Especialização em Direito e Economia [UFRGS]

(1)

ARBITRAGEM E ECONOMIA

Seminário UFRGS

Seminário UFRGS –– 05/06/2008

05/06/2008

(UFRGS)

Prof. Rafael Bicca Machado

rmachado@cmted.com.br

Objetivos da apresentação

Apresentar uma hipótese para o Apresentar uma hipótese para o possível “surgimento” da possível “surgimento” da arbitragem a partir da década de arbitragem a partir da década de 1990, com a Lei 9.307/96. Ou seja, 1990, com a Lei 9.307/96. Ou seja,

Expor as razões pelas quais, a Expor as razões pelas quais, a meu ver, hoje em dia a meu ver, hoje em dia a arbitragem pode se constituir em arbitragem pode se constituir em uma melhor opção para a uma melhor opção para a

, / j ,

porque o tema da arbitragem volta porque o tema da arbitragem volta ao debate na década de 1990? ao debate na década de 1990? Utilizarei para tanto os conceitos de Utilizarei para tanto os conceitos de Saída, Voz e Lealdade, do Saída, Voz e Lealdade, do economista Albert O. Hirschmann economista Albert O. Hirschmann (Harvard, 1970)

(Harvard, 1970)

pç p pç p resolução de litígios empresarias, resolução de litígios empresarias, em comparação com o Poder em comparação com o Poder Judiciário.

Judiciário.

Aqui, a exposição é feita com Aqui, a exposição é feita com base em conceitos gerais de base em conceitos gerais de Law Law and Economics.

and Economics.

O que é a arbitragem?

1. É um método alternativo de resolução de conflitos. 1. É um método alternativo de resolução de conflitos.

2. Não pode ser utilizado em todos os litígios, mas apenas naqueles que 2. Não pode ser utilizado em todos os litígios, mas apenas naqueles que dizem com direitos patrimoniais disponíveis (de regra, as questões dizem com direitos patrimoniais disponíveis (de regra, as questões empresariais são passíveis de arbitragem).

empresariais são passíveis de arbitragem).

3 Em outras palavras: (1) Ao firmar um contrato as partes estabelecem 3 Em outras palavras: (1) Ao firmar um contrato as partes estabelecem 3. Em outras palavras: (1) Ao firmar um contrato, as partes estabelecem 3. Em outras palavras: (1) Ao firmar um contrato, as partes estabelecem que os litígios decorrentes daquele contrato serão resolvidos não pelo que os litígios decorrentes daquele contrato serão resolvidos não pelo Judiciário mas sim por um árbitro ou tribunal arbitral (cláusula Judiciário mas sim por um árbitro ou tribunal arbitral (cláusula compromissória) ou (2) Diante de um problema concreto, que diga com compromissória) ou (2) Diante de um problema concreto, que diga com direitos patrimoniais disponíveis, as partes pactuam que levarão o conflito direitos patrimoniais disponíveis, as partes pactuam que levarão o conflito para ser resolvido não no Judiciário, mas sim por um árbitro ou tribunal para ser resolvido não no Judiciário, mas sim por um árbitro ou tribunal arbitral (compromisso arbitral)

arbitral (compromisso arbitral)

4. A sentença dada pelo árbitro ou tribunal arbitral valerá tanto quanto 4. A sentença dada pelo árbitro ou tribunal arbitral valerá tanto quanto uma sentença judicial, e não é possível recurso ao Poder Judiciário contra uma sentença judicial, e não é possível recurso ao Poder Judiciário contra o acerto ou não da decisão arbitral.

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Albert O. Hirschmann

Em sua conhecida obra “Saída, Voz e Lealdade” ele se

dedica a tratar da forma como consumidores ou

d d

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clientes reagem a uma queda do nível de qualidade dos

serviços ou produtos prestados por uma organização,

seja ela estatal ou privada.

Neste trabalho, ele identifica 03 (três) reações a este

declínio de qualidade: a Saída, a Voz e a Lealdade.

Albert O. Hirschmann

SAÍDA: Diante de uma queda de qualidade, o consumidor opta por SAÍDA: Diante de uma queda de qualidade, o consumidor opta por procurar no mercado um outro fornecedor, que ele acredita terá procurar no mercado um outro fornecedor, que ele acredita terá condições de lhe fornecedor produtos ou serviços em melhor condições de lhe fornecedor produtos ou serviços em melhor

lid d lid d qualidade. qualidade.

“A saída é pura e simplesmente o ato de partir, em geral porque quem “A saída é pura e simplesmente o ato de partir, em geral porque quem um bem, serviço ou benefício melhor é fornecido por outra firma ou um bem, serviço ou benefício melhor é fornecido por outra firma ou organização” (Hirschmann, Auto

organização” (Hirschmann, Auto--subversão, 1996)subversão, 1996)

Ele não tenta usar de sua pressão (Voz) para que aquela organização Ele não tenta usar de sua pressão (Voz) para que aquela organização ou fornecedor volte ao padrão de qualidade. Ele simplesmente optar ou fornecedor volte ao padrão de qualidade. Ele simplesmente optar por sair e buscar no mercado, uma solução.

por sair e buscar no mercado, uma solução.

Albert O. Hirschmann

VOZ: Aqui, diante da queda da qualidade, a postura do cliente é outra. Ele VOZ: Aqui, diante da queda da qualidade, a postura do cliente é outra. Ele não busca um concorrente, mas faz pressão (reclamações, etc.) para tentar não busca um concorrente, mas faz pressão (reclamações, etc.) para tentar fazer com que aquela organização ou fornecedor volte a ter o padrão de fazer com que aquela organização ou fornecedor volte a ter o padrão de qualidade que até então vinha lhe oferecendo.

qualidade que até então vinha lhe oferecendo. “A voz é o ato de reclamar ou de organizar

“A voz é o ato de reclamar ou de organizar--se para reclamar ou protestar, se para reclamar ou protestar, com a intenção de obter diretamente uma recuperação da qualidade que com a intenção de obter diretamente uma recuperação da qualidade que foi prejudicada”. (Hirschmann, Auto

foi prejudicada”. (Hirschmann, Auto--subversão, 1996)subversão, 1996)

Ele não opta pela Saída ou porque ela não existe (não há mercado), ou Ele não opta pela Saída ou porque ela não existe (não há mercado), ou porque crê que os custos do exercício da voz

porque crê que os custos do exercício da voz –– em contrapartida com a em contrapartida com a chance desta dar resultado

chance desta dar resultado –– são mais vantajosos quando comparados com são mais vantajosos quando comparados com a opção de Saída.

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Albert O. Hirschmann

LEALDADE: O consumidor ou cliente pode decidir nem por “reclamar” LEALDADE: O consumidor ou cliente pode decidir nem por “reclamar” (Voz) nem por buscar outra organização ou fornecedor (Saída). (Voz) nem por buscar outra organização ou fornecedor (Saída). Pode ele manter

Pode ele manter--se como está, eis que ou espera que a qualidade voltará ao se como está, eis que ou espera que a qualidade voltará ao padrão anterior, ou então porque acredita que os custos envolvidos para o padrão anterior, ou então porque acredita que os custos envolvidos para o uso da Voz ou da Saída não compensam seu movimento, ou porque uso da Voz ou da Saída não compensam seu movimento, ou porque acredita que outros exercerão a voz ou a saída, e

acredita que outros exercerão a voz ou a saída, e –– por conta destes por conta destes –– a a qualidade da organização voltará a um patamar que lhe satisfaz.. qualidade da organização voltará a um patamar que lhe satisfaz..

Como ver a Lei 9.307/96?

Utilizando dos conceitos de Hirschmann, creio que a Arbitragem

pode ser vista como uma típica opção de Saída, em resposta aos

sucessivos decréscimos de qualidade na prestação jurisdicional

(pelas razões mais adiante listadas).

Ou seja, depois de período de grande exercício de Voz quanto à

insuficiência de qualidade da prestação jurisdicional para o

ambiente empresarial (e da constatação de que esta Voz não deu

os resultados necessários) abandona

os resultados necessários) abandona--se a Voz e passa

se a Voz e passa--se a uma

se a uma

solução de Saída.

Como eu vejo a Lei 9.307/96?

Opção de Saída esta que só veio a ser viabilizada com a Lei

9.307/96 (com as importantes e profundas mudanças trazidas

nesta lei), porque antes dela não havia outro modo de resolver os

conflitos, que não o Judiciário.

Instaurou

Instaurou--se, portanto, um verdadeiro Mercado de Resolução de

se, portanto, um verdadeiro Mercado de Resolução de

Conflitos, porque agora os consumidores que estiverem

insatisfeitos com a qualidade dos serviços ofertados pelo

Judiciário podem buscar um outro fornecedor (privado), que é

viabilizado pela Lei de Arbitragem.

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Primeira Hipótese

A Arbitragem prevista na Lei 9.307/96 surge como uma opção de A Arbitragem prevista na Lei 9.307/96 surge como uma opção de Saída, fruto da constatação que o uso intensivo da Voz não atingiu os Saída, fruto da constatação que o uso intensivo da Voz não atingiu os resultados esperados, de acréscimo da qualidade necessária para a resultados esperados, de acréscimo da qualidade necessária para a segurança dos negócios empresariais.

segurança dos negócios empresariais. Tente

Tente--se, pois, hoje em dia, um verdadeiro mercado de resolução de se, pois, hoje em dia, um verdadeiro mercado de resolução de conflitos (viabilizado pela Lei 9.307/96), na qual concorrem arbitragem conflitos (viabilizado pela Lei 9.307/96), na qual concorrem arbitragem e judiciário, para ver quem fornece o melhor serviço de resolução de e judiciário, para ver quem fornece o melhor serviço de resolução de conflitos.

conflitos.

Porque tentar a arbitragem?

Porque o Judiciário vive um momento de crise, que se reflete em uma Porque o Judiciário vive um momento de crise, que se reflete em uma queda na qualidade da prestação jurisdicional arbitral. Se o Judiciário está queda na qualidade da prestação jurisdicional arbitral. Se o Judiciário está em crise

em crise –– e agora com a Lei 9.307/96 temos uma opção de saída e agora com a Lei 9.307/96 temos uma opção de saída –– a a tendência é usar esta opção da Saída, se utilizando cada vez mais da tendência é usar esta opção da Saída, se utilizando cada vez mais da arbitragem.

arbitragem.

“A vista de todos esses obstáculos, parece

“A vista de todos esses obstáculos, parece--me que chegou a vez e a hora me que chegou a vez e a hora da arbitragem, tornando

da arbitragem, tornando--se evidente a necessidade que deveriam as se evidente a necessidade que deveriam as empresas e os advogados de fazer mais constante e habitual o emprego da empresas e os advogados de fazer mais constante e habitual o emprego da Lei 9.307/96, que a implantou no país.” (Miguel Reale, RAM 05/2005) Lei 9.307/96, que a implantou no país.” (Miguel Reale, RAM 05/2005)

Porque tentar a arbitragem?

Deve ser dito que que, ao contrário do que pode parecer, o aumento Deve ser dito que que, ao contrário do que pode parecer, o aumento do uso da Saída

do uso da Saída –– isto é, da opção pela arbitragem isto é, da opção pela arbitragem –– pode vir a ser pode vir a ser muito benéfico para o próprio Judiciário

muito benéfico para o próprio Judiciário muito benéfico para o próprio Judiciário. muito benéfico para o próprio Judiciário.

A saída de alguns clientes, como diz Hirschmann, é muitas vezes A saída de alguns clientes, como diz Hirschmann, é muitas vezes fundamental para a sobrevivência da organização, eis que esta pode fundamental para a sobrevivência da organização, eis que esta pode constatar a queda de qualidade e, então, atuar de modo a recuperar a constatar a queda de qualidade e, então, atuar de modo a recuperar a qualidade antes existente, para tentar com isso recuperar os clientes qualidade antes existente, para tentar com isso recuperar os clientes que saíram.

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Pressupostos para a análise

(custos de transação)

“No mundo real, os custos de transação são positivos.” (Décio Zylbersztajn e “No mundo real, os custos de transação são positivos.” (Décio Zylbersztajn e

Rachel Sztajn, 2005). O que são custos de transação? Rachel Sztajn, 2005). O que são custos de transação?

“Custos de transação são os custos de especificar o que está sendo negociado e “Custos de transação são os custos de especificar o que está sendo negociado e pp qq gg

de fazer valer o que está sendo acordado”(Douglas C. North, 1993) de fazer valer o que está sendo acordado”(Douglas C. North, 1993) “Custos de transação são aqueles custos em que se incorre, que de alguma “Custos de transação são aqueles custos em que se incorre, que de alguma

forma oneram a operação, mesmo quando não representados por dispêndios forma oneram a operação, mesmo quando não representados por dispêndios financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do conjunto de medidas financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do conjunto de medidas tomadas para realizar uma transação.” (Rachel Sztajn, RDP 22/2005) tomadas para realizar uma transação.” (Rachel Sztajn, RDP 22/2005)

Pressupostos para a análise

(racionalidade limitada)

Há uma “relativização da noção clássica de racionalidade”, sendo adotada a Há uma “relativização da noção clássica de racionalidade”, sendo adotada a noção de racionalidade limitada, de Herbert Simon (Friedberg, 1991) noção de racionalidade limitada, de Herbert Simon (Friedberg, 1991) Com isso, a informação é sempre incompleta (Friedberg, 1991), logo, os Com isso, a informação é sempre incompleta (Friedberg, 1991), logo, os pp pp (( gg )) gg contratos também são sempre incompletos.

contratos também são sempre incompletos. Ou seja, o pressuposto anterior, de hiper

Ou seja, o pressuposto anterior, de hiper--racionalidade, deve ser substituído racionalidade, deve ser substituído pelo de “racionalidade limitada, de acordo com a qual os atores humanos pelo de “racionalidade limitada, de acordo com a qual os atores humanos buscam ser racionais, mas apenas conseguem sê

buscam ser racionais, mas apenas conseguem sê--lo de modo limitado.” lo de modo limitado.” (Oliver Williamson, 2005)

(Oliver Williamson, 2005)

Possíveis vantagens da Arbitragem

-- Rapidez

Rapidez

--É verdade que o tempo da Economia não é o tempo do Direito É verdade que o tempo da Economia não é o tempo do Direito (Arnoldo Wald, 2002)

(Arnoldo Wald, 2002)

E d i li ã ó “ l

E este descompasso implica em custos, não só porque “um real no E este descompasso implica em custos, não só porque “um real no futuro vale menos do que um real hoje” (Ronald Hillbrecht, 1999), futuro vale menos do que um real hoje” (Ronald Hillbrecht, 1999), mas porque existe ainda a noção de custo de oportunidade, que mas porque existe ainda a noção de custo de oportunidade, que “corresponde exatamente ao sacrifício do que se deixou de produzir” “corresponde exatamente ao sacrifício do que se deixou de produzir” (Baldini Rizzieri, 2004)

(Baldini Rizzieri, 2004)

A arbitragem pode ser mais rápida que o processo judicial. A arbitragem pode ser mais rápida que o processo judicial.

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Possíveis vantagens da Arbitragem

-- Maior previsibilidade

Maior previsibilidade

--Se a racionalidade é limitada, e com isso os contratos são sempre incompletos, Se a racionalidade é limitada, e com isso os contratos são sempre incompletos, é grande a chance de que estes venham a ser, frequentemente,

é grande a chance de que estes venham a ser, frequentemente, “completados”por terceiros.

“completados”por terceiros.

A arbitragem pode atuar para diminuir os riscos decorrentes deste processo de A arbitragem pode atuar para diminuir os riscos decorrentes deste processo de análise do contrato incompleto. Com estes aumento da previsibilidade, análise do contrato incompleto. Com estes aumento da previsibilidade, diminuem

diminuem--se os custos de transação.se os custos de transação.

Um dos pressupostos do capitalismo ocidental é um sistema legal previsível Um dos pressupostos do capitalismo ocidental é um sistema legal previsível (Richard Swedberg, 1988). O direito, em um sistema capitalista, tem de ser o (Richard Swedberg, 1988). O direito, em um sistema capitalista, tem de ser o mais cálculável possível (Max Weber, 1918)

mais cálculável possível (Max Weber, 1918)

Possíveis vantagens da Arbitragem

-- A escolha do árbitro

A escolha do árbitro

--No Judiciário não há “accountability vertical” (Guillermo O’Donnell, 1998), No Judiciário não há “accountability vertical” (Guillermo O’Donnell, 1998), pois o julgador do caso não é eleito pela partes. Logo, o risco externo é pois o julgador do caso não é eleito pela partes. Logo, o risco externo é imenso, pois as partes não participam do processo de escolha do julgador. imenso, pois as partes não participam do processo de escolha do julgador. (Giovanni Sartori)

(Giovanni Sartori)

Posso ter sorte e o processo cair com um Juiz que é um expert no assunto, ou Posso ter sorte e o processo cair com um Juiz que é um expert no assunto, ou posso ter azar e cair com alguém que não domina o tema. Na arbitragem as posso ter azar e cair com alguém que não domina o tema. Na arbitragem as partes que escolhem o árbitro, logo, não ficam ao prazer da sorte. Isso, partes que escolhem o árbitro, logo, não ficam ao prazer da sorte. Isso, obviamente, reduz a incerteza e diminui os custos de transação. obviamente, reduz a incerteza e diminui os custos de transação.

Além disso, se o Juiz for ruim, eu não tenho como fazer nada para evitar que Além disso, se o Juiz for ruim, eu não tenho como fazer nada para evitar que ele julgue um outro caso meu. Já no caso da arbitragem, por haver ele julgue um outro caso meu. Já no caso da arbitragem, por haver “accountability vertical”, ele simplesmente não será mais eleito. “accountability vertical”, ele simplesmente não será mais eleito.

Possíveis vantagens da Arbitragem

-- Afinidade com o lucro e o risco

Afinidade com o lucro e o risco

--O Brasil ainda é um país pródigo em “análise antieconômica”, no O Brasil ainda é um país pródigo em “análise antieconômica”, no sentido de que é grande a “ignorância dos princípios elementares da sentido de que é grande a “ignorância dos princípios elementares da economia”(Mario H. Simonsen, 1969)

economia”(Mario H. Simonsen, 1969)

Nesse sentido, a arbitragem possibilita com que aqueles que irão julgar Nesse sentido, a arbitragem possibilita com que aqueles que irão julgar as causas empresariais sejam mais habilitados e experientes em lidar as causas empresariais sejam mais habilitados e experientes em lidar com atividades econômicas, lucrativas, etc.

com atividades econômicas, lucrativas, etc.

Infelizmente, ainda se tem um bom número de julgadores que se Infelizmente, ainda se tem um bom número de julgadores que se sentem desconfortáveis com a atividade lucrativa e/ou avesso ao sentem desconfortáveis com a atividade lucrativa e/ou avesso ao ambiente empresarial (Castelar Pinheiro, 2002)

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Segunda Hipótese

A Arbitragem apresenta alguns aspectos que podem fazer com que se A Arbitragem apresenta alguns aspectos que podem fazer com que se apresente como uma opção mais vantajosa do que o Judiciário, para a apresente como uma opção mais vantajosa do que o Judiciário, para a resolução dos conflitos empresariais.

resolução dos conflitos empresariais. pp

Tal se dá, basicamente, porque a arbitragem pode levar a uma redução Tal se dá, basicamente, porque a arbitragem pode levar a uma redução dos custos de transação (Bruce Benson, ELE 7550 e Julian Chacel, dos custos de transação (Bruce Benson, ELE 7550 e Julian Chacel, 2005), quando comparada com o Judiciário, pelos motivos antes 2005), quando comparada com o Judiciário, pelos motivos antes expostos.

expostos.

Considerações finais

Com a Lei 9.307/96, não se tem mais apenas a opção Voz com único Com a Lei 9.307/96, não se tem mais apenas a opção Voz com único instrumento diante de um descontentamento com a qualidade do instrumento diante de um descontentamento com a qualidade do Judiciário. Pode

Judiciário. Pode--se usar a opção Saída, que vem a ser o procedimento se usar a opção Saída, que vem a ser o procedimento arbitral.

arbitral.

Com isso, passamos a ter um mercado de resolução de conflitos, no Com isso, passamos a ter um mercado de resolução de conflitos, no

qual Arbitragem e Judiciário passam a competir, para ver quem oferece qual Arbitragem e Judiciário passam a competir, para ver quem oferece os melhore serviços aos usuários.

os melhore serviços aos usuários.

Nesse mercado competitivo, é possível que a Arbitragem leve Nesse mercado competitivo, é possível que a Arbitragem leve

vantagens, na medida em que com ela pode haver uma redução dos vantagens, na medida em que com ela pode haver uma redução dos custos de transação.