ILUSTRÍSSIMO SR. DIRETOR DE AUTORREGULAÇÃO DA BM&FBOVESPA - SUPERVISÃO DE MERCADOS - BSM

ILUSTRÍSSIMO SR. DIRETOR DE AUTORREGULAÇÃO DA

BM&FBOVESPA - SUPERVISÃO DE MERCADOS - BSM

Processo Administrativo Ordinário- n° 6/10

LUIZ GIUNTINI FILHO, brasileiro, casado, administrador de empresas, portador da Cédula de Identidade RG

(procuração nos autos), em face do recebimento do Oficio 0064-lOjG,JUR/PAD, contendo Intimação para apresentar Defesa, vem, respeitosamente e com base no prazo concedido nos termos do Oficio 0091-10/GJUR/PAD, apresentar suas RAZÕES DE DEFESA, em face da acusação formulada, no Processo Administrativo sob referência, de descumprimento ao contido no artigo 4°, §único, da Instrução CVM no 387/03.

I - O Termo de Acusação

Mediante a simples leitura do Termo de Acusação, objeto das fls. 1 a 8 do que indica ser os autos do Processo Administrativo Ordinário, apura-se que este último foi instaurado " ... em razão dos fatos e elementos de

Porchat

autoria e materialidade de infração apurados no processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos n° 79/09." (sic)

Por outro lado, do texto da intimação recebida, de no 0064-10/GJUR/PAD, verifica-se a informação de que o Processo Administrativo ("PAD"} em questão seguirá as regras descritas no Regulamento Processual da BSM, conforme texto dispo:üvel na rede mundial de computadores.

Certamente, a institucionalização de procedimentos acarreta, como conseqüência, a possibilidade de previsão e de orientação de condutas que contribuem, de forma fundame:ntal, para o exercido de um poder ju.rídico, na medida em que esse exercício depende da prévia exaustão de uma sequência ordenada de atos, evitando-se, assin1, surpresas aos interessados em face de medidas imediatas e desconectadas.

Mas, com inegável surpresa, constatou o DEFENDE:NTE que o Regulamento em questão não foi observado na instauração deste Processo Administrativo Ordinário, ou "PAD" consoante a intimação, senão, vejamos.

Em primeiro lugar, vale relembrar o teor da Resolução, de 26/8/2008, do Conselho de Administração da BOVESPA SUPE:.CVISÃO DE MERCADO (BSM), que aprovou o aludido Regulamento Processual, a qual, por meio de seu art. 2° estabeleceu que no inguérito e no processo administrativo serão assegurados aos envolvidos ou acusados os princípios do contraditório e da ampla defesa e o uso de todos os meios de prova admitidos em Direito.

E nem poderia ser diferente, pois, conforme nossa melhor doutrina, o inquérito e o processo administrativo são garantia e satisfação dos direitos individuais celebrados na Constituição Federal.

Consoante o art. 11 do Regulamento em questão, o Inquérito Administrativo é o meio pelo qual essa BSM procede à completa investigação e apuração de fatos que justificam a sua instauração, não se constituindo em acusação contra quem nele estiver envolvido. A instauração do mesmo se dá mediante a designação da Comissào de Inquérito, que ficará encarregada de sua instrução e da elaboração de relatório.

Ainda, por meio desse Inquérito é que sairá a proposta, dirigida ao L Sr. Diretor de Autorregulaçã.o, visando o arquivamento, nos casos de

inexistência de infração ou de provas suficientes para a formulação da acusação, ou, caso tenham sido apurados elementos de autoria e materialidade da infração, essa proposta será no sentido da instauração do Processo Administrativo, tudo conforme o disposto no art. 13 do mesmo Regulamento.

Ora, depreende-se dessa regra ser o Inquérito peça fundamental para a apuração dos fatos e elementos de autoria, os quais se prestarão a fundamentar o documento inicial do Processo administrativo, que é o Termo de Acusação. A dispensa do mesmo, conforme o art. 14, somente será possível quando os elementos de autoria e materialidade da infração forem suficientes para o oferecimento de Termo de Acusação pelo Diretor de Autorregulação.

Trazendo essas regras para o processo de que se trata, temos que o DEFENDENTE foi intimado a apresentar defesa em face do Termo de Acusação lavrado em 31/8/2010, sob a acusação de infringência ao contido no Parágrafo Único do art. 4° da Instrução CVM n° 387/2003, sem, contudo, ter sido instaurado o competente Inquérito, nem terem sido efetuados os levantamentos visando a completa investigação e apuração de fatos e responsabilidades que justificariam o nascimento do próprio Processo Administrativo.

Ao que tudo indica, a ausência da sequência ordenada de atos se deu em face de, supostamente, os elementos de autoria e materialidade de infração terem. sido apurados em outro procedimento, este representado pelo processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos de no 79/2009, o qual se originou de reclamação oriunda de uma ex-cliente da corretora Intra S.A. CCV.

Considerando que, na forma do acima mencionado, especialmente em face do disposto no art. 2° da Deliberação do Conselho de Administração que aprovou o Regulamento, o Inquérito visa a assegurar aos envolvidos os princípios do contraditório e da ampla defesa, no mínimo esse direto foi do DEFENDENTE suprimido, tendo em vista que do processo do MRP 79

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Importante destacar que não estamos aqui tratando de um caso de processo administrativo que envolve o denominado rito sumário, o qual demanda a figura da infração de natureza objetiva. Estamos, sim,

Porchat

advogados associados

cuidando de um processo administrativo, de cunho sancionador, que exige a prova de autoria (dolo ou culpa), e não simples presunção pautada em exercício de cargo específico.

Ora, ao menos no que diz respeito ao DEFENDENTE, foi preterido um importante ato que indubitavelmente traz supressão de direito fundamental, acarretando, assim, natente inépcia do Termo de Acusação lavrado, uma vez que formulado sem haver um mínimo de individualização de conduta e a exata identificação dos elementos de autoria e materialidade.

Ressalte-se, outrossim, que na época em que deu entrada, junto a essa BSM, a reclamação objeto do procedimento MRP n° 79/09, o controle societário da lntra S.A. Corretora de Câmbio e Valores já havia sido transferido para conceituada instituição financeira do mercado e o DEFENDENTE não mais integrava a administração da citada corretora, servindo tal fato como mais um agravante no sentido de não ter tido o DEFENDENTE sequer a oportunidade de saber da existência da reclamaçào e nela poder contribuir para a defesa dos interesses da instituição reclamada.

Ademais, o procedimento junto ao MRP apresenta objetivos, conor.açào e natureza bem diversos daquele pertinente a um processo administrativo de cunho sancionador, no qual se exige para a imputaçào, no mínimo, a prevm apuraçào acurada de eventuais responsabilidades e, principalmente, a existência de fundados elementos de prova nesse sentido.

Ao lançar mão do conteúdo de um procedimento no mnbiente do MRP para prescindir do indispensável ato pertinente à instauração do Inquérito, em realidade temos como concretizada uma inadvertida e simples utilização de prova emprestada, incompatível e insuficiente para a abertura de processo sancionador, até em razão de não serem as mesmas as partes implicadas.

Por esses razões reitera-se a patente inépcia, em relação ao DEFENDENTE, do Termo de Acusação, gerando, assim, o_ nulidade do processo administrativo contra o seu nome.

H - A Respeito dos Fatos e Provas

Sem prejuízo das razões preliminares acima expostas, mas atento e em respeito ao princípio da eventualidade, aborda o DEFENDENTE a matéria de fato, fazendo-o dentro de suas possibilidades em face de não mais dispor de livre acesso à documentação arquivada na então Intra S.A. CCV, atualmente denominada Citigroup G.M.B. CCTVM S.A.

Conforme o assentado no item "I- Introduçãd' do Termo de Acusação, o processo em apreço foi instaurado em razão dos fatos e elementos de autoria e materialidade de infração apurados em outro procedimento, o qual, como visto, seria o decorrente de reclamação feita em outubro de 2009, pela Sra. , junto ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos.

A prova quanto ao teor do referido processo MRP n° 79/09, feita por meio digital, mediante a simples inclusão de um CD, por si só já afronta qualquer regra processual, em que pese hoje encontrar-se disciplinado o processo eletrônico, mas este suportado por norma federal, o que não é o caso específico dos processos administrativos sancionadores, nem a eles se aplica, ainda que subsidiariamente. Mesmo no Regulamento Processual aprovado pelo Conselho de Administração dessa BSM inexiste tal previsão. Aliás, ao contrário, existe a ressalva quanto ao "uso de todos os meios de prova admitidos em Direito" e, como visto, a mera juntada de um CD não consubstancia tal prova.

Ainda que se considerasse como válido o teor do material sob esse meio formatado e anexado, o que se admite apenas para argumentar, a própria decisão adotada por essa BSM, ao julgaT o pedido de ressarcimento, contribui para elidir a suposta irregularidade imputada ao DEFENDENTE, uma vez que foi ela favorável à instituição corretora, por reconhecer que a Sra. teria efetivamente nomeado seu filho, Sr. , como procurador e investido-o de suficientes poderes para realizar, em nome da mesma, as operações que foram ordenadas.

Basta ver que em. nenhum momento a Sra. . contes:ou ou mesmo reclamou quanto ao envio de todos os recursos que foram depositados em sua conta junto à instituição corretora e utilizados na efetivação das operações. Nem mesmo reclamou de outras operações que também devem ter sido comandadas por seu filho e procurador.

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Mencionada reclamante sequer fez prova de ter atuado diretamente no comando de suas operações, o que leva, a contrário senso, a p::esumir que ela sempre realizou tais operações mediante representação, por intermédio de seu filho.

Tais lacunas, em matéria de elementos e mesmo de provas, so levam a reforçar o fato de que o procedimento do MRP no 79/09 não se presta a supnr ou mesmo a elidir a instauração do competente Inquérito Administrativo.

Mesmo quando ê abordada a questão do instrumento de mandato a favor do Sr. , a tentativa de prova pautada em conversa telefônica mantida com pessoa identificada sob o nome de a qual, imagina-se, trabalhava junto a empresa de agentes autônomos- a TBC Agentes Autônomos de Investimento Ltda.- também não se presta a supor, quanto mais a provar, que " ... as partes tinham conhecimento das irregularidades cadastrais da Reclamante, sobretudo no que se refere à ausência de instrumento de procuração ... ", como consta da alínea "d" do item 12 do Termo de Acusação.

Por certo poderia o DEFENDENTE arrolar as várias outras lacunas, em termos de apuração de elementos de autoria e materialidade, que trazem irrefutável prejuízo à validade do processo administrativo assim instaurado.

Todavia, prefere o DEFENDENTE ressaltar que prevalece, sobre o tema, o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, aplicável em todo e qualquer processo sancionador, em face até da adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, que, em seu art. 11, no 1, incluiu a garantia de que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prove sua culpabilidade, conforme a lei e em juizo público no qual sejam asseguradas as garantias necessárias à defesa." (grifos nossos)

Ademais, um dos aspectos do princípio da presunção de inocência diz respeito ao ônus da prova no momento da instrução processual, pois, devido ao estado de inocência, o acusado não tem necessidade de provar nada, recaindo ao acusador o ônus da prova.

Vale mais uma vez ressaltar que, no caso deste processo administrativo, sequer instrução processual houve. Trata-se de vicio insanável que leva

à irremediável nulidade do próprio ato de instauração do procedi:nento.

Por último e não menos importante, não foi feita a prova necessária de ter o DEFENDENTE infringido o disposto no art. 4°, § único, da Instrução CVM n° 387/03, uma vez que também não se pode confirmar que a documentação levada ao aludido procedimento junto ao MRP no 79/09 estivesse completa. Basta ver que as cópias dos documentos que constam nas imagens da mídia digital (CD), foram todas fornecidas pela então reclamante junto ao MRP, e não pela própria instituição corretora, mediante cópias por sua vez extraídas (ao menos presume-se) de uns autos de processo judicial.

Se não bastasse tal fato, pela leitura da cláusula 11 do contrato firmado pela investidora à época, contrato esse sob a denominação "Contrato para Realização de Operações nos Mercados Administrados por Bolsa de Valores, Bolsa de Mercadorias ejou Futuros e/ou por Entidade do Mercado de Balcão Organizado e/ou Via Internet", constata-se que a então cliente, Sra. , ratifica os atos praticados pelo procurador indicado na Ficha Cadastral e que tal procurador estava investido dos amplos, gerais e irrestritos poderes para agir em nome da contratante.

Comprovada está, isto sim, a fragilidade dos supostos elementos de "prova" da argüida autoria e materialidade de infração, fragili.dade essa que contamina todo o processo e a validade de sua instauração e, consequentemente, do Termo de Acusaçào.

UI - Do Pedido

Em vista de todo o exposto e das insanáveis irregularidades que permeiam a instauração do Processo Administrativo Ordinário no 6/10, especialmente em face da inépcia do próprio Termo de Acusação, roga o DEFENDENTE sejam estas razões de defesa acolhidas e julgadas, ao final, procedentes, com o consequente ARQUIVAMENTO do citado processo, ao menos no que diz respeito ao nome do DEFENDENTE.

Termos em que,

o.

OAB/SP

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