Aula 01. Veremos nos nossos encontros os principais tópicos da nossa matéria, trazendo julgados recentes do Supremo e questões de prova.

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Turma e Ano: Direito Processual Penal / 2016

Matéria / Aula: Análise de Jurisprudências do STF e STJ: Princípios Processuais Penais / 01 Professor: Elisa Pittaro

Monitor: Lívia Dias Bria

Aula 01

Veremos nos nossos encontros os principais tópicos da nossa matéria, trazendo julgados recentes do Supremo e questões de prova.

Vimos nos nossos encontros na turma regular a relevância dos princípios constitucionais que influenciam o processo penal. Entre eles, vimos o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o princípio constitucional da ampla defesa e todas as suas repercussões prática. A ampla defesa tem sua abordagem pratica. Uma das questões importantes que gira em torno desse princípio é aquela questão sobre até que ponto o investigado deve cooperar com aquela atividade probatória. Falamos de um tema chamado de “intervenções corporais”. Vamos falar de alguns julgados do STF sobre esse assunto.

Ampla defesa

Intervenção corporal é a obtenção de prova no corpo do investigado. Existe uma grande polêmica sobre até que ponto o indivíduo deve cooperar com essa atividade probatória. A autora referência dessa matéria é a Maria Elizabeth Queijo. Ela diz que de um lado está o interesse público que existe por trás de toda persecução criminal, e por outro lado, a ampla defesa, pacto San José da Costa Rica que não permite a autoincriminação forçada. Esse tema é objeto de muita polêmica. O Aury Lopes Junior critica essa equação, ele diz que não é correto trabalharmos sempre no processo penal com esse binômio de interesse público x interesse individual, porque tudo no processo penal gira em torno de interesse público.

Mas nesse tema a Maria Elizabeth Queijo é a autora referência e a partir do que ela coloca existem várias modalidades de intervenções corporais que o indivíduo pode validamente se recusar a realizar. Ex: Teste do bafômetro, grafotécnico, exame de sangue, etc.

A autora subdivide as intervenções corporais de duas formas: Invasivas e Não-invasivas. As invasivas, como o nome sugere são aquelas que há a penetração no corpo do investigado, por exemplo, a coleta de sangue para a realização de exame de DNA. As não-invasivas são aquelas obtidas na superfície do corpo do acusado. Em relação às invasivas, é pacifico na jurisprudência de todos os nossos tribunais que o indivíduo pode validamente se recusar a sofrer essa diligência sem sofrer qualquer consequência processual. As não-invasivas são, por exemplo, a coleta de fios, fibras, de material genético embaixo das unhas, etc. Então a autoridade policial pode tocar no corpo do indivíduo para coletar um fio de cabelo? A

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princípio pode. Não temos muitos parâmetros na jurisprudência desses tipos de diligência probatória porque não é muito cultural nosso trabalhar com esse tipo de perícia. Mas o que prevalece é que o indivíduo pode se recusar as invasivas e deve tolerar as não-invasivas.

A segunda classificação que a autora coloca é: provas que exigem uma cooperação ativa do acusado, e provas que exigem uma cooperação passiva. As provas que exigem uma cooperação ativa do acusado são aquelas que exigem que o acusado faça algo: ele deve soprar no bafômetro, deve fornecer seus padrões gráficos para fins de grafotécnico, etc. O que é pacífico na jurisprudência do STF e STJ é que o indivíduo pode validamente se recusar a realizar esse tipo de diligência sem sofrer qualquer consequência processual. As provas que exigem uma cooperação passiva são provas que o investigado não faz nada, ele apenas tolera que a atividade seja realizada, por exemplo o reconhecimento. Em relação ao reconhecimento e a esse tipo de prova prevalece que o indivíduo deve tolerar essa atividade probatória, ele não pode se recusar.

Manifestações do STF sobre o tema:

Quanto à participação na reconstrução do crime: RHC 64354 SP –“O indivíduo pode validamente se recusar a realizar essa diligência.”

Intervenções corporais

Invasiva Pode se recusar

Não-invasiva

Deve tolerar

Cooperação Ativa Pode se recusar

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Em relação ao fornecimento de padrões gráficos para fins de grafotécnico: HC 77135 SP. Esse tema é extremamente polêmico, infelizmente não temos muita opção como sair disso em termo de precedente. A resposta a ser dada numa prova, se perguntarem a posição da jurisprudência desse tema, é essa que já vimos da Maria Elizabeth Queijo. O problema: tem uma Lei nº 12.654 que alterou as leis as Leis nº 12.037, e 7.210 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências. Finalmente temos uma legislação regulamentando a questão do banco de DNA.

“Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.”

“§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

Essa Lei deu a possibilidade de criarmos um banco de perfil genético. Só que a jurisprudência do Supremo entende que o indivíduo pode validamente se recusar a cooperar com essa diligencia sem sofrer qualquer consequência processual. Vamos esperar para ver como a jurisprudência irá se firmar com essa nova lei, como ela vai ser realmente aplicada. Vamos ver se a jurisprudência do STF vai flexibilizar mais de 30 anos de jurisprudência firme e sólida afirmando que a pessoa não é obrigada a realizar esse tipo de diligência. A questão da autoincriminação não é uma coisa uma, com contornos previamente delimitados. Existem vários aspectos que giram em torno da proibição da autoincriminação. O que a nossa Constituição fez, foi pegar um desses aspectos e colocar de maneira expressa, que é quando ela garante o direito ao silêncio. A Constituição em momento algum proíbe a autoincriminação, ela só garante o direito ao silêncio. Mas o Supremo vem interpretando isso de modo a dar uma aplicação extensiva do direito ao silêncio associado à ampla defesa, chegando a essas classificações já mencionadas. Agora chegou uma lei e falou outra coisa. Vamos ver se haverá mudanças de precedentes na nossa jurisprudência. Vamos começar a trabalhar como boa parte do mundo trabalha, montando um banco de DNA que seria algo fantástico em termos de investigação criminal.

Lembrando que o único autor que afasta isso e defende outra coisa completamente diferente é o Eugênio Pacelli. Ele comenta que a atividade probatória do réu não deve ser associada ao princípio da ampla defesa, como estamos vendo aqui, e sim deve estar associada à presunção de inocência. O que essa atividade probatória não pode fazer é colocá-lo na posição de culpado, o que ocorre, por exemplo em uma reconstituição. Além disso, essa diligência não pode violar sua dignidade, não pode ser dolorosa nem vexatória. O autor entende que a diligência deve ter previsão legal, porque, segundo ele, de acordo com o

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Art. 5, II / CF, todos nós devemos submissão à lei. Para o autor o bafômetro, grafotécnico são diligências que o indivíduo deve realizar porque atende esses três parâmetros. Agora que DNA tem previsão legal, e seguindo o raciocínio do Pacelli, o indivíduo deve tolerar essa atividade probatória. O autor aborda outra questão. Caso haja recusa do acusado de produzir uma prova que segue esses três requisitos, para o Pacelli, inverte-se o ônus da prova. Essa inversão é adotada na questão da investigação de paternidade. A única jurisprudência documentada que vai de acordo com o posicionamento do Pacelli é o parecer do hoje Ministro Tófoli quando ele atuava como AGU. No entanto, na conclusão ele diz que se houve recusa na realização do bafômetro o indivíduo deveria responder por crime de desobediência.

Para a jurisprudência e questão de prova vale o entendimento da Maria Elizabeth Queijo. Presunção de Inocência

Esse princípio traz duas regras: regra probatória e regra de tratamento. Regra probatória significa que esse princípio sinaliza que todo ônus da prova no processo penal é da acusação. A regra de tratamento diz respeito ao fato de que se a Constituição presume que o indivíduo é inocente, isso significa dizer que ele deve ser tratado como inocente com todas as consequências que isso acarrete. Isso promove uma mudança séria no que se refere às prisões cautelares.

O nosso Código foi todo elaborado a partir de um juízo de antecipação de culpabilidade. Ele estabelecia que uma pessoa presa em flagrante ficaria presa em flagrante até o trânsito em julgado, salvo se pudesse prestar fiança. O Código era tão rígido que, se uma pessoa fosse absolvida, uma sentença absolutória de 1º grau, mas o crime que ela cometeu tinha pena máxima superior a oito anos, mesmo absolvida, a pessoa continuava presa. O nosso Código permitia prisões a partir de meros acontecimentos processuais, haviam prisões automáticas. Esse sistema foi impactado pela Constituição de 1988, que trouxe a necessidade de fundamentação das decisões judiciais e o princípio constitucional de presunção de inocência.

A conclusão que chegamos é que qualquer prisão que anteceda o trânsito em julgado é medida excepcional e só pode ser decretada ou mantida a partir da análise de sua necessidade. Não é possível prisão baseada em meros acontecimentos processuais.

Imagine que o indivíduo respondeu o processo todo em liberdade e foi absolvido, o MP recorreu da decisão, e o Tribunal condena, teve um Acórdão condenatório. O que falta para o trânsito em julgado dessa condenação é o julgamento dos recursos constitucionais: Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Esses recursos, conforme Lei 8.038/90, não possuem efeito suspensivo (Art. 27). O efeito de uma sentença condenatória é a prisão ou sua expectativa. A interposição dos recursos constitucionais não suspende a prisão. Seria possível, então que o TJ ou TRF, com base nisso, determinasse a prisão do indivíduo? O STJ

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editou a Súmula 267, que diz que seria possível a imediata expedição do mandado de prisão. Essa questão foi analisada pelo Pleno do STF em 2009, no julgamento do HC 84078, o STF disse que não existe mais prisão automática no processo penal. Não pode prender um indivíduo que foi condenado pelo Tribunal pelo simples fato de faltar o trânsito em julgado de um recurso sem efeito suspensivo. O Tribunal pode prender nesse momento o indivíduo, mas essa prisão é cautelar. Então, esse julgado de 2009 mudou o entendimento da Súmula.

Em 17/02/2016, o STF julgou o HC 126.292. O STF mitigou o princípio constitucional da presunção de inocência. Ele entendeu que confirmada ou estabelecida a condenação pelo Tribunal de Justiça, é possível expedição de mandado de prisão. O Min. Relator entendeu que a presunção de inocência dura até a segunda instância. Se o Tribunal mantiver ou estabelecer a condenação, acaba a presunção de inocência, sendo possível a imediata execução provisória da pena. Esse julgado muda totalmente a posição do Supremo, e de certa forma, repristina a efetividade da Súmula 267. Esse assunto vai dar muita polêmica e pode cair em prova. O Supremo está mitigando um princípio que tem sede na Constituição e a presunção é clara, vai até o trânsito em julgado, segundo a Constituição.

A decisão do Ministro poderia ser defendida também se alegássemos que Recurso Extraordinário e Especial são recursos cujo efeito devolutivo é limitado às questões constitucionais e federais. Não são recursos que funcionam como uma segunda apelação. Então, como esse efeito devolutivo é extremamente limitado e não se presta a reexame de mérito, não teríamos porque retardar a execução até o julgamento desses dois recursos, sendo possível, assim, a execução provisória.

A execução provisória conforme colocado no quadro, conforme decisão do STF, significa prisão automática, significa prender antes do trânsito em julgado sem análise de cautelaridade. Essa terminologia pode estar sinalizando outra coisa. O alcance da execução provisória também pode ser antecipar a aplicação das medidas despenalizadoras de Lei de Execução Penal. A execução provisória tem um duplo alcance no processo penal. Tem o polêmico, da decisão do Supremo de prender automaticamente, e tem o sentido de antecipar a aplicação de medidas despenalizadoras da Lei de Execução Penal, que já é pacífico. Ainda sobre princípios, a professora traz alguns julgados:

STJ HC 228.377 – Esse julgado reforça a questão da ampla defesa, a questão do interrogatório por videoconferência. A posição do STJ nesse julgado foi:

“A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior adotou o entendimento de que a audiência realizada por videoconferência, anteriormente à vigência da Lei nº 11.900/09, se consubstancia em

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nulidade absoluta, porque viola os princípios constitucionais do devido processo legal, restringindo a amplitude de defesa do acusado.”

O que temos sedimentado na jurisprudência de nossos Tribunais Superiores é que todo interrogatório por videoconferência realizado até a entrada em vigor da Lei 11.900 é nulo, porque viola o devido processo legal, não havia previsão legal dessa forma de interrogatório. À contrário sensu, interrogatórios por videoconferência realizados depois da entrada em vigor da lei 11.900 são válidos e não violam a Constituição.

Contraditório

Esse princípio significa: necessidade informação para que a outra parte tenha possibilidade de reação. O que trabalhamos no Inquérito Policial não pode ser considerado prova, não pode ser usado pelo juiz para fundamentar sua decisão porque nada do que é feito durante o inquérito se subordina ao contraditório. No próximo Código de Processo Penal, a ideia é de que quando o juiz receba a denúncia ela seja desapensada, para que o juiz durante o processo nem analise o inquérito. Temos três exceções a isso expressas no Art. 155 no CPP, são elementos produzidos no inquérito que o juiz excepcionalmente poderá utilizar para fundamentar: provas não repetíveis, prova cautelar e prova antecipada, mas nesses três casos haverá contraditório, normalmente durante a ação penal.

O Estatuto da OAB sofreu uma reforma recente, promovida pela Lei 13.245/2016.

Art. 1º O art. 7o da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 7º

XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO).

§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.

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§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.”

Numa leitura muito precipitada dessa lei podemos chegar à conclusão que essa lei acabou trazendo o contraditório para o inquérito policial. Teve contraditório no inquérito policial? Essa lei trouxe o contraditório? No próximo bloco veremos mais a fundo.