EXAME OAB.2010.2 (2ª FASE - TRABALHISTA) REALIZADO DIA 14/11/2010
QUESTÃO 1 - PEÇA TRABALHISTA (análise e resposta: Arimatéa Fonseca) Kelly Amaral, assistida p/ advogado particular não vinculado ao seu sindicato de classe, ajuizou RT, pelo Rito Ordinário em face do Banco Finanças S/A (RT n. 1234/2010), em 13/09/2010, afirmando que foi admitida em 04/08/2002 para exercer função de Gerente Geral de Agência e que prestava serviços diariamente de 2ª a 6ª f, das 9h às 20h, com intervalo intrajornada de 30min, apesar de não ter que se submeter a controle de ponto. Seu contrato extinguiu-se em 15/07/2009, em razão de dispensa imotivada, quando recebia salário de R$ 5.000,00, acrescido de 45% a título de gratificação de função. Aduziu, ainda que, desde sua admissão e sempre por força de CCT, vinha percebendo pagamento de aux-educação, de natureza indenizatória, para custear as despesas com a instrução de seus dependentes.
O pagamento dessa vantagem perdurou até o final da vigência da CCT (2006/2007) aplicável à categoria profissional dos bancários. Não tendo sido renovado o direito à percepção do referido auxílio nos instrumentos coletivos subseqüentes.
Em face do princípio da inalterabilidade contratual, sustentou a incorporação do direito ao recebimento desta vantagem ao seu contrato de trabalho. Configurando direito adquirido, o qual não poderia ter sido suprimido pelo empregador.
Nomeada em jan/2009 para o cargo de Delegada sindical de representação obreira, no setor de cultura e desporto de entidade e que inobstante tal estabilidade, foi dispensada imotivadamente por iniciativa de seu empregador, inobstante não prestar atividades adstritas ao Caixa Bancário. Por isonomia, requer o recebimento da parcela “quebra de caixa” com devida integração e reflexos legais.
Alegou, também, fazer jus à isonomia salarial com o Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária e, por tal, exerce, desde jan/2008, exerce a função de Gerente Geral de Agência, ou seja, com idêntica função ao autor da demanda, na mesma localidade e para o mesmo empregador e cujo salário fixo superava R$ 8.000,00 acrescido da devida gratificação funcional de 45%.
Alega a não fruição e recebimento das férias do período 2007/2008, inobstante admitir ter se retirado em licença remunerada, por 32 dias durante aquele período aquisitivo. Diante do exposto, postulou a reintegração ao emprego em face da estabilidade acima perpetrada ou indenização substitutiva e a condenação do banco empregador ao pagamento de 2hex/dia com adicional de 50%. De 1h ex/dia pela suspensão do intervalo mínimo de 1h e reflexos no aviso, férias integrais e proporcionais, 13º sal integral e proporcional, FGTS e Multa de 40%, assim como dos valores mensais correspondentes ao auxílio-educação, desde a data da sua supressão, até o advento do término do seu contrato, do recebimento da parcela “quebra de caixa” bem como sua integração e reflexos nos termos da lei, diferenças salariais e reflexos em aviso, férias integrais e proporcionais, 13º sal integral e proporcional, FGTS e Multa de 40%, face o pleito equiparatório e férias integrais 2007/2008, de forma simples e acrescido de 1/3 pela não concessão a tempo e modo. Por fim, a condenação do reclamado ao pagamento de danos morais e de hon advocatícios sucumbenciais.
Considerando que a RT foi ajuizada perante a 1ª VT de Esperança/MG, redija, na condição de advogado contratado pelo Banco empregador, a peça profissional adequada, a fim de atender o interesse de seu cliente.
QUAL É A PEÇA PROCESSUAL TRABALHISTA? (CONSTESTAÇÃO) Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da 1ª Vara do Trabalho de Esperança/MG
RT n. 1234-2010
O BANCO FINANÇAS S.A, por seu advogado que esta subscreve, tendo em vista a ação em curso perante essa d. Vara proposta por Kelly Amaral, vem, nos moldes da CLT, art. 847 c/c CPC, art. 300/302, apresentar DEFESA ESCRITA pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
A autora ajuizou a presente ação objetivando a condenação da reclamada ao reconhecimento de estabilidade e à condenação em pecúnia das parcelas deduzidas na inicial.
Todavia, os argumentos lançados na inicial não merecem acolhimento, motivo pelo qual, após a instrução processual, restará demonstrado que os pedidos insertos na presente ação deverão ser julgados improcedentes.
I – PRELIMINAR. INÉPCIA
1) DANOS MORAIS. Pedido inepto. A obreira pleiteia danos morais. A mesma não trouxe o indicativo de qualquer fato que ensejasse sequer a análise de algum dano isto é, há ausência de causa de pedir. O CPC, no seu art. 295, diz: “a petição inicial será indeferida”; I – “quando for inepta”. O pedido é inepto quando não se identifica, na parte expositiva da petição inicial, a causa de pedir. Pelo acolhimento desta preliminar e, caso a mesma não seja acolhida, o que se admite por argumentar, no mérito, por sua improcedência, isto porque a reclamante, durante o liame, não sofreu danos que ensejassem o pedido ora atacado.
II – PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. 1) Prescrição quinquenal. A Reclamante ajuizou a presente ação em 13/09/2010 com pretensões de ver a reclamada condenada a pagar valores de eventuais créditos trabalhistas a partir do início do liame em 2002. A CF, por art. 7º, XXIX e CLT, art. 11 impõem que, eventuais créditos pecuniários ocorridos há mais de 5 anos do ajuizamento da ação encontram-se prescritos. O CPC, art. 269,IV, nesta hipótese, autoriza a extinção do feito com apreciação de mérito. Neste contexto, buscando a aplicação das normas retro mencionadas, a Reclamada requer seja declarada a prescrição qüinqüena com resolução de mérito.
III – MÉRITO.
1) DAS HORAS EXTRAS. Diz a reclamante que, como gerente geral de agência, percebendo 45% a título de gratificação de função, laborava das 9h às 20h com 30min de intervalo e que não se submetia a controle de ponto e, por isto, faz jus às h extras e reflexos. MM. Juiz, diz a CLT, art. 62 - “não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo”: II - “os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos e gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial” e o TST, através da Súm. 287, entende que “a jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT”. O § 2º do art. 224/CLT diz: “as disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direição, gerência, fiscalização, chefias e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo”. Neste contexto, não há que se falar crédito por sobrejornada, pois a autora não se encontrava submetida a jornada rígida imposta pela empresa. O pleito improcede e, seguindo a velha máxima romana diz a reclamada que “accessio cedit principali” isto é, se o principal é improcedente, a mesma sorte tem o acessório (pedido de reflexos).
2) DELEGADA SINDICAL. NÃO HÁ
ESTABILIDADE. Disse a reclamante que, em jan/2009, assumiu o cargo de Dirigente sindical, na qualidade de representante obreira no setor de cultura e desporto e que, por tal condição, faz jus à reintegração ao emprego. Através da OJSDI.1/TST n. 369, entende o TST que “o delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo”. Com base no entendimento do TST, tem-se que o pleito em questão merece a declaração de improcedente e é o que se requer.
3) AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. Disse a reclamante que, até a vigência da CCT 2006/2007, recebia auxílio-educação e que, por ausência de previsão nos Instrumentos coletivos seguintes, este direito lhe foi suprimido, razão do requerimento de reconhecimento de que este direito se incorporou ao seu patrimônio jurídico e que o mesmo não poderia ser suprimido só por ausência de previsão do benefício em instrumentos coletivos seguintes. Através da Súm. 277, o C. TST entende que “as condições de trabalho, alcançadas por força de sentença normativa, vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos”. Assim, por não haver que se falar nesta incorporação, o pleito em questão haverá de ser declarado improcedente.
4) QUEBRA DE CAIXA. Alegou a reclamante que atuava na condição de gerente de agência; a Reclamante detinha poderes de gestão; A mesma não atuava na condição de caixa; e que, só pelo fato de ser bancária, faria jus ao título quebra de caixa e seus reflexos. O TST, por sua Súm. 247, entende que “a parcela paga aos bancários sob a denominação quebra-de-caixa possui natureza salarial, integrando o salário do prestador dos serviços, para todos os efeitos legais”. Este entendimento não se aplica aos Gerentes e sim a quem manipula com dinheiro na condição de caixa o que não era a hipótese da reclamante. O gerente geral não sofre estes riscos.Assim, para o gerente geral, por não sofrer riscos pertinentes ao manuseio de valores, como ocorre com o caixa, o pleito haverá de ser declarado improcedente. Diz a reclamada que, se o principal é improcedente, a mesma sorte tem o acessório (pedido de reflexos - accessio cedit principali).
5) EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Disse a reclamante que o Sr. Osvaldo Maleta, desde jan/2008, por força de causa previdenciária foi readaptado funcionalmente e, por isto, exerce a função de geral de agência; Que, na mesma localidade, a mesma atua em condições idênticas que o paradigma, Sr.
Osvaldo; O paradigma ganha, ao mês, R$ 8.000,00 além de 45% de gratificação funcional; Que estes elementos lhe são favoráveis para a operacionalização do pleito de equiparação e reflexos. MMº juiz, o paradigma indicado é um readaptado e isto enseja a aplicabilidade da disposição da CLT, 461, § 4º - “O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial”. Desta forma, o pleito em questão não merece ser acolhido. Pela sua improcedência. Mais uma vez diz a reclamada que, se o principal é improcedente, a mesma sorte tem o acessório (pedido de reflexos - accessio cedit principali).
6) Férias+1/3 integrais de 2007/2008. A reclamante não gozou férias pertinentes ao período 2007/2008; A mesma afirmou que, no exercício em questão, gozou licença remunerada por 32 dias. A CLT, art. 133, diz: “não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo”: inc II - “permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 dias”. Neste contexto, o gozo licença remunerada por mais de 30 dias dá à reclamada o direito de ver declarada a improcedência do pleito e é o que se requer.
7) DOS DANOS MORAIS. Não trouxe a reclamante o indicativo de qualquer fato que ensejasse sequer a análise de algum dano isto é, não há causa de pedir, o que foi motivo de preliminar de inépcia. Em atenção ao CPC, art. 333, II, diz a reclamada que, durante o liame, a reclamante não sofreu danos que ensejassem o pedido ora atacado. O mesmo, portanto, haverá de ser declarado improcedente.
8) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Pleiteou a reclamante a condenação da reclamada nos efeitos da sucumbência. A reclamante encontra-se assistida por advogado particular. Através dos entendimentos abaixo transcritos, veja-se como entende o C. TST: Súm. 219, I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
Súm. 329 – Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Neste contexto, ainda que fosse a hipótese de condenação da reclamada, o que se admite por argumentar, o pleito em questão não poderia ser atendido.
Pelo acolhimento da preliminar de inépcia quanto ao pleito de danos morais.
A ré protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e realização de perícia se necessidade houver.
Termos em que pede deferimento. Esperança/MG, __ de ____ de 2010
_____________________ Advogado-OAB ___
INFORMAÇÕES FINAIS
Colegas, observem que, tal como nas questões discursivas, a peça foi confeccionada com a utilização do SILOGISMO ou seja, com a utilização das 3 proposições que, nesta peça, destaquei com as cores: amarela, verde e laranja.
Observem que a obrigação do candidato é conhecer o direito que se aplica a cada fato trazido na questão. Pois, transcrevendo o fato e o enquadrando numa norma (lei, súmula ou OJ), só restará concluir e, com isto, responder o que a banca pede.
S I L O G I S M O (P+) Premissa maior (o Fato) (P-) Premissa menor (o Direito) (C) Conclusão
