao referido poder para avaliação.
Deste modo, há de mencionar que o controle por intermédio do Poder Judiciário traz em seu bojo a apuração da regularidade vinculada e até mesmo discricionária, porém não é possível que o referido poder tome o lugar daquele que obteve competência para discernir a oportunidade do ato administrativo, bem como a finalidade e demais decisões no tocante à discricionariedade do ato.
Mauro Roberto Gomes Mattos (2008, p. 13, grifo do autor), explica a discricionariedade da seguinte forma:
Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha, se faz por critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou de outro modo.
À vista disso, levando em consideração que o mérito administrativo é a margem de liberdade de atuação do agente da administração pública, pode-se afirmar que não deve haver a intervenção do Judiciário, ou seja, no que tange a verificação de que foram corretamente realizadas as escolhas sobre qual o ato reza, isto é, na discricionariedade administrativa, não há o que se falar em manifestação do Judiciário.
Diante dessas hipóteses a doutrina empregada também apresenta de forma uniforme. O autor Justen Filho (2011, p. 1128), estabelece em sua obra a seguinte compreensão:
O princípio da universalidade da jurisdição significa a possibilidade de ampla investigação sobre a atividade administrativa por parte do Judiciário o, respeitado os limites do mérito das escolhas exercitadas no exercício da competência discricionária.
O controle externo a cargo do Poder Judiciário obedece ao princípio dispositivo, o que significa a ausência de competência do próprio Judiciário, respeitados os limites do mérito das escolhas exercitadas no exercício de competência discricionária.
O exame do controle externo a cargo do Poder Judiciário envolve, bem por isso, o estudo dos instrumentos processuais por meio dos quais alguém pode promover o desencadeamento da atuação jurisdicional.
Na mesma linha aduzem Alexandrino e Paulo (2015, p. 950), que não haveria sentido o Juiz, na condição da profissão que exerce, entender o que realmente se faz necessário para a Administração Pública:
Deve-se repisar que não se admite a aferição do mérito administrativo pelo Poder Judiciário. Não faria sentido o juiz, órgão voltado à atividade jurisdicional, muitas vezes distante da realidade e das necessidades administrativas, substituir, pela sua, a ótica do administrador. Significa que, se fosse dado ao juiz decidir sobre a legitimidade da valoração de oportunidade e conveniência realizada pelo administrador na prática dos atos discricionários de sua competência, estaria esse juiz substituindo o administrador no exercício dessa atividade valorativa, vale dizer, substituindo a avaliação de conveniência e oportunidade realizada pelo administrador, que vivenciou a situação que ensejou a pratica do ato, que tem como mister exatamente o exercício de atividades administrativas, por uma avaliação de conveniência e oportunidade realizada por ele, juiz, evidentemente distanciado do cotidiano da administração pública.
Traz de forma robusta todo o exposto, Di Pietro, (2006. p. 711, grifo da autora):
O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 37). Quanto aos atos discricionários, sujeitam-se à apreciação judicial, desde que não se invadam os aspectos reservados à apreciação subjetiva da Administração Pública, conhecidos sob a denominação de mérito (oportunidade e conveniência). [...]
Por sua vez, assim preconiza Bandeira de Mello (1983, p. 8, grifo nosso):
Assim, a relação que se instaura entre a lei e a atividade administrativa é uma relação de dependência e subordinação muito mais estrita do que o vínculo que perpassa entre a lei e os particulares. Enquanto estes podem fazer tudo que não lhes seja proibido por lei, a Administração só pode fazer o que lhe seja, de antemão, permitido pela lei. Mais que o simples princípio da não-contradição, vigora, ainda, o princípio da conformidade. Ocorre, entretanto, que entre a abstrata previsão da lei e a concreta efetivação de seu comando, para o atingimento das finalidades por ela consagradas, ocorrerá um intervalo que é preenchido pela conduta administrativa. É através dela que o Estado promove a ligação entre o projeto e a realização, entre o abstrato e o concreto, entre o plano ideal e o real. Por isso, como bem o afirmou Afonso Rodrigues Queiró: "A atividade da Administração é uma atividade de subsunção dos fatos da vida real às categorias legais. "16 A lei pode descrever com absoluto rigor e precisão as situações fáticas perante as quais seja obrigatório um único, determinado e específico comportamento administrativo. [...] Então, trata-se de firmar a premissa teórica de que não é necessariamente invasão da discricionariedade a apreciação, pelo juiz, sobre a procedência de um comportamento administrativo (comissivo ou omissivo)
nos casos em que a lei confere à Administração possibilidade de agir ou não agir, deferir ou indeferir, optar por este ou aquele ato. Haverá indevida intromissão judicial na discricionariedade administrativa, se o juiz se propuser a sobrepor seu critério pessoal a outro critério, igualmente admissível e razoável, adotado pelo administrador. Não haverá indevida intromissão judicial na correção do ato administrativo, se o critério ou opção do administrador houverem sido logicamente insustentáveis, desarrazoados, manifestamente impróprios ante o plexo de circunstâncias reais envolvidas, resultando por isso na eleição de providência desencontrada com a finalidade lega1a que o ato deveria servir. Sucede que, para chegar-se a tal conclusão, que deverá levar o juiz a abster-se de fulminar o ato ou, pelo contrário, a fazê-lo, é indispensável: a) que pleitos envolvendo hipóteses de ampla discrição normativa sejam admitidos; b) que perante eles o Judiciário investigue amplamente os fatos e que não titubeie em controlar a legitimidade destes atos, coibindo-se de assumir - como muitas -vezes tem ocorrido no Brasil - posição demasiado cautelosa pelo receio de invadir a esfera de discrição administrativa. Na verdade, se o objetivo central do Estado de direito é conferir real proteção aos administrados, efetiva tutela aos seus direitos, e se a maneira indeclinável de assegurá-los implica rigorosa submissão da Administração à lei, em sua letra e seu espírito, não há como recusar ao Poder Judiciário atribuição para diligente investigação e controle dos atos administrativos cuja prática possa ter significado ofensa aos direitos que se querem protegidos.
O doutrinador Freitas (1997, p. 38), traz de forma simples breves considerações acerca da discricionariedade e da interferência do controlador:
Em outras palavras, toda discricionariedade somente existirá vinculada aos princípios, havendo, por conseguinte, barreiras sistemáticas e constitucionais à discrição revogatória. Não se cogita de o controlador substituir o administrador. Longe disso. Em termos de técnica administrativa, certa margem de discricionariedade permanece inafastável, sob pena de usurpação em poder. Em realidade, trata-se de sulcar a noção de que toda discricionariedade esta, por assim, dizer vinculada.
Em suma, aduz Meirelles (2010 p. 744) que o controle exercido pelo Judiciário ocorre unicamente quanto a legalidade, sendo restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal.
Menciona a Meirelles (2010, p. 746, grifo nosso e do autor) também que:
Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo,
relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou na sua falta, com os princípios gerais do Direito.
Assim, o controle pelo Judiciário poderá ser exercido nos atos vinculados e discricionários, mas nestes somente quanto a legalidade, ou seja, não quanto ao mérito (conveniência e oportunidade), podendo ocorrer de forma a posteriori, ou seja, será posterior quando o ato já existe e está produzindo efeito no ordenamento jurídico, porém também há maneira de ser realizado um controle prévio, sendo que podem ocorrer ações preventivas, quando houver receio de dano irreparável, quando configurado o fumus boni iuris, ou seja, quando o direito é plausível, incluindo-se nas normas do ordenamento e o periculum in mora, que ocorre quando a demora no deslinde da ação possa causar grave dano. No próximo tópico será tratado os meios eficazes de controle do Poder Judiciário sobre os atos administrativos.