Prefeitura Municipal de Quijingue publica:

Prefeitura Municipal de

Quijingue publica:

• Resposta à Impugnação de Edital Tomada de Preço 001/2019-J.F.E.

Empreendimentos e Construções Ltda - ME

• Resposta à Impugnação de Edital Tomada de Preço

001/2019-CONCEITO Empreendimentos e Serviços Ltda

RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO DE EDITAL

REFERÊNCIA:

IMPUGNANTE: J.F.E. EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA - ME /

CNPJ Nº 20.555.337/001-72

I - RELATÓRIO

A Prefeitura Municipal de Quijingue/Ba, está promovendo Processo Licitação na

modalidade

- Processo Administrativo nº 020/2019, cujo objeto é a

“

”.

Publicado o instrumento convocatório, a empresa J.F.E. EMPREENDIMENTOS

E CONSTRUÇÕES LTDA - ME, inscrita no CNPJ sob o nº20.555.337/001-72,

apresentou impugnação, nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, requerendo a

procedência desta quanto ao item 7.2.3.2, alínea b – Quanto à Capacitação Técnica, para

exclusão dos itens que compõem a equipe mínima.

Em síntese, e observando a perquirição sumária manejada pela impugnante, eis

que a mesma argumenta que:

a) Em relação ao item 7.2.3.2 do edital, no que tange à qualificação técnica, a impugnante apontou o art. 30, caput, da lei 8.666/93, demostrando a documentação relativa à qualificação técnica. De igual forma foram apontados os parágrafos da referida lei, sugerindo, com isso, que estaria sendo restringida e limitada a sua livre concorrência ao certame, “ferindo o princípio expresso da IMPESSOALIDADE e o princípio implícito da COMPETITIVIDADE, da lei 8.666/93”.

b) Em relação ao item 7.2.3.2, alínea b, referente à capacitação técnica – equipe mínima exigida, a impugnante alega ser “tais exigências exorbitantes e ferem o caráter competitivo do certame”.

II

– FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, oPresidente da CPL reconhece a tempestividade da impugnação, nos termos do § 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que fora recebida pelo órgão competente, no dia 18 de janeiro de 2019, estando a abertura da sessão prevista para o dia 25 de janeiro de 2019,cumprindo, assim, o requisito temporal-legal exigido para o processamento da presente impugnação. Analisando os questionamentos, temos que:

a) A impugnante sugere estar a Administração ferindo os princípios da impessoalidade e competitividade de ilegalidade, enumerando o artigo 30, caput, e seus parágrafos da Lei 8.666/93. Porém,a alegação não verifica-se visto que, compete a autoridade pública que vai empreender o procedimento licitatório discorrer sobre as exigências no edital, de modo que, não se restrinja a participação ampla dos interessados, por isso, a qualificação “técnica-operacional”, colacionada no Edital tem suas exigências dentro dos limites estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, e também defendido por doutrinadores, tornando possível a comprovação tanto da capacidade operacional como a de técnico-profissional.

Diz o artigo 30, da Lei 8.666/93:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(...)

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

(...)

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação

Neste pressuposto Hely Lopes Meirelles destaca:

“A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra b do §1º do art. 30. Na verdade o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação”1

Quiçá, a empresa ao citar o parágrafo 1º, do 30, da Lei 8.666/93, confunde

qualificação “técnico-profissional” com qualificação “técnico-operacional”, pois o

Artigo citado está relacionado à qualificação “técnico-profissional”.

Prosseguindo, e em perquirição primária, a respeito da qualificação

“técnica-operacional”, o Edital tem suas exigências dentro dos limites estabelecidos pela

jurisprudência do Tribunal de Contas da União, e também defendido por doutrinadores,

tornando possível a comprovação tanto da capacidade técnico-operacional quanto da

capacidade técnico-profissional.

1

O ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles destaca:

“A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra b do §1º do art. 30. Na verdade o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação2”

Também a Eminente doutrinadora Yara Darcy Police Monteiro pondera:

“Questão que foi muito controvertida, todavia já pacificada na doutrina e jurisprudência, é a relativa à comprovação da capacitação técnica da empresa e do profissional responsável nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia. Não mais pairam dúvidas de que, segundo a dicção do art. 30, II, e seu §1º, I, pode o edital exigir a “comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação” da empresa participante, sem prejuízo da comprovação de aptidão dos membros da equipe técnica que se responsabilizarão pelos trabalhos, na forma e com as limitações fixadas no citado §1º e inc. I do mesmo art. 303”

Neste mesmo sentido, Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

“Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Administrativo. Licitação. Interpretação do art. 30, II e §1º, da Lei 8.666/93. 1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei .666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se a comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadoras de telefonia no Brasil de execução, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe “L”e “C” em período consecutivo de vinte e quatro meses, no volume mínimo de 60.000 HxH, devidamente certificados pela entidade profissional competente. 2. „O exame do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, e sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari). 3.

2

Ob. Cit. Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270

3

Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus. 4. Recurso especial improvido4”.

Com efeito, o Egrégio Tribunal de Contas da União, também assentou o seguinte

entendimento:

“Habilitação. Qualificação técnica. Capacitação técnico-profissional. Capacitação técnico-operacional. Concorrência. A estabilidade do futuro contrato pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a capacitação técnico-operacional nos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93”5.

E prosseguindo a Corte de Contas da União decidiu:

“não proíbe o estabelecimento de requisitos de capacitação técnico-operacional, mas, sim, retira a limitação específica relativa à exigibilidade de atestados destinados a comprová-la, deixando que a decisão quanto a essa questão fique a critério da autoridade licitante, que deve decidir quanto ao que for pertinente, diante de cada caso concreto, nos termos do art. 30, II”. O relator conclui que a exigência de capacidade técnica da empresa “é perfeitamente compatível e amparada legalmente” (Invocando Marçal Justen Filho)6

O Tribunal de contas da União, no acórdão nº 1.332/2006 do Plenário do

Tribunal de Contas da União - TCU diferencia bem as duas espécies:

“A qualificação técnica abrange tanto a experiência empresarial quanto a experiência dos profissionais que irão executar o serviço. A primeira seria a capacidade técnico-operacional, abrangendo atributos próprios da empresa, desenvolvidos a partir do desempenho da atividade empresarial com a conjugação de diferentes fatores econômicos e de uma pluralidade de pessoas. A segunda é denominada capacidade técnico-profissional, referindo-se a existência de profissionais com acervo técnico compatível com a obra ou serviço de engenharia a ser licitado7”. (g.n.).

Seguindo mesmo fundamento, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

– TCE/MG, externalizado através do Processo nº 872.084, in verbis:

“Como é cediço, a comprovação da capacitação operacional não se confunde com a da capacidade técnico-profissional para fins de habilitação. A primeira se refere à capacidade operativa da licitante e a segunda à qualificação dos

4

STJ. Res. Nº 172.232-SP, rel. Min. José Delgado, DJU de 21.9.98, RSTJ 115/194

5

- TCU. TC-009.987/94-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, 1995, vol. 11, p. 564

6

TCU - Decisão nº 767/98

7

profissionais integrantes dos quadros permanentes da contratada licitante que executará o objeto licitado”.

Tais exigências se encontram em consonância com o previsto no artigo 37,

inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como no

artigo 30, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/1993, respectivamente:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (grifo nosso)

Vale ainda, ressaltar e trazer à baila o ensinamento colacionado por Marçal

Justen Filho:

“Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público. Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretações conforme a Constituição. A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no §5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências8”

Neste pressuposto não se pode afastar o interesse público, em face de alegações

de descumprimento da lei, quando são meras ilações ilustrativas, sem fundamentos, e

sem apego a norma de regência, pois, guardam apenas proposições de conduta de tentar

8

Filho. Marçal Justen, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335)

tumultuar o andamento do certame, eis que até mesmo a jurisprudência e a doutrina

encetada na exordial de impugnação estão distorcidas da realidade fática lançada,

porque não se adequam ao objeto da impugnação em comparação com o texto legal;

Com efeito, tem a Administração Pública o dever de zelar pela coisa pública, e a

Lei 8.666/93, lhe confere instrumentos para tal desiderato:

“e exigências de capacitação técnico-operacional são

indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público9.” (grifo nosso).

b) A impugnante contestou também o item 7.3.3.3 do edital, sob a argumentação de que

é possível manter funcionários em seu quadro, somente com o fito de participar do

certame, eis que, se ao final não sair vencedor, se perdeu no custo operacional, quando a

exigência deve ser garantida para apresentar quando do resultado terminativo do

certame com a devida homologação, ao nosso sentir a impugnante não se ateve ao

edital, in verbis:

“7.3.3.3. Os responsáveis técnicos e/ou membros da equipe técnica acima elencados deverão pertencer ao quadro permanente da empresa licitante, na data prevista para entrega da proposta, entendendo-se como tal, para fins deste certame, o sócio que comprove seu vínculo por intermédio de contrato social/estatuto social; o administrador ou o diretor; o empregado devidamente registrado em Carteira de Trabalho e Previdência Social; prestador de serviços com contrato escrito firmado

com o licitante, ou com declaração de compromisso de vinculação contratual futura, caso o licitante se sagre vencedor do certame10”

Para corroborar com o acerto do edital, a cláusula 7.3.3.4., complementa a

anterior e específica como se dará e como se concretizará a exigência encetada no

edital:

“No decorrer da execução da obra, os profissionais de que trata este subitem poderão ser substituídos, nos termos do

9

Ob. Cit. Idem JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 438

10

artigo 30, §10, da Lei n° 8.666, de 1993, por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que a substituição seja aprovada pela Administração11”.

Nesta mesma esteira de fundamento, os Tribunais pátrios já se manifestaram

sobre a questão:

“Habilitação. Qualificação técnica. Capacitação técnico-profissional. Capacitação técnico-operacional. Concorrência. A estabilidade do futuro contrato pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a capacitação técnico-operacional nos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93”12

E prosseguindo o E. STJ, assim decidiu:

“Administrativo. Licitação. Interpretação do art. 30, II e §1º, da Lei 8.666/93. 1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei 8666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se a comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadoras de telefonia no Brasil de execução, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe “L”e “C” em período consecutivo de vinte e quatro meses, no volume mínimo de 60.000 HxH, devidamente certificados pela entidade profissional competente. 2. ‘O exame do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, e sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari). 3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus. 4. Recurso especial improvido”13

Com efeito, e no mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

11

Cláusula 7.3.3.4 do edital de licitação objeto da impugnação

12

(TCU. TC009.987/94-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, 1995, vol. 11, p. 564)

13

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO SINGULAR EM DE MANDADO DE SEGURANÇA, QUE DEFERIU A LIMINAR PLEITEADA DETERMINANDO AO IMPETRADO QUE PERMITA A IMPETRANTE CONTINUAR A PARTICIPAR DO PROCESSO LICITATÓRIO- CONFUSÃO ENTRE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL E OPERACIONAL; A PRINCÍPIO, ESTA NÃO DEMONSTRADA NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL- REFORMA DA DECISÃO ATACADA E REVOGAÇÃO DA LIMINAR- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O edital de abertura do certame licitatório em exame exigiu, não só a qualificação técnica-profissional da empresa licitante, mas também a sua qualificação operacional; aquela esperada individualmente, dos integrantes da pessoa jurídica em si, e esta da própria pessoa jurídica, aptidão desta enquanto coletividade, agrupamento. Pelo contido no presente instrumento, ao que se apreende, a empresa agravada não preencheu os requisitos exigidos no edital, não comprovando sua qualificação operacional, independente da existência de acervo técnico, coincidente com o de seus profissionais, como procuraram os agravantes demonstrar, o que só serviria para comprovar o cumprimento de outra qualificação, que não a operacional, pois esta não se reduz ao aspecto profissional, sendo muito mais ampla. Tendo em vista a importância cultural e histórica da obra a ser realizada, objeto da licitação em questão, de extrema delicadeza, a mesma necessita de mão de obra técnica e precisa. Assim, melhor e mais razoável que se aguarde sentença final a ser proferida no mandado de segurança, que decida pela correta participação/habilitação ou não da empresa agravada, pois, ao que ficou evidenciado com os documentos acostados aos autos, a agravada não cumpriu com os requisitos necessários, elencados no edital licitatório, não satisfazendo as condições necessárias continuar participando do certame”14

Todavia, no que tange ao quantitativo de profissionais, que se referem a

qualificação técnica operacional

, o STJ, por exemplo, entendeu pela possibilidade da

fixação de quantitativos mínimos, desde que, de modo equivalente ao que se passa com

a qualificação técnico-operacional, sejam assentados em critérios razoáveis e

demonstrem o mínimo indispensável para a aferição da capacidade do licitante (RESP

466.286/SP – Segunda Turma – DJ de 20.10.2003).

Ora, em que pese a argumentação, a exigência mensurada e especificada no

edital, quanto ao quantitativo de profissional a mesma se encontra em sintonia com o

14

TJPR - Acórdão nº 26.927, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Anny Mary Kuss. Julg. 28/11/2006. Pub. DJ 12/01/2007

volume da obra e sua especificação técnica, e visa, tão-somente resguardar o interesse

público;

Seguindo o mesmo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a Corte de

Contas da União, assim ementou:

“Entretanto, no ano passado, pretendendo a uniformização da interpretação do art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, o Plenário do TCU formulou precedentes em sentido diverso. No Acórdão nº 1.214/2013, concluiu que “é preciso analisar a vedação da parte final do inciso I, do parágrafo 1º, do art. 30, da Lei de Licitações com razoabilidade, pois, quando o fator primordial da licitação reside na existência de experiência em determinado quantitativo mínimo ou em determinados prazos máximos, acatar a literalidade da norma levaria a uma contradição, qual seja, prevalecendo a interpretação de que não se pode exigir tais requisitos, a licitação estaria impossibilitada e a norma, inócua, sem qualquer aplicação prática”15

No informativo de licitações e contratos, n. 177, a Corte de Contas da União

divulgou o seguinte entendimento:

“é legal, para a comprovação da capacidade

técnico-profissional da licitante, a exigência de quantitativos mínimos, executados em experiência anterior, compatíveis com o objeto que se pretende contratar”. De acordo com o Relator, “a interpretação que mais se coaduna com o interesse da Administração de se resguardar quanto à real capacidade técnica da licitante de prestar adequadamente os serviços pactuados é a que vincula a vedação de exigências de quantidades mínimas ao número de atestados, e não aos serviços objeto dos atestados fornecidos”16

“As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público. Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão-somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais. Tais

15

TCU – acordão 1.214/2013

16

exigências (sic) ser sempre devidamente fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas inequivocamente sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado17.

“Toda e qualquer exigência de qualificação técnica deve ser concebida de modo a não impor custos prévios à celebração do contrato, a teor da Súmula 272/2012 (BRASIL, TCU, 2012)”

Ora, como se depreende a exigência somente se concretizará e deverá se

demonstrada de modo incontinenti e “sine qua nom” após o resultado do certame;

Com efeito, a exigência no edital o atestado de capacidade técnico-operacional,

tem o único objetivo, o resguardo do interesse público, é que é premissa assegurada pela

Legislação de regência, por isso, remanesce de guarida legal a exigência de qualificação

técnica, eis que a impugnação não subsiste de acordo com os fundamentos legais acima

explicitados, e que se encontra em plena sintonia com a norma de regência e com o ato

vinculativo do certame, qual seja o edital;

Verifica-se, portanto, que as exigências de capacitação técnico-profissional e

técnico-operacional da licitante não extrapolam os limites impostos pela Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 e pela Lei Federal nº 8.666/1993, portanto, não

há nenhuma ilegalidade nas exigências ora combatidas.

III - DECISÃO

Pelo exposto, decide o Presidente da CPL da Prefeitura Municipal de

Quijingue/Ba, NÃO DAR PROVIMENTO à impugnação apresentada pela empresa

supracitada, não acatando aos pedidos constantes da sua impugnação para declarar nulo

os itens atacados; e determinar republicação do Edital do certame. Prossiga-se, com o

certame, publique a decisão, mantendo a data e a hora do certame.

Quijingue/Ba, 24 de janeiro de 2019

17

Processo nº 012.675/2009-0. Acórdão nº 1942/2009 – P, Relator: Min. André de Carvalho, Brasília, Data de Julgamento: 26 de agosto de 2009b. Disponível em: <www.tcu.gov.br

_____________________________________

Arilton Cícero Santos Almeida

RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO DE EDITAL

REFERÊNCIA:

IMPUGNANTE: CONCEITO EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA / CNPJ:

23.529.827/0001-92

I - RELATÓRIO

A Prefeitura Municipal de Quijingue/Ba, está promovendo Processo Licitação na

modalidade

- Processo Administrativo nº 020/2019, cujo objeto é a

“

”.

Publicado o instrumento convocatório, a empresa CONCEITO

EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº

23.529.827/0001-92, apresentou impugnação, nos termos do art. 41 da Lei nº

8.666/1993, requerendo a procedência desta quanto ao item 7.2.3 – Da Qualificação

Técnica, para alteração do edital pelos motivos a seguir expostos.

Em síntese, e observando a perquirição sumária manejada pela impugnante, eis

que a mesma argumenta que:

a) Em relação ao item 7.2.3.2 do edital, no que tange à capacidade técnica, “(...) nos termos do art. 30, § 1º, da lei 8.666/93, o profissional detentor da capacidade técnico-profissional é aquele que possui formação superior, ou não, desde que devidamente reconhecido pela entidade competente”. A seguir, a impugnante sugere que tal exigência seja eliminada por falta de embasamento técnico ou jurídico;

b) Em relação ao item 7.3.3.3, referente à solicitação do mestre de obras ter seu registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social, devidamente assinada, alega o impugnante que “tais exigências estão contrariando as normas que regem o procedimento licitatório”. Requer que sejam declarados nulos os itens e republicado o edital do certame.

II

– FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, oPresidente da CPL reconhece a tempestividade da impugnação, nos termos do § 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que fora recebida pelo órgão competente, no dia 18 de janeiro de 2019, estando a abertura da sessão prevista para o dia 25 de janeiro de 2019,cumprindo, assim, o requisito temporal-legal exigido para o processamento da presente impugnação. Analisando os questionamentos, temos que:

a) A impugnante aponta o fundamento de ilegalidade, enumerando o artigo 30, parágrafo 1º da Lei 8.666/93. Porém,a alegação não verifica-se visto que, compete a autoridade pública que vai empreender o procedimento licitatório discorrer sobre as exigências no edital, de modo que, não se restrinja a participação ampla dos interessados, por isso, a qualificação “técnica-operacional”, colacionada no Edital tem suas exigências dentro dos limites estabelecidos pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, e também defendido por doutrinadores, tornando possível a comprovação tanto da capacidade técnico-operacional como a de técnico-profissional.

Diz o artigo 30, da Lei 8.666/93:

“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...)

II - Comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da

qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

(...)

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

(...)

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação

Neste pressuposto Hely Lopes Meirelles destaca:

“A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra b do §1º do art. 30. Na verdade o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação”1

Quiçá, a empresa ao citar o parágrafo 1º, do 30, da Lei 8.666/93, confunde

qualificação “técnico-profissional” com qualificação “técnico-operacional”, pois o

Artigo citado está relacionado à qualificação “técnico-profissional”.

Prosseguindo, e em perquirição primária, a respeito da qualificação

“técnica-operacional”, o Edital tem suas exigências dentro dos limites estabelecidos pela

jurisprudência do Tribunal de Contas da União, e também defendido por doutrinadores,

1

tornando possível a comprovação tanto da capacidade técnico-operacional quanto da

capacidade técnico-profissional.

O ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles destaca:

“A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra b do §1º do art. 30. Na verdade o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação2”

Também a Eminente doutrinadora Yara Darcy Police Monteiro pondera:

“Questão que foi muito controvertida, todavia já pacificada na doutrina e jurisprudência, é a relativa à comprovação da capacitação técnica da empresa e do profissional responsável nas licitações para contratação de obras e serviços de engenharia. Não mais pairam dúvidas de que, segundo a dicção do art. 30, II, e seu §1º, I, pode o edital exigir a “comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação” da empresa participante, sem prejuízo da comprovação de aptidão dos membros da equipe técnica que se responsabilizarão pelos trabalhos, na forma e com as limitações fixadas no citado §1º e inc. I do mesmo art. 303”

Neste mesmo sentido, Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

“Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Administrativo. Licitação. Interpretação do art. 30, II e §1º, da Lei 8.666/93. 1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei .666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se a comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadoras de telefonia no Brasil de execução, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe “L”e “C” em período consecutivo de vinte e quatro meses, no volume mínimo de 60.000 HxH, devidamente certificados pela entidade profissional competente. 2. „O exame do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, e sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e

2

Ob. Cit. Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270

3

qualquer interessado, indiscriminadamente, mas sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari). 3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus. 4. Recurso especial improvido4”.

Com efeito, o Egrégio Tribunal de Contas da União, também assentou o seguinte

entendimento:

“Habilitação. Qualificação técnica. Capacitação técnico-profissional. Capacitação técnico-operacional. Concorrência. A estabilidade do futuro contrato pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a capacitação técnico-operacional nos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93”5.

E prosseguindo a Corte de Contas da União decidiu:

“não proíbe o estabelecimento de requisitos de capacitação técnico-operacional, mas, sim, retira a limitação específica relativa à exigibilidade de atestados destinados a comprová-la, deixando que a decisão quanto a essa questão fique a critério da autoridade licitante, que deve decidir quanto ao que for pertinente, diante de cada caso concreto, nos termos do art. 30, II”. O relator conclui que a exigência de capacidade técnica da empresa “é perfeitamente compatível e amparada legalmente” (Invocando Marçal Justen Filho)6

O Tribunal de contas da União, no acórdão nº 1.332/2006 do Plenário do

Tribunal de Contas da União - TCU diferencia bem as duas espécies:

“A qualificação técnica abrange tanto a experiência empresarial quanto a experiência dos profissionais que irão executar o serviço. A primeira seria a capacidade técnico-operacional, abrangendo atributos próprios da empresa, desenvolvidos a partir do desempenho da atividade empresarial com a conjugação de diferentes fatores econômicos e de uma pluralidade de pessoas. A segunda é denominada capacidade técnico-profissional, referindo-se a existência de profissionais com acervo técnico compatível com a obra ou serviço de engenharia a ser licitado7”. (g.n.).

Seguindo mesmo fundamento, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

– TCE/MG, externalizado através do Processo nº 872.084, in verbis:

“Como é cediço, a comprovação da capacitação operacional não se confunde com a da capacidade

4

STJ. Res. Nº 172.232-SP, rel. Min. José Delgado, DJU de 21.9.98, RSTJ 115/194

5

- TCU. TC-009.987/94-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, 1995, vol. 11, p. 564

6

TCU - Decisão nº 767/98

7

profissional para fins de habilitação. A primeira se refere à capacidade operativa da licitante e a segunda à qualificação dos profissionais integrantes dos quadros permanentes da contratada licitante que executará o objeto licitado”.

Tais exigências se encontram em consonância com o previsto no artigo 37,

inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como no

artigo 30, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/1993, respectivamente:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (grifo nosso)

Vale ainda, ressaltar e trazer à baila o ensinamento colacionado por Marçal

Justen Filho:

“Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público. Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretações conforme a Constituição. A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no §5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências8”

Neste pressuposto não se pode afastar o interesse público, em face de alegações

de descumprimento da lei, quando são meras ilações ilustrativas, sem fundamentos, e

8

Filho. Marçal Justen, in "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335)

sem apego a norma de regência, pois, guardam apenas proposições de conduta de tentar

tumultuar o andamento do certame, eis que até mesmo a jurisprudência e a doutrina

encetada na exordial de impugnação estão distorcidas da realidade fática lançada,

porque não se adequam ao objeto da impugnação em comparação com o texto legal;

Com efeito, tem a Administração Pública o dever de zelar pela coisa pública, e a

Lei 8.666/93, lhe confere instrumentos para tal desiderato:

“e exigências de capacitação técnico-operacional são

indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público9.” (grifo nosso).

b) A impugnante contestou também o item 7.3.3.3 do edital, sob a argumentação de que

é possível manter funcionários em seu quadro, somente com o fito de participar do

certame, eis que, se ao final não sair vencedor, se perdeu no custo operacional, quando a

exigência deve ser garantida para apresentar quando do resultado terminativo do

certame com a devida homologação, ao nosso sentir a impugnante não se ateve ao

edital, in verbis:

“7.3.3.3. Os responsáveis técnicos e/ou membros da equipe técnica acima elencados deverão pertencer ao quadro permanente da empresa licitante, na data prevista para entrega da proposta, entendendo-se como tal, para fins deste certame, o sócio que comprove seu vínculo por intermédio de contrato social/estatuto social; o administrador ou o diretor; o empregado devidamente registrado em Carteira de Trabalho e Previdência Social; prestador de serviços com contrato escrito firmado

com o licitante, ou com declaração de compromisso de vinculação contratual futura, caso o licitante se sagre vencedor do certame10”

Para corroborar com o acerto do edital, a cláusula 7.3.3.4., complementa a

anterior e específica como se dará e como se concretizará a exigência encetada no

edital:

9

Ob. Cit. Idem JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010, p. 438

10

“No decorrer da execução da obra, os profissionais de que trata este subitem poderão ser substituídos, nos termos do artigo 30, §10, da Lei n° 8.666, de 1993, por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que a substituição seja aprovada pela Administração11”.

Nesta mesma esteira de fundamento, os Tribunais pátrios já se manifestaram

sobre a questão:

“Habilitação. Qualificação técnica. Capacitação técnico-profissional. Capacitação técnico-operacional. Concorrência. A estabilidade do futuro contrato pode ser garantida com a exigência de atestados de capacitação técnico-profissional aliada ao estabelecimento de requisitos destinados a comprovar a capacitação técnico-operacional nos termos do inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93”12

E prosseguindo o E. STJ, assim decidiu:

“Administrativo. Licitação. Interpretação do art. 30, II e §1º, da Lei 8.666/93. 1. Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei 8666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se a comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadoras de telefonia no Brasil de execução, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe “L”e “C” em período consecutivo de vinte e quatro meses, no volume mínimo de 60.000 HxH, devidamente certificados pela entidade profissional competente. 2. ‘O exame do disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, e sua parte final, referente a ‘exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações’, revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe’ (Adilson Dallari). 3. Mandado de segurança denegado em primeiro e segundo graus. 4. Recurso especial improvido”13

Com efeito, e no mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

11

Cláusula 7.3.3.4 do edital de licitação objeto da impugnação

12

(TCU. TC009.987/94-0, publicado no Boletim de Licitações e Contratos, NDJ, 1995, vol. 11, p. 564)

13

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO SINGULAR EM DE MANDADO DE SEGURANÇA, QUE DEFERIU A LIMINAR PLEITEADA DETERMINANDO AO IMPETRADO QUE PERMITA A IMPETRANTE CONTINUAR A PARTICIPAR DO PROCESSO LICITATÓRIO- CONFUSÃO ENTRE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL E OPERACIONAL; A PRINCÍPIO, ESTA NÃO DEMONSTRADA NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO EDITAL- REFORMA DA DECISÃO ATACADA E REVOGAÇÃO DA LIMINAR- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O edital de abertura do certame licitatório em exame exigiu, não só a qualificação técnica-profissional da empresa licitante, mas também a sua qualificação operacional; aquela esperada individualmente, dos integrantes da pessoa jurídica em si, e esta da própria pessoa jurídica, aptidão desta enquanto coletividade, agrupamento. Pelo contido no presente instrumento, ao que se apreende, a empresa agravada não preencheu os requisitos exigidos no edital, não comprovando sua qualificação operacional, independente da existência de acervo técnico, coincidente com o de seus profissionais, como procuraram os agravantes demonstrar, o que só serviria para comprovar o cumprimento de outra qualificação, que não a operacional, pois esta não se reduz ao aspecto profissional, sendo muito mais ampla. Tendo em vista a importância cultural e histórica da obra a ser realizada, objeto da licitação em questão, de extrema delicadeza, a mesma necessita de mão de obra técnica e precisa. Assim, melhor e mais razoável que se aguarde sentença final a ser proferida no mandado de segurança, que decida pela correta participação/habilitação ou não da empresa agravada, pois, ao que ficou evidenciado com os documentos acostados aos autos, a agravada não cumpriu com os requisitos necessários, elencados no edital licitatório, não satisfazendo as condições necessárias continuar participando do certame”14

Todavia, no que tange ao quantitativo de profissionais, que se referem a

qualificação técnica operacional

, o STJ, por exemplo, entendeu pela possibilidade da

fixação de quantitativos mínimos, desde que, de modo equivalente ao que se passa com

a qualificação técnico-operacional, sejam assentados em critérios razoáveis e

demonstrem o mínimo indispensável para a aferição da capacidade do licitante (RESP

466.286/SP – Segunda Turma – DJ de 20.10.2003).

Ora, em que pese a argumentação, a exigência mensurada e especificada no

edital, quanto ao quantitativo de profissional a mesma se encontra em sintonia com o

14

TJPR - Acórdão nº 26.927, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Anny Mary Kuss. Julg. 28/11/2006. Pub. DJ 12/01/2007

volume da obra e sua especificação técnica, e visa, tão-somente resguardar o interesse

público;

Seguindo o mesmo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a Corte de

Contas da União, assim ementou:

“Entretanto, no ano passado, pretendendo a uniformização da interpretação do art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, o Plenário do TCU formulou precedentes em sentido diverso. No Acórdão nº 1.214/2013, concluiu que “é preciso analisar a vedação da parte final do inciso I, do parágrafo 1º, do art. 30, da Lei de Licitações com razoabilidade, pois, quando o fator primordial da licitação reside na existência de experiência em determinado quantitativo mínimo ou em determinados prazos máximos, acatar a literalidade da norma levaria a uma contradição, qual seja, prevalecendo a interpretação de que não se pode exigir tais requisitos, a licitação estaria impossibilitada e a norma, inócua, sem qualquer aplicação prática”15

No informativo de licitações e contratos, n. 177, a Corte de Contas da União

divulgou o seguinte entendimento:

“é legal, para a comprovação da capacidade

técnico-profissional da licitante, a exigência de quantitativos mínimos, executados em experiência anterior, compatíveis com o objeto que se pretende contratar”. De acordo com o Relator, “a interpretação que mais se coaduna com o interesse da Administração de se resguardar quanto à real capacidade técnica da licitante de prestar adequadamente os serviços pactuados é a que vincula a vedação de exigências de quantidades mínimas ao número de atestados, e não aos serviços objeto dos atestados fornecidos”16

“As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público. Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão-somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais. Tais

15

TCU – acordão 1.214/2013

16

exigências (sic) ser sempre devidamente fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas inequivocamente sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado17.

“Toda e qualquer exigência de qualificação técnica deve ser concebida de modo a não impor custos prévios à celebração do contrato, a teor da Súmula 272/2012 (BRASIL, TCU, 2012)”

Ora, como se depreende a exigência somente se concretizará e deverá se

demonstrada de modo incontinenti e “sine qua nom” após o resultado do certame;

Com efeito, a exigência no edital o atestado de capacidade técnico-operacional,

tem o único objetivo, o resguardo do interesse público, é que é premissa assegurada pela

Legislação de regência, por isso, remanesce de guarida legal a exigência de qualificação

técnica, eis que a impugnação não subsiste de acordo com os fundamentos legais acima

explicitados, e que se encontra em plena sintonia com a norma de regência e com o ato

vinculativo do certame, qual seja o edital;

Verifica-se, portanto, que as exigências de capacitação técnico-profissional e

técnico-operacional da licitante não extrapolam os limites impostos pela Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 e pela Lei Federal nº 8.666/1993, portanto, não

há nenhuma ilegalidade nas exigências ora combatidas.

III - DECISÃO

Pelo exposto, decide o Presidente da CPL da Prefeitura Municipal de

Quijingue/Ba, NÃO DAR PROVIMENTO à impugnação apresentada pela empresa

supracitada, não acatando aos pedidos constantes da sua impugnação para declarar nulo

os itens atacados; e determinar republicação do Edital do certame. Prossiga-se, com o

certame, publique a decisão, mantendo a data e a hora do certame.

Quijingue/Ba, 24 de janeiro de 2019

17

Processo nº 012.675/2009-0. Acórdão nº 1942/2009 – P, Relator: Min. André de Carvalho, Brasília, Data de Julgamento: 26 de agosto de 2009b. Disponível em: <www.tcu.gov.br

Arilton Cícero Santos Almeida

Presidente da CPL