Anais do I Congresso Acadêmico de Direito Constitucional da FCR Porto Velho/RO 23 de junho de 2017 P. 398 a 415
Raíssa Franqueiro da Silva1 Breno Azevedo Lima2
RESUMO
O presente artigo possui o intuito de demonstrar a mudança necessária pela qual vem passando o ordenamento jurídico visto à evolução da família brasileira, que de patrimonial e individualista deu lugar a uma família afetiva, solidária e eudemonista, construída no afeto, dando enfoque à questão da possibilidade da adoção homoafetiva. Para isso, contou com a interferência da Constituição, que deu ensejo ao processo de Constitucionalismo do Direito Civil e Constitucionalismo e Democratização do Direito de Família e assim, possibilitou o reconhecimento de novas formas de família, todas tendo o afeto como pedra angular, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade. Examina os pontos contrários à adoção homoafetiva, tais como lacunas legais, abalos psicológicos e a repressão da sociedade, os quais não subsistem, visto que inexiste fundamentos concretos, como também incidem em flagrante inconstitucionalidade, vez que fere diversos princípios de direito. Examina a importância do papel da Jurisprudência na efetivação de direitos, tanto da minoria homossexual - potenciais adotantes -, como também dos adotandos, ao enfatizar que o objetivo fundamental da adoção, seja homo ou heteroafetiva, é buscar, sempre, o melhor interesse da criança e adolescente. Cita casos concretos de adoção homoafetiva na Comarca de Porto Velho, que é um exemplo na efetivação de direitos de família, pois não distingue os adotantes, concedendo a oportunidade a qualquer pessoa de amar e poder ser amado, sempre à luz da legalidade, independentemente de escolha sexual.
Palavras-chaves: Adoção homoafetiva. Direito Constitucional. Direito Civil. Constitucionalização do Direito de Família. Democratização do Direito de Família. Princípios da dignidade da pessoa humana e Igualdade. Melhor interesse da criança e do adolescente.
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Acadêmico do Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. E-mail: raiissa_fs@hotmail.com 2
Mestre em História pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS e Docente no Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. E-mail: brenoazevedomestre@gmail.com
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ABSTRACT
This article intends to demonstrate the necessary change that the legal system has undergone since the evolution of the Brazilian family, which has given rise to an affective, solidarity and eudemonist family, built on affection, focusing on the issue of Possibility of homoaffective adoption. In order to do so, it relied on the interference of the Constitution, which gave rise to the process of Constitutionalism of Civil Law and Constitutionalism and Democratization of Family Law and thus enabled the recognition of new forms of family, all having affection as a cornerstone, in light Principles of human dignity and equality. It examines the points that oppose homoafetive adoption, such as legal gaps, psychological shocks and repression of society, which do not subsist, since there are no concrete grounds, but also blatantly unconstitutional, since it violates several principles of law. It examines the importance of the role of Jurisprudence in the realization of the rights of both the homosexual minority - potential adopters - as well as adopters, by emphasizing that the fundamental goal of adoption, whether homo or hetero-affective, is always to seek the best interest of the child And adolescent. He cites specific cases of homoaffective adoption in the Porto Velho Comarca, which is an example in the realization of family rights, since it does not distinguish adopters, granting the opportunity to anyone to love and to be loved, always in the light of legality, regardless of Sexual choice. Keyword: Homoaffective adoption. Constitutional right. Civil right. Constitutionalisation of Family Law. Democratization of Family Law. Principles of the dignity of the human person and Equality. Best interests of children and adolescents.
INTRODUÇÃO
Com o decorrer dos anos, é possível perceber que a sociedade vem passando por um grande processo de evolução, carregando modificações intensas, as quais devem necessariamente ser acompanhadas pelo direito positivo, que tem o dever de regulamentar essas novidades, sempre obedecendo aos ditames constitucionais, o que, todavia, nem sempre corresponde com a factualidade do ordenamento brasileiro.
Dentre essas novidades, muito tem se discutido sobre as novas feições de família – baseadas na afetividade –, principalmente sobre aquelas formadas pela adoção por pessoas homoafetivas, as quais, infelizmente, ainda são motivo de grande resistência por parcela da sociedade em razão da escolha sexual dos adotantes, o que caracteriza verdadeira afronta constitucional, uma vez que restringe direito.
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A preocupação cinge ao fato de que tal resistência não atinge apenas os que almejam adotar, mas principalmente a criança e o adolescente aptos a serem adotados, os quais são impedidos de ter uma família em virtude do atraso do legislador, deixados na maioria das vezes à marginalização, ao fundamento de que sofreriam abalos psicológicos, bem como pelo fato de não existir menção legal expressa acerca da adoção homoafetiva, a qual, todavia, merece total respaldo jurídico, podendo e devendo o juiz utilizar as fontes integradoras do direito a fim de acompanhar a nova realidade e anseios da sociedade, com o objetivo de eliminar toda e qualquer forma de discriminação, observando, mormente, o melhor interesse da criança e do adolescente, bem como resguardando direitos de uma minoria: a homoafetiva.
Deste modo, o presente trabalho tem o objetivo expor a necessária mudança da ordem jurídica frente à evolução da família brasileira, citando a influência da Jurisprudência e da Constituição na efetivação de direitos, tendo esta última como exemplo o processo de democratização e de constitucionalização do direito de família. Pretende analisar também os fundamentos de impertinência jurídica contrários à adoção por pessoas homoafetivas, colacionando pesquisa de campo realizada na cidade de Porto Velho/RO, que demonstra ser um exemplo na efetivação de direitos de família.
Isto posto, pergunta-se, de que forma o Estado deve agir diante dessa evolução e da nova estrutura familiar? De que serve o texto constitucional se o mesmo se perfaz letra morta frente a discriminações por questão de escolha sexual diante de lacunas jurídicas? Realmente existem abalos psicológicos? Onde se encontra a dignidade na impossibilidade de constituir uma família?
1- FAMÍLIA SÉCULO XXI – FAMÍLIA AFETIVA
Conforme sedimentado, a sociedade vem passando por constantes modificações e, consequentemente, também vem o conceito de família, dado que representa, segundo Monteiro (2012,p14), “sem contestação, o núcleo fundamental, a base mais sólida em que repousa toda a organização social”.
Outrora, a família assentava-se em conceitos de cunho meramente individual, patrimonial e reprodutivo. Hoje, com o processo de democratização da família, a
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mesma passou a ser classificada como solidária - havendo reciprocidade entre os entes - e eudemonista – buscam essencialmente a felicidade.
Isto é, por influência da Constituição Federal, a família moderna passou a apresentar como princípios basilares a afetividade e a dignidade da pessoa humana, os quais guarneceram os liames familiares de isonomia, não havendo mais o que se falar no indivíduo em si, de forma isolada, uma vez que todos foram colocados em pé de igualdade.
O divisor de águas consiste no afeto, que passou a ser a medula espinhal da família hodierna, conceituando Dias (2016, p15):
É o envolvimento emocional que subtrai um relacionamento do âmbito do direito obrigacional - cujo núcleo é a vontade - e o conduz para o direito das famílias, cujo elemento estruturante é o sentimento de amor, o elo afetivo que funde almas e confunde patrimônios, fazendo gerar responsabilidades e comprometimentos mútuos.
Assim sendo, visto ao novo cenário jurídico, o direito de família atual consagrou-se como ramo do Direito Civil que tem como finalidade a formação de um núcleo baseado em afeto e amor por pessoas de mesmo sangue ou não, deixando para trás aquela estrutura tradicionalista e arcaica preconizada no antigo Código Civil de 1916, família formada pelo par marido e mulher, contendo, exclusivamente, uma dupla de sexos opostos, abrindo espaço para novas formas de família que contêm o afeto como característica comum, tais como as matrimoniais, informais, homoafetivas, paralelas ou simultâneas, poliafetiva, parental ou anaparental, monoparental, composta, pluriparental ou mosaico, natural, extensa ou ampliada, substituta, entre outras que ainda podem vir a surgir, todas estruturadas na socioafetividade.
Nessa linha de pensamento, afirma Monteiro (2012,p15):
(...) tendo em vista a evolução dos costumes e, por via de consequência, das instituições sociais e jurídicas, nessa designação devem ser incluídas a entidade familiar constituída pelo casamento, pela união estável, pela comunidade formada por apenas um dos pais e seus descendentes e, ainda, pela socioafetividade.
Destarte, revela-se a contemporânea estrutura familiar no elo de duas ou mais pessoas —reitera-se, não mais o binário homem e mulher — com vínculo socioafetivo e vocação de realização pessoal de seus integrantes, tendo como
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principal objetivo a felicidade e como alicerce o amor entre aqueles que a integram, existindo não só apenas um tipo de família, mas vários modelos de famílias. Nessa linha de pensamento, Dias cita o sociólogo francês Lévy-Bruhl que menciona sobre a diversificação da nova estrutura familiar, característica dos dias modernos (2014, p. 38):
(...) o traço dominante da evolução da família é a sua tendência em tornar o grupo familiar cada vez menos organizado e hierarquizado, fundando-se cada vez mais na afeição mútua, que estabelece plena comunhão de vida.
Ademais, Monteiro (2012) afirma que na própria interpretação do vocábulo família, por ser passível de diversas significações, também é possível verificar variadas formas de família. Entre as significações, há o sentido restrito, que engloba apenas casal e filhos, bem como um sentido mais vasto, cingindo às pessoas de mesmo sangue, cujo alcance por vezes é mais dilatado e, por vezes mais reduzido, consoante o fundamento de cada legislação. Havendo, finalmente, em sentido ainda mais amplo, ou “amplíssimo” conforme classificação de Diniz (2014, p. 23), o surgimento dos elos socioafetivos, os quais ao lado dos vínculos consanguíneos determinam a existência de relação familiar, fazendo valer o princípio do pluralismo das entidades familiares, o qual reconhece a existência de múltiplas entidades familiares. Nesse sentido, anota Dias (2009, p. 42):
Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo.
2- INFLUÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO NO RECONHECIMENTO DAS FAMÍLIAS.
Tendo em vista a vigência de um código civil ultrapassado e a nova realidade da comunidade, o legislador não teve outra opção senão criar uma lei que pudesse garantir direitos, principalmente os que envolvem a família.
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2.1. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
Em virtude da modernização da sociedade, fez-se necessário que o direito positivo acompanhasse tais mudanças, ocorrendo o que alguns doutrinadores chamam de constitucionalização do direito civil. Ou seja, o arcabouço jurídico que sustentava o antigo Código de 1916 já não correspondia mais aos anseios da sociedade, haja vista o rompimento de certa estabilidade porquanto a existência de transformações sociais decorrentes da industrialização e guerras, o que tornou indispensável a presença da atuação estatal nas relações privadas, sobretudo em razão do fenômeno da socialização do direito civil, que abandonou a essência individualista e deu lugar à proteção do indivíduo na sociedade, substituindo o Código Civil de 1916 pela Constituição Federal.
Destarte, com o esvaziamento do Código Civil, seus institutos passaram a ter como parâmetro normas previstas na Magna Carta, levando os magistrados e juristas a interpretar de forma extensiva normas de ordem pública e até mesmo a Constituição Federal, oportunizando um fenômeno de eficácia no qual há incidência normativa, geradora de efeitos, que privilegia a pessoa e a sua realização dentro da comunidade familiar, de seus interesses afetivos, bem como transforma o ordenamento positivo em uma ordem jurídica personalista. Esses fenômenos, conforme Dias (2015), conduzem a uma releitura de toda a ordem jurídica, baseada na prudência objetiva e levando em consideração os valores positivados na Constituição Federal, a exaltação de uma reforma do direito civil e o respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido anota Monteiro (2012, p. 20):
As atenções voltaram-se para a pessoa em si mesma, à tutela de sua personalidade, de sua dignidade como ser humano. Ocorreu uma grande modificação nos princípios e fundamentos do direito civil e do direito de família, com sua “repersonalização”. As Constituições da República Federativa do Brasil passaram a versar sobre matérias de direito privado, sendo que a Constituição de 1988 chegou ao ápice desse movimento, estabelecendo a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e princípios que tutelam várias relações de direito privado, dentre os quais se destacam aqueles referentes às relações de família. As profundas transformações ocorridas na sociedade no decorrer do século XX receberam a devida atenção no plano constitucional, tendo em vista a almejada e merecida proteção aos membros de uma família, como se verifica na consagração dos princípios da absoluta igualdade entre pessoas casadas, da total isonomia entre
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filhos, independentemente de sua origem, da proteção à união estável e à família monoparental (arts. 226 e 227).
2.1.1 Constitucionalização do Direito de Família
No entanto, a ocorrência da constitucionalização do direito civil por si só não foi suficiente para extinguir a necessidade da elaboração de um novo código civilista, tendo em vista a inadaptação do antigo código de 1916 à Constituição, como também ao fato da proliferação de leis de conteúdos civis que por muitas vezes caiam em contradição. Como lembra o Ministro Luiz Edson Fachin, “depois da Constituição, o Código Civil perdeu o papel de lei fundamental do direito de família” (DIAS, 2016, p26 apud FACHIN, 1996, p.83).
Deste modo, tornou-se imprescindível a promulgação do novo texto civil, a fim de cessar todo e qualquer contrassenso, obtendo sucesso com o alargamento da proteção a família, colocando seus integrantes em pé de igualdade, seja na união estável, no casamento ou na filiação, excluindo dispositivos categoricamente retrógrados.
Contudo, embora tenha declarado o fim do patriarcalismo, o atual código civil já surgiu obsoleto e omisso em alguns pontos, apresentando ainda vestígios discriminatórios, tal como não dispor expressamente a respeito da adoção por casais homoafetivos, realidade existente anteriormente à sua entrada em vigor, por mero preconceito do legislador. Nesse ponto de vista, declara Dias (2016, apud
Cunha, 2008):
O Código Civil, pelo tempo que tramitou e pelas modificações profundas que sofreu, já nasceu velho. Procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de família, mas não deu o passo mais ousado, nem mesmo em direção aos temas constitucionalmente consagrados: operar a subsunção, à moldura da norma civil, de construções familiares existentes desde sempre, embora completamente ignoradas pelo legislador infraconstitucional.
2.2. DEMOCRATIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA
Como acima mencionado, a entrada da Carta Magna de 1988 em vigor foi de suma importância para o processo de democratização da família, isto porque ao
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propalar a igualdade de todos, a nova Constituição condenou veementemente todo e qualquer tipo de discriminação, dando novo enfoque à estrutura familiar- antes desigual e limitada ao casamento-, estabelecendo ampla proteção à família (art. 226) ao revesti-la de direitos como igualdade, liberdade e solidariedade.
Diversos são os seus dispositivos que ditam a democratização da família: Inicialmente, no próprio preâmbulo constata-se o desígnio de construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, dentro de um Estado democrático de direito (art. 1º).
Ao passo que, nos objetivos fundamentais da República (art. 3°), encontra-se o ensejo de construir uma sociedade livre, justa e solidária, com a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma de discriminação.
E por fim, no seu art. 5º, ratifica a inviolabilidade à liberdade e igualdade, uma vez que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, o que, portanto, diferente não poderia ser dentro da estrutura familiar: cerne da sociedade desde os primórdios.
Ou seja, o legislador diante da promulgação da Constituição reconheceu tanto a existência de novas estruturas familiares, como também, e acima de tudo, proclamou o dever de proteção do Estado para com o instituto familiar, de modo que dispôs no seu art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.
3. ADOÇÃO HOMOAFETIVA: UMA NOVA FAMÍLIA.
3.1. DA IMPERTINÊNCIA JURÍDICA CONTRÁRIA A ADOÇÃO HOMOAFETIVA:
Entretanto, como consignado acima, mesmo com a criação do preceito legal que visa à proteção das famílias, algumas ainda sofrem com a falta de efetivação dos seus direitos. Nesse seguimento encontram-se as famílias homoafetivas: aquelas formadas por pessoas de orientação homossexual que almejam à adoção, mas que são impedidas visto a restrições, tanto por parte da sociedade, que rejeita esta inclinação sexual, como também por parte do ordenamento jurídico, o qual embora tenha pluralizado o conceito de família, ao reconhecer o afeto como núcleo familiar, ainda estigmatiza o homossexualismo, omitindo-se no seu poder-dever de
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regulamentar este novo instituto familiar, rendendo-se ao “moralismo cristão” arraigado na sociedade.
Essa discriminação à família homoafetiva é observada taxativamente no §3° do art. 226 da Constituição Federal que trata da união estável. Ao analisar este dispositivo é possível constatar a ideia de que somente a união heterossexual é digna de proteção estatal, vez que prescreve, ipsis literis: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Essa situação, no entanto, não pode persistir, pois contraria declaradamente os princípios constitucionais. Nesse sentido, afirma Dias (2016, p. 212):
Só pode ser por preconceito que a Constituição emprestou, de modo expresso, juridicidade somente às uniões estáveis entre um homem e uma mulher. Ora, a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1.º III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa.
3.1.1. Omissão legal: O papel do Estado na supressão de lacunas.
Assim, ao se fazer uma retrospectiva histórica da família, observa-se que é a parte do direito que mais vem mudando com o passar dos anos e, ao contrário do que deveria, o legislador tem se limitado a regulamentar apenas os institutos socialmente aceitáveis, objetivando conservar os “bons costumes”, ignorando totalmente a existência de atos e fatos, que por ser reiterados, deveriam se tornar jurídicos. Ou seja, pela recorrência dos pleitos que tenham como causa o pedido de adoção por pessoas homoafetivas, mais do que passou da hora do constituinte garantir a efetivação desse direito.
O ordenamento jurídico, conforme Gischkow, citando Miguel Reale "não pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificações consuetudinárias, culturais e científicas; petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, sofrerá do mal da ineficácia." (PEREIRA apud DIAS, 2005, p. 26).
Isto é, a relutância em criar uma espécie legal que normatize a adoção homoafetiva não pode servir de justificativa para não tutelar tais situações existentes, de não garantir a justiça, pois, como dizia Rui Barbosa, “a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça manifesta e qualificada”.
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Desse modo, o preconceito do legislador em regulamentar tais casos da vida encontra supressão na função jurisdicional do Estado, que se vale dos magistrados para aplicar o direito ao caso concreto, a fim de resolver, sanar esses conflitos, resguardando a ordem jurídica e o direito das minorias, que são condenadas à invisibilidade. A justiça não pode encarar a família homoafetiva como algo latente, que não está aparente, como se não existisse, punindo o simples fato da homossexualidade, condenando-a a uma invisibilidade.
Em razão das garantias constitucionais, é necessário haver chancela jurídica a todo e qualquer cidadão, pois a constitucionalização da família pressupõe proteção, segurança aos sujeitos e suas estruturas de convívio, independentemente de sua inclinação sexual e a democratização familiar presume a interpretação da família à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade.
Quer dizer, a existência de lacunas legais não pode significar a inexistência do direito, visto que determina o novo Código de Processo Civil expressamente a impossibilidade do juiz de escusar-se de proferir julgamento (art. 140).
Ademais, em se tratando de omissão legislativa, também estabelece a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro os meios de solução do caso concreto ao Magistrado, que pode se valer da utilização das fontes integradoras do direito: costumes, analogia e princípios gerais de direito (art. 4°), bem como dita o caminho que o magistrado deve tomar (art. 5°), qual seja atender os fins sociais e às exigências do bem comum. Nesse viés, afirma Dias (2016):
A falta de previsão legislativa não pode servir de justificativa para o juiz negar a prestação jurisdicional ou deixar de reconhecer a existência de direito merecedor da chancela jurídica. O silêncio do legislador deve ser suprido pelo juiz, que cria a lei para o caso que se apresenta a julgamento. Como esta atividade ligiferante ao caso concreto é determinada pela lei, não há que se falar em ativismo
judicial sempre que o juiz decide sem que disponha de previsão
legal. Aliás, esta é a sua missão maior, constitui a função criadora da Justiça.
3.1.2. Abalos Psicológicos
Outra justificativa utilizada contra a possibilidade de adoção por pessoas homoafetivas cinge ao fato de que a criança a ser adotada sofreria abalos psicológicos em razão da escolha sexual do(s) pai(s).
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Tais espécies de fundamentos contrários à adoção por homoafetivos, tal como a consubstanciada na conclusão de que o adotado necessariamente tornar-se-ia homossexual, tendo em vista o modo de vida de seus pais, não podem prevalecer, “uma vez que a própria homossexualidade é de causa desconhecida, chegar a tal conclusão sem embasamento científico é, sem dúvida, uma temeridade” (STOLZE, 2010).
Ademais, o próprio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.183.378-RS, já definiu que a adoção homoafetiva não gera consequências psicológicas negativas às crianças e adolescentes adotados. Ao contrário, o Egrégio Tribunal sustenta sua decisão com embasamentos científicos, citando a existência de várias pesquisas científicas sobre impactos psicológicos na adoção homoafetiva, sobretudo o notório estudo realizado pela Academia Americana de Pediatria, da Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, o qual chegou à conclusão que não há qualquer empecilho na adoção por homossexuais, ressaltando, sobretudo, que mais importa na estrutura familiar é a qualidade do elo afetivo e não a opção sexual dos adotantes.
Por fim, corroborando com o entendimento esposando acima, de inexistência de abalos psicológicos nos adotados, visto à escolha sexual dos adotantes, Moreira e Machado (2009) citam pesquisa tratando sobre a homoparentalidade, realizada no ano de 1995, pela Associação Americana de Psicologia, a qual chegou à conclusão de que não existiam diferenças entre as crianças que conviviam com pais homossexuais e aquelas que conviviam com pais heterossexuais.
Anotam que as evidências esclarecem um ambiente doméstico benéfico e proveitoso em ambas as espécies familiares, dado que existe o apoio para o crescimento intelectual e psicológico dos adotados nas duas espécies de lares, não apresentando os adotados por homoafetivos qualquer conduta ego-destrutiva que seja prejudicial às pessoas, mas sim uma boa relação com os pais, como também habilidades de lideranças, bem-estar emocional, entre outros quesitos vantajosos, não havendo o que se falar em abalos psicológicos como fundamento contrário à adoção homoafetiva.
Aliás, insta mencionar que em pesquisa de campo realizada na Cidade de Porto Velho, a psicóloga do SAIN (Serviço de Acolhimento Institucional) Landa Elaisa Monteiro Lemos informou que as crianças e adolescentes adotadas por
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pessoas homoafetivas não apresentaram qualquer consequência psicológica negativa, dado que antes de concretizar a adoção realiza-se um estudo criterioso dos potenciais adotantes a fim de proteger os adotandos.
3.1.3. A sociedade repressora
Ademais, outro fator que obsta a adoção está presente na própria sociedade. Com uma essência conservadora e tradicionalista, a sociedade vê com dificuldade uma família formada por alguém que seja homoafetivo, que não esteja nos moldes “homem, mulher e filho(s)”.
A própria comunidade pune a homoafetividade, condenando-a à invisibilidade, pois não aceitam este tipo de escolha sexual, de forma que frustra, consequentemente, a adoção homoafetiva, e assim, impede o direito de deixar alguém amar, bem como possibilitar à criança e ao adolescente o direito de ser amado, de terem uma vida digna.
Isto é possível verificar no número reduzido de pessoas que se declaram homoafetivas no formulário de adoção, muitas vezes com medo que um pré-conceito os julgue indignos para a adoção. Em visita ao Serviço de Acolhimento Institucional (SAIN) de Porto Velho, a psicóloga Landa Monteiro compartilhou sua vivência de oito anos no local, mencionando que nunca acompanhou uma adoção por pessoa ou casal que se dizia expressamente homossexual, mas que pelas análises realizadas durante o formalismo do processo de adoção (obrigatório em qualquer pessoa que deseja adotar) constatou serem homoafetivas.
Ademais, afirmou a referida psicóloga outro ponto positivo para a adoção homoafetiva, visto que não possuem os homoafetivos as exigências que apresentam os heterossexuais. Exemplifica que o perfil de criança que são procuradas para a adoção geralmente são bebezinhos, de 0 a 2 anos, branquinhos, que não tenham problema de saúde, que não tenha comprometimento nenhum. Contudo, não é o perfil que se tem, tendo em vista que quem vem para uma unidade de acolhimento são crianças e adolescentes que são violentadas, abusadas, filho de usuários de drogas, ou seja, as unidades de acolhimento não têm o perfil que o público heterossexual deseja.
Igualmente, a mesma ressalta que isso ocorre em âmbito nacional, tendo percebido por meio de leitura, acompanhando o tema, que os casais homoafetivos
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têm restrições menores para a adoção, pois aceitam adotar crianças de idade avançadas, aceitam adotar grupos de irmãos, crianças negras, e aquelas que tenham algum comprometimento.
Sustenta ainda, que a justificativa de não declararem a homossexualidade muito se deve ao fato de que a adoção homoafetiva ainda é bastante recente, tendo em vista a aprovação somente em alguns estados. Analisa, por fim, ter observado que em virtude da abertura das leis e maior aceitação da sociedade, esta espécie de adoção tem sido uma demanda maior agora do que antigamente, principalmente a partir de 2016.
3.2. POSSIBILIDADE DA ADOÇÃO POR PESSOA/CASAL HOMOAFETIVA(O)
3.2.1. A adoção e a priorização do melhor interesse da criança e do adolescente
Conforme conceitua Dias (2016, p. 792), a adoção constitui um parentesco eletivo, uma vez que é decorrente de um ato de vontade, qualificando-se em uma espécie de filiação arquitetada no amor (Fachin, 1999).
Deste modo, ao analisar o conceito do instituto da adoção é possível constatar a sua possibilidade por qualquer que seja a espécie de família, desde que seja resguardado, com prioridade, o melhor interesse da criação e do adolescente.
Assim sendo, diante de todo esse conflito de restrição de direito a pessoas/casais homoafetivos, por puro preconceito e desleixo, é incontestável que o mais importante é deixado de lado: o interesse da criança e do adolescente a ser adotado, que muitas vezes passam anos em abrigos, quando não são deixadas à margem da sociedade, caindo no mundo do crime, da prostituição, impedidas de ter uma vida digna, de serem amados.
Esse assunto a respeito da adoção ainda é muito discutido no Brasil. Isso se deve a sua grande proporção, pois conforme demonstra a análise dos dados do Cadastro Nacional de Adoção (CNA) e do Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos (CNCA), os quais são gerenciados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é possível verificar que existem hoje aproximadamente 44 mil crianças e adolescentes vivendo em abrigos. Dessas, aproximadamente 5 mil e 500
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são crianças que não possuem condições de serem adotadas, ao passo que existem 30.000 famílias cadastradas na lista de espera.
Ou seja, dentre essas aproximadamente trinta mil famílias, muitas delas podem ser constituídas por pessoas homossexuais que sonham em dar uma vida digna a uma criança, dentre as inúmeras disponíveis para a adoção, como ora mencionado, mas que assim permanecem por mero atraso legislativo e social.
Segundo o doutrinador e diretor nacional do Instituto de Direito de Família Zeno Veloso, a finalidade primordial do movimento de renovação do Direito das Famílias é imperar, em todos os casos, o bem do adotando (1997, grifo nosso), o que não está sendo observado. A criança e o adolescente precisam de pais que transmitam essencialmente afeto, que zelem por suas vidas, independentemente da inclinação sexual.
Isto é, a adoção deve ter como mola propulsora a existência de afetividade entre as partes e, portanto, não vislumbrar a maternidade ou paternidade homoafetiva seria o mesmo que retroceder ao século passado, no qual vigorava o Código Civil de 1916, banido em bom momento pela Carta Maior. Além de antiquada e discriminatória, a negação à possibilidade de adoção homoafetiva consubstancia-se em declarante inconstitucionalidade, tendo em vista que é explicitamente proibida na Constituição Federal qualquer que seja a discriminação a respeito da filiação, visto que fere princípios como a valorização da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
3.2.2. Jurisprudência: a luz no fim do túnel
Embora o progressivo avanço do ordenamento jurídico no que pertine à democratização de direitos, nota-se que a lei não acompanha categoricamente as mudanças pelas quais passam as famílias, acabando nas mãos da doutrina e da jurisprudência a responsabilidade de construir toda uma nova base doutrinária que atenda aos anseios de uma sociedade sempre em constante ebulição.
Isto é, diferentemente da legislação, a doutrina e a jurisprudência têm se amoldado as novas realidades da população, pois a circunstância de não haver previsão legal não quer dizer que não haja direito a uma chancela jurídica. Exiguidade de lei não deduz inexistência de direito, muito menos tolhe que se extraiam efeitos jurídicos de determinada situação fática (Dias, 2016).
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A esse propósito, faz-se mister mencionar o julgado do Ministro Luís Felipe Salomão, que no julgamento do Resp. 889.852/RS concedeu a adoção a casal homoafetivo, com fundamento na necessária sincronização entre a interpretação legal e o tempo presente, bem como na imprescindibilidade da prevalência dos direitos dos menores sobre quaisquer outros.
Ademais, outro julgamento que merece destaque trata-se do RE 846102/PR, proferido pela Ministra relatora Carmem Lúcia, o qual abriu precedente para os demais Tribunais, por ser vinculante, demonstrando que a Justiça não é cega, surda, nem muda, que busca sempre efetivar direitos e reconhece sim a visão pluralista das novas estruturas familiares.
Sua decisão é fundamentada na impossibilidade de criar obstáculos onde na lei não existe, sendo possível a adoção homoafetiva, haja vista a existência de interpretação extensiva de preceito constitucional quanto à inserção das uniões homossexuais na ideia de união estável como entidade familiar. Outrossim, menciona que a prioridade na adoção consubstancia-se no melhor interesse do adotando, declarando que lugar de criança é no seio familiar, local onde recebem proteção e amor, uma vida digna como é de direito. Nesse passo, é de todo oportuno trazer um trecho do referido julgado do Supremo Tribunal Federal:
[...] Sabido que lugar de crianças e adolescentes não é propriamente o orfanato, menos ainda a rua, a sarjeta, ou os guetos da prostituição infantil e do consumo de entorpecentes e drogas afins... Mas o comunitário ambiente da própria família... Assim interpretando por forma não-reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo - data vênia de opinião divergente - é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente verbalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade. [...]
4- REFLEXOS DA MUDANÇA: CIDADE DE PORTO VELHO, UM EXEMPLO NA CONSAGRAÇÃO DE DIREITOS DE FAMÍLIA
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Em pesquisa de campo realizada na Cidade de Porto Velho, a psicóloga Landa Monteiro declarou que não existe nenhum empecilho para a adoção no que diz respeito à escolha sexual do adotante. Ao contrário, afirma que preenchendo a pessoa homoafetiva os requisitos legais, a comarca de Porto Velho apoia este tipo de adoção.
Ressalta que tudo é conduzido para o melhor interesse da criança e do adolescente, para sua proteção. Sendo feito, por isso, um criterioso estudo dos adotantes, possibilitando um período de convivência anterior ao deferimento da adoção, tudo de acordo com as previsões legais, a fim de sempre resguardar o adotando.
Anota que a comarca de Porto Velho muito se esforça para efetivar os direitos das crianças e adolescentes terem uma família, que recebe total apoio do Estado, contando com o Ministério Público e Defensoria Pública para agilizar os seus processos.
Diz que realizam, sempre que necessário, mutirões para concretização de adoções, para que não fiquem as crianças muito tempo nos abrigos, sem uma família, informando a atual realidade da comarca portovelhense: “ no lar do bebê temos 4 crianças: uma de 2, uma de 3, uma 4 e uma de 6 anos, pois final do ano passado houve um mutirão e muitas adoções foram efetivadas. Teoricamente só temos 1 criança a ser adotada na comarca de Porto Velho, pois nem todas que estão no abrigo estão aptas a adoção, uma vez que existem mães que não tem condições, mas por outro lado outro familiar tem e quer. Trabalhamos primeiramente o retorno da família e, somente não sendo possível esse retorno que acontecerá a desconstituição do poder familiar, colocando a criança ou o adolescente para a adoção. No Cosme e Damião, que é uma unidade para criança maior, temos uma criança de 9 anos, que também possui uma dificuldade de adoção porque é acometida de comprometimento neurológico. Na Casa Moradia, que são para adolescentes e medidas protetivas, possuímos uma de 15 e uma de 17 anos e por fim, na Casa Juventude, um menino de 13 anos.”
Ou seja, o reduzido número de crianças e adolescentes constatados nos abrigos demonstra que muitas famílias foram constituídas, oportunizando-as o direito de amar e serem amados, sendo a Comarca de Porto Velho um exemplo na consagração de direitos de família.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Assim, conforme demonstrado, não existe razão para impedir a adoção homoafetiva, vez que a homoafetividade não pode servir de justificativa para obstar o direito da criança e do adolescente ter uma vida digna, como também não pode impedir o adotante de usufruir os mesmos direitos que outro indivíduo de inclinação heterossexual gozaria. Ou seja, mesmo diante das lacunas legais, observou-se a importância da Jurisprudência para a efetivação de direitos constitucionalmente previstos, podendo o magistrado atuar de acordo concreto, e assim, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade, deferir o direito à adoção por pessoas homoafetivas e resguardar o melhor interesse da criança e do adolescente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Constituição da República Federativa do. 39. Ed. São Paulo: Saraiva, 2006
BRASIL, DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Brasília, 30 de dezembro de 2010; 189o da Independência e 122o da República
BRASIL. LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 16 de março de 2015; 194o da Independência e 127o da República.
BRASIL, LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002, Código Civil, Brasília, 10 de janeiro de 2002; 181o da Independência e 114o da República.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11.ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2016
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de família – vol. 5 - 29º Edição. Editora Saraiva, 2014
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade : relação biológica e afetiva. Editora, Del Rey, 1996.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família, Ed. Renovar,1999.
415
FEDERAL, Senado. Realidade brasileira sobre adoção A diferença entre o perfil desejado pelos pais adotantes e as crianças disponíveis para serem adotadas
Disponível em:
<https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/adocao/realidade-brasileira-sobre-adocao.aspx>. Acesso em: 18/09/2016 às 18h56min
GISCHKOW, Sérgio. Estudos de direito de família, (Tendências Modernas do Direito de Família, RT 628/19). Livraria do adv. 2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. Sinopses Jurídicas – vol. 2- 2ª edição. Editora Saraiva, 2012.
JUSBRASIL. RE 846102 PR – PARANÁ. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178770481/recurso-extraordinario-re-846102-pr-parana>. Acesso em: 17/09/2016 às 15h30min
JUSBRASIL. Resp 889852/RS. Disponível em:
<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16839762/recurso-especial-resp-889852-rs-2006-0209137-4/inteiro-teor-16839763>. Acesso em: 17/09/2016 às 16h08min JUSNAVIGANDI. Marcelo Alves Henrique Pinto Moreira e Amanda Franco Machado. “Adoção conjunta por casais homoafetivos”. Teresina, ano 13, n. 2.170, 10 jun. 2009. Disponível em https://jus.com.br/artigos/12958/adocao-conjunta-por-casais-homoafetivos/2. Acesso em: 18/05/17 às 01h20min
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil -vol. 2, 42º edição. Editora Saraiva, 2012.
OLIVEIRA, Euclides de; HIRONAKA, Giselda M. F. N. Do Direito de Família.
Disponível em: <
http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Euclides/Direitofamilia.pdf>. Acesso em: 18/09/2016 às 2h42min
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito
de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
STOLZE, Pablo. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família - Vol. 6 - 6ª Ed. VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. 2. ed. Belém: Umuama, 2006.
WALD, Michael. Same-sex couples: marriage, families and children: an analysis of proposition. Stantford: The Stanford Institute of Reserach on Women and Gender and The Stanford Center on Adolescence, 1999, p. 28.
