PROFESSOR
Rodrigo Franco
franccorodrigo@gmail.com BIBLIOGRAFIA
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico, Rio de Janeiro: Forense, 2010. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro.
EMENTA
Pressupostos da atividade financeira – despesas públicas – histórico da classificação das despesas -
AVALIAÇÃO
OBSERVAÇÕES
A aula do dia 06 de março será compensada no dia 12 de maio. 1ª avaliação individual 10/04/2012 – 1º trabalho 24/04/2012.
2ª avaliação individual 12/06/2012 – 2º trabalho 05/05 e 12/05/2012.
OS CUSTOS DOS DIREITOS Direito, Economia e Finanças
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Quando se fala em direitos na atualidade, quando vigora o neoconstitucionalismo/pós-positivismo, não há como se deixar de enveredar pela análise dos direitos fundamentais, os quais, para serem implementados na sociedade, demandam custos para a sociedade.
Acontece que a premissa básica do pensamento jurídico brasileiro em torno dos direitos fundamentais funda-se na premissa de que existem direitos fundamentais cuja tutela por parte do Estado independe de qualquer ação positiva, de qualquer custo financeiro. A Constituição brasileira quase que em sua totalidade promete dispendiosas prestações públicas independente de contra-prestações criando despesas infinitas e indeterminadas. Advogados, políticos e grupos de pressão consideram a lei como se ela não tivesse custos. Um dos grandes problemas das chamadas leis que não pegam é a ignorância do seu custo para a sociedade, de forma que a grande questão é saber de onde virão as receitas para fazer frente ao cumprimento das obrigações do Estado decorrentes dos direitos fundamentais.
As leis existem para um fim, elas não constituem um fim nelas mesmas. Assim, o seu estudo deve ser ampliado para incorporar uma compreensão de suas justificativas e efeitos.
DIREITO E ECONOMIA
O advogado chega a um problema após a disputa ter surgido.
TEORIA DOS JOGOS
Tome-se por exemplo a situação hipotética em que uma viúva com 6 filhos deixa de pagar as prestações de sua casa e, como resultado do processo judicial, a sentença impõe que a mulher permaneça na casa, levando em conta o período de inverno e a situação de perigo. A consequência da decisão no comportamento futuro dos agentes econômicos poderá implicar em insegurança jurídica e, dela advir majoração de custo para futuras relações obrigacionais como consequência econômica da decisão que foi proferida sem levar em conta o aspecto do custo. Esse é inclusive um aspecto que todo advogado deve levar em conta na argumentação jurídica: as consequências econômicas de uma decisão.
DIREITO ECONÔMICO
Como o Estado deve participar da Economia? Qual o papel do Estado na Economia? Em que medida as participações estatais ajudam a economia? Essas são questões que se levantam
SOCIEDADE E PARTICIPAÇÃO
Em relação aos direitos fundamentais temos que perguntar: Por que razão uma prestação seria essencial?
Como utilizar de forma racional os recursos públicos? A Sociedade precisa participar das escolhas orçamentárias.
DIREITO FINANCEIRO
Os vínculos de direitos fundamentais e orçamento são bem claros. Levar o direito a sério é também levar a escassez a sério. Decidir quem atender e ao mesmo tempo decidir quem não será atendido.
TEORIA GERAL DO DIREITO ECONÔMICO 1. Conceito de Direito Econômico
Direito econômico é o direito das políticas públicas na economia. Conjunto de normas e institutos jurídicos que permitem ao Estado exercer influência, orientar, direcionar, estimular, proibir ou reprimir comportamentos dos agentes econômicos num dado país ou conjunto de países. Assim, pode-se afirmar que:
Direito econômico é o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e a harmonia dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica (se liberal, menor participação do Estado na Economia; se intervencionista, maior participação).
A disciplina incumbe-se de estudar o papel do Estado na organização jurídica do modo capitalista de produção econômica, notadamente na implementação de políticas públicas.
As regulações do direito econômico buscam alterar o rumo que a economia adotaria se livre estivesse.
No jogo Econômico o Estado é mais um jogador. Suas intervenções ocorrem sob as formas direta e indireta, o que inclui:
Socorrer produtores. Congelar preços.
Aumentar exportação. Combater cartéis.
Aumentar nível de emprego. Combater desigualdades. Direcionar economia. Etc.
2. O Liberalismo e o Intervencionismo Econômico
Nos primórdios da formação da Economia do Estado Moderno, cada país buscava decidir de forma individualista suas próprias políticas econômicas e sociais e protegia econômica e militarmente suas fronteiras. O mercantilismo representou a tomada de consciência da possibilidade de manobrar a política de um país de acordo com a vontade real. Ele se converteu numa série de medidas tendentes a unificar e proteger o mercado interno.
No auge do Mercantilismo, o Estado desempenhava um papel intervencionista na economia (protecionista), controlando o consumo interno de determinados produtos, melhorando a infraestrutura e promovendo a colonização de novos territórios, entendidos como forma de garantir o acesso a matérias-primas e o escoamento de produtos manufaturados.
O capitalismo mercantilista, que evoluiu no início da Idade Moderna, entrou em crise porque as necessidades de expansão do sistema não encontraram respaldo nele.
A Europa, buscando cada vez mais a liberdade em todas as esferas para abrir espaço para sua crescente produção decorrente da Revolução Industrial, e sob a influência das ideias liberais, veiculadas pela Revolução Francesa/Burguesa, caminha em direção ao que se chamou Liberalismo, filosofia política que primava pela autonomia moral e econômica da sociedade civil em oposição à concentração do poder político. Por ela, todo poder coercitivo deveria ser justificado, sendo a liberdade humana uma presunção universal.
O capitalismo liberal, pelas ideias de Locke, Voltaire, Adam Smith e outros, impunha que o Estado não deveria intervir na economia, pois o mercado seria capaz de se auto-regular. O Estado deveria apenas dar condições para que o mercado seguisse de forma natural seu curso.
O liberalismo dominou o capitalismo por um longo período até entrar em crise na primeira metade do século XX, por não ter conseguido fazer a transformação de riqueza em desenvolvimento social, de forma que a concentração de renda e a exclusão socioeconômica se tornaram insustentáveis, sobretudo porque não se conseguia fazer as rendas superconcentradas voltarem para dar dinamicidade à economia na forma de produção e estímulo ao consumo.
Em 24 de outubro de 1929, a bolsa de valores de Nova Iorque, quebrou. Nesse dia, dezesseis milhões de títulos de empresas foram postos à venda a preços insignificantes, sem que encontrassem comprador. Foi o crash da Bolsa de Wall Street.
A mão invisível do mercado não tinha conseguido evitar o fracasso da economia. Os Estados passaram a buscar novas formas de regular a sua economia.
Depois da crise de 1929, com a ascensão do comunismo, enquanto que nos países que optaram pela planificação da economia surgiu o chamado Estado Social, surgiu em muitas das economias ocidentais mais desenvolvidas, mormente entre as europeias, a partir de políticas públicas como o New Deal, o chamado Estado de Bem Estar Social, onde se consolidou o Direito Econômico através de uma proposta de Estado
intervencionista voltado a combater o estado de calamidade em que se transformou a economia dos Estados ocidentais.
Esses Estados foram obrigados a tomar medidas drásticas como subsidiar desempregados, controlar fluxos de capitais, estabelecer medidas protecionistas e investir diretamente na economia como se fossem empresários. O modelo de Estado de bem estar social, criado por Otto von Bismarck, foi um modelo que ganhou força no início do século XX e apresentava a finalidade precípua de atender necessidades sociais, pleno emprego, serviço nacional de saúde, etc.
Por força desse modelo, surgiram grandes empresas capitalizadas e conduzidas pelo Estado.
Surgiram também muitas Instituições intergovernamentais e Organizações multilaterais de caráter intergovernamental (ONU, FMI, GATT, Banco Mundial) cujo objetivo era fomentar o desenvolvimento do capitalismo mundial. Por seu turno, muitas dessas Instituições acabaram interferindo nas políticas econômicas dos países tomadores de empréstimos, atingindo-lhes, de certa forma, a soberania, na medida em que lhes impunham limitações no plano econômico-financeiro.
O modelo começou a entrar em crise porque as conquistas sociais começaram a engessar as economias, de maneira a provocar déficit fiscal elevado; pressão ascendente da espiral inflacionária e crescimento desmedido da dívida externa.
A derrocada tomou corpo com a crise de legitimidade social caracterizada por uma classe minoritária enriquecida e uma classe média empobrecida.
Os Estados voltaram-se, então, para uma nova liberalização da economia, a fim de livrá-las das amarras da excessiva política intervencionista, que se havia mostrado prejudicial ao desenvolvimento econômico.
Surgiu o Estado Neoliberal, pautado na ideia de que o Estado deveria deixar de ser empresário e passar a atuar apenas no sentido de assegurar o suprimento de necessidades básicas como saúde e educação.
Segundo essas ideias, para evitar futuras crises, a receita seria privatizar empresas estatais que pudessem ser substituídas com vantagens pela iniciativa privada, aperto fiscal no sentido de zerar o déficit fiscal, controle da inflação, câmbio flutuante e superávits em comércio exterior.
Os neoliberais apontaram o modelo keynesiano como sendo o responsável pela crise. Liderados por economistas adeptos do laissez-faire, denunciaram a inflação como sendo o resultado do aumento da oferta de moeda pelos bancos centrais.
Responsabilizaram os impostos elevados e os tributos excessivos, juntamente com a regulamentação das atividades econômicas, como sendo os culpados pela queda da produção e do aumento da inflação.
A solução que propunham para a crise seria a redução gradativa do poder do Estado, com a diminuição generalizada de tributos, a privatização das empresas estatais e redução do poder do Estado de fixar ou autorizar preços.
A Organização Mundial do Comércio
Em 1995 surge a OMC, encarregada de implementar as políticas decorrentes do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio) de 1948, buscando reduzir ou eliminar as restrições ao comércio mundial.
Sob a influência do Neoliberalismo, surgiram as empresas com linhas de produção mundial e aprofundou-se a Globalização. O modelo neoliberal implica na troca do papel preponderantemente intervencionista pelo papel regulador das relações econômico-financeiras no mercado. Isso implicaria na redução de impostos.
Mas não é o que ocorreu com o neoliberalismo à moda brasileira, que se limitou a transferir patrimônio público para as mãos da iniciativa privada e livrar desonerar o Estado, sem, no entanto, implicar na concentração do Estado na busca pela efetivação de direitos fundamentais como a saúde, a segurança pública e a educação. O neoliberalismo brasileiro, enquanto cópia malfeita do modelo tatcheriano, não implicou em redução gradativa de tributos, na diminuição da interferência estatal sobre preços nem possibilitou a redução gradativa dos gastos públicos, o que manteve o aparelho estatal como elefante branco pesado e oneroso.
Entretanto o sistema novamente entra em crise a partir de 2008, novamente por não conseguir manter o estado de prosperidade aparente e barrar a corrida desenfreada pelo lucro dissociado de produção. O colapso do sistema hipotecário estadunidense fez surgir um novo rearranjo de forças, afetando conceitos como o do papel do Estado na economia. Houve a recriação de barreiras alfandegárias de priorização de empresas nacionais e maior regulamentação do mercado financeiro, com os governos buscando regular a ilusão de lucro sem risco.
AULA 06 27/03/2012
A ORDEM ECONÔMICA NO BRASIL
DIREITO ECONÔMICO CONSTITUCIONAL 1) Períodos Históricos
Na evolução da ordem econômica nacional encontramos alguns períodos históricos distintos: Regulação Patrimonialista 1500-1831
Regulação Desconcentrada 1831-1930 Regulação Concentrada 1930-1990 Período Contemporâneo 1990-?
Regulação patrimonialista: Longo período que corre do Brasil-Colônia até o início do Segundo Império, em
que predominou em nosso país um modelo regulatório da economia comprometido com a concepção patrimonialista de Estado, quando se confundia a coisa pública e a coisa privada, sendo a Administração Pública voltada a atender, em grande parte, aos interesses dos particulares.
Regulação desconcentrada: Período compreendido entre o Império e a Primeira República coincidindo com
uma economia fortemente influenciada pela lavoura do café: Desde que a Corte chegou ao país o consumo da bebida foi estimulado. Adotou-se uma política de encilhamento de forma que a produção se desenfreou.
Regulação Concentrada: Aumentam as atividades econômicas, reforça-se o papel do Estado na economia,
ampliam-se os instrumentos jurídicos de controle. Consolidação do Estado e da economia do Brasil.
Período Vargas: Socorro à agricultura cafeeira. O Estado compra o café e joga no mar. Intervenção Estatal nos
Período Kubitschek: Modelo econômico de substituição das importações atribuindo ao Estado funções de
coordenação e planejamento de desenvolvimento econômico. Política nacional-desenvolvimentista. Nova capital, fábricas de veículos, rodovias. Inflação e greves.
Regime Militar: Dívida Externa brasileira salta de 3 para 100 bilhões de dólares. Milagre econômica inicial
devido ao excesso de verbas e obras. Crise econômica da década de 80 devido ao endividamento e à crise do petróleo. O erro econômico das obras nas grandes cidades.
Democracia: Empréstimos com o FMI no fim do regime militar. O período democrático brasileiro começa com
forte inflação. Plano Cruzado: Collor e os depósitos bancários. Plano Real: Itamar Franco e o primeiro plano de sucesso no controle inflacionário do Brasil. Liberalização de importações, controle de câmbio e recusa ao controle de preços e debate com o congresso. Período FHC: Privatizações e o novo viés regulador do Estado.
A Constituição econômica: A Constituição de 1988 está situada entre o período intervencionista e o período
regulador; por isso o seu caráter híbrido.
ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL
Por Ordem Econômica Constitucional, entendem-se as disposições constitucionais estabelecidas para disciplinar o processo de interferência do Estado na condução da vida econômica da Sociedade.
A ordem econômica constitucional está disposta no art. 170 da CF/88.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Preceitos fundamentais da Ordem Econômica Constitucional
Valorização do trabalho humano Livre iniciativa
Existência digna (dignidade da pessoa humana – fundamento da CF e também da Ordem Econômica – com relação à justiça social)
Justiça social
I - soberania nacional; II - propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Competência para legislar sobre Direito Econômico
No Brasil a competência concorrente para legislar sobre Direito Econômico é da União, dos Estados e do Distrito Federal, como disposto no art. 24, I da CF.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
[...]
Compete aos Municípios, conforme disposto no art. 30, II, “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”.
Vale lembrar que na competência concorrente, a repartição é vertical; há subordinação, de forma que à União compete legislar com regras gerais e aos Estados com regras complementares às federais. A União não pode fazer tarefa do Estado. O Estado não depende da União para legislar de acordo com sua competência. (24 § 3°). Os Municípios podem suplementar a legislação federal e estadual no que couber. (30, II).
Os arts. 21 a 24 da CF trazem a competência disciplinada:
21 (exclusiva da União) e 23 (comum à União, Estados, Municiíos e DF) são competência administrativa; 22 (União com possibilidade de delegar) e 24 (concorrente da União, Estados e DF) são competência legislativa.
Com relação à competência para legislar sobre Direito Financeiro, esta é da União, no geral, e dos Estados, no específico), cabendo aos Municípios legislar a título suplementar.
Assim, não pode a União legislar em norma específica, mas pode o Estado legislar em norma de caráter geral, se não houver norma geral da União. Uma vez que tal norma venha a surgir, ela não revogará a geral criada pelo Estado, mas apenas suspenderá a sua eficácia na matéria sobre a qual ela – a União – legislou.
AULA 07 03/04/2012
DIREITO ECONÔMICO BRASILEIRO
Intervenção direta do Estado brasileiro na Ordem Econômica
1) Classificação das atividades econômicas a) Atividade econômica
Atividades típicas do mercado que envolvem a produção, circulação e consumo de bens e serviços. Atividades que obedecem as leis de mercado.
Atividades exploradas pelo particular e subsidiariamente pelo público (173). b) Serviços públicos
Atividade prestada para atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade, focada nos hipossuficientes.
Atividade que foca esforços para o atendimento dos objetivos fundamentais do Estado. Atividade prestada pela Administração Pública, cabendo delegação aos particulares (175).
2) Atuação do Estado na atividade econômica a) Atuação direta
O Poder Público avoca para si a exploração das atividades econômicas b) Atuação Indireta
O Poder Público atua monitorando a exploração das atividades geradoras de riquezas pelos particulares, intervindo quando se fizer necessário para normatizar, regular e corrigir as falhas de seu mercado interno.
Observação: A constituição prevê, como regra a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica, e, excepcionalmente, a intervenção direta.
3) Intervenção direta do Estado na economia
Intervenção direta é a possibilidade de exploração da atividade econômica por parte do Estado.
A ordem constitucional atual, devido ao descrédito no potencial empresário do Estado, não permite, em regra, a exploração direta na atividade econômica.
CF – art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
No Brasil, o Estado em regra não explora atividade econômica, a exceção está nos casos de segurança nacional e de interesse da coletividade.
A intervenção direta terá de ser efetuada na forma de criação de empresas públicas e de sociedades de economia mista, que atuarão em igualdade de condições com o particular, como entidades estatais empresariais.
Entidades estatais empresariais
As entidades estatais empresariais são pessoas jurídicas de direito privado que têm por finalidade a exploração direta da atividade empresarial ou a prestação de serviço de utilidade pública. Sua criação depende de lei específica autorizadora, na qual estarão explícitas as hipóteses de imperativo à segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
Questão da falência
A lei nº 11.101/05 (Lei de Falência) exclui da sua abrangência, no art. 2º, as empresas públicas; as sociedades de economia mistas e as instituições financeiras públicas:
Lei n. 11.101 – art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Monopólio estatal na Constituição Federal
O Constituinte somente admite o monopólio nos casos expressos na CF, não se admitindo ao legislador infraconstitucional o estabelecimento de tal exclusividade.
Rol taxativo no artigo 177.
O artigo 25 reserva aos Estados-membros a atividade de distribuição de gás canalizado. Artigo 21
Monopólio ou Serviços Públicos?
O artigo 21 ainda prevê a prestação de atividades, por parte da União, explorando diretamente ou por meio de terceiros:
Intervenção Indireta
O Estado é um agente explorador da atividade econômica: Monopólio Constitucional 177
Exploração Concorrencial 173
O Estado brasileiro exerce uma tríplice função como agente normativo e fiscalizador: Fiscalizar;
Incentivar; Planejar. Artigo 174
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Regulação Econômica
Regulação é toda medida estatal, no sentido de garantir a prevalência dos princípios da ordem econômica, bem como do respectivo interesse coletivo, a fim de efetivar a observância das políticas públicas norteadoras do planejamento econômico social.
Somente haverá motivo para promover a regulação pelo Estado se existir, na hipótese da não autorregulação, alguma das chamadas falhas de mercado.
Falhas de Mercado
Deficiência na concorrência
Deficiência na distribuição de bens essenciais Externalidades (Poluição)
Assimetria Informativa
Poderio e Desequilíbrio de Mercado
Tipos de regulação estatal como forma de intervenção indireta na economia Regulação econômica
Serviços Públicos Regulação social Regulação ambiental Regulação cultural
Instrumentos de regulação estatal como forma de intervenção indireta na economia Normas;
Mediação; Fiscalização; Fomento.
A equivocada intervenção estatal como fator de desregulação da economia brasileira Imposição de políticas de regulação excessivas.
Corrupção
Ineficiência ou incapacidade técnica Dissonância entre política e realidade Alta carga tributária
Procedimentos burocráticos Morosidade judicial
Fiscalização
O Estado controla a legalidade do exercício da liberdade de iniciativa. O objetivo de fiscalizar as práticas é perceber se há adequação entre elas e as normas.
Incentivo
O incentivo trata de auxílio do Poder Público para o implemento e desenvolvimento de determinadas atividades. Ele não pode violar a isonomia. Incentivos setoriais.
Planejamento
Processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar as atividades econômicas para obter resultados previamente colimados.
Na atual CF ele é indicativo para o privado e obrigatório para o público. 48 IV, 165 §4 e 174.
Plano nacional e regional de desenvolviemento. PPP
Captação de recursos na iniciativa privada para o financiamento de investimentos historicamente exclusivos do poder público.
Contratos de concessão administrativa em que há compartilhamento dos riscos entre o setor público e o privado.
Empreendimentos de valor acima de 20 milhões ou concessão por mais de 5 anos. PPP
Contrato público de execução de obras, serviços e atividades de interesse público, cuja responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao ente privado e a viabilidade econômico-financeira do empreendimento depende de um fluxo de receitas total ou parcialmente proveniente do setor público.
