O Princípio da Pessoalidade e suas Garantias Constitucionais e Penais

O PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE

E SUAS GARANTIAS

CONSTITUCIONAIS E PENAIS*

MARINA RÚBIA MENDONÇA LÔBO**

MARINA SANTANA DE LACERDA***

NAYARA PEREIRA FÉLIX****

O

objeto de estudo do presente trabalho é o princípio da pessoalidade, também co-nhecido como princípio da intranscendência, ou princípio da intransmissibilidade da pena, o qual limita a ação penal através de um fato ilícito apenas aos autores do delito, coautores e partícipes, não alcançando terceiros, parentes ou amigos. Assim, toda sanção penal não pode ultrapassar a pessoa do condenado.

O escopo deste artigo, portanto, é analisar e investigar a real aplicação do princípio da pessoalidade baseada na Carta Magna Brasileira, com foco na sociedade e ainda mos-trar que pessoas próximas ao recluso, como as que fazem parte do ciclo familiar e afetivo, como mãe, pai, filhos, companheiros entre outros, sofrem consequências no que tange a penalização do recluso, agravadas com o preconceito, gerando, desta forma, uma reprovação e repulsão no âmbito social.

Resumo: este artigo pretende examinar como é compreendido o princípio

constitu-cional da pessoalidade, tanto do ponto de vista histórico, com o agasalho dado pelas Constituições anteriores, quanto do dogmático. Dessa forma, examinou-se no âmbito social que as pessoas próximas ao recluso sofrem com a estigmatização do princípio da pessoalidade, assim devem ser tuteladas pelo Estado democrático de Direito, através da descriminalização com a quebra de paradigmas moralistas.

Palavras-chave: Princípio da pessoalidade. Constitucional. Recluso. Família.

* Recebido em: 12.06.2013. Aprovado em: 22.06.2013.

** Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC Goiás). Graduada em Direito pela PUC Goiás. Professora efetiva horista na PUC Goiás. E-mail: marinarml@hotmail.com *** Pós-graduada (especialização lato sensu) em Direito Processual pela Universidade de Rio Verde. Graduada em Direito

pela PUC Goiás. Professora na PUC Goiás. E-mail: lacerda.marina@yahoo.com.br **** Discente do Curso de Direito na PUC Goiás. E-mail: nayarapereira75@gmail.com.

ORIGEM DO PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE Contexto Histórico

O estudo da evolução histórica das ideias, conceitos e sistemas que norteiam o princípio da pessoalidade no Direito Penal é de suma importância para avaliar a mentalidade con-temporânea no que tange ao nosso sistema punitivo e a aplicabilidade do referido princípio. No contexto deste estudo, é de salutar importância analisar o histórico das escolas penais e das teorias da criminologia, para assim compreendermos, em uma visão mais abrangente, as bases do direito penal e da fundamentação do princípio supracitado.

Escolas Penais

É possível visualizar historicamente que a organização de várias correntes ideológicas proporcionou o surgimento das escolas penais. “Durante o século XVII, foi à base de várias correntes ideológicas que tinham como objetivo criticar os excessos existentes na legislação penal da época” (BITENCOURT, 2003, p. 60). Estas críticas tinham como alvo a redução da cruel-dade estabelecida aos condenados com a devida individualização da pena pelo delito realizado. A organização destas correntes proporcionou o surgimento das Escolas Penais. O es-tudo destas escolas permitiu entender o funcionamento e as finalidades das penas no direito. Teorias da Criminologia

Através do positivismo criminológico, que qualificou de ficção a liberdade humana e fundamentou o castigo na ideologia da responsabilidade social ou na do mero fato de se viver em comunidade, os pensadores Lombroso, Ferri e Garófalo desenvolveram teorias com base inicialmente nas características do delinquente, e, posteriormente, evoluíram para o estudo da criminalidade. Assim, houve a percepção de um determinismo moderado que contrasta com a dureza e o rigor penal que o mesmo propugna para a eficaz defesa da ordem social, que goza de supremacia radical frente aos direitos do indivíduo.

Evolução do Princípio da Pessoalidade nas Constituições Brasileiras

O princípio em comento pode aparecer com diversas nomenclaturas, como princípio da personalidade, princípio da responsabilidade pessoal, princípio da personalização da pena. É pacífico na doutrina e jurisprudência, que “a pena poderá atingir tão somente a pessoa do réu” (TUCCI, 2004, p. 302).

Quando se analisa o histórico brasileiro, percebe-se que, praticamente em quase todas as Constituições, o referido princípio foi tutelado. A Constituição Política do Império do Brasil de 25 de março de 1824 previa, em seu artigo 179, “a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros,” que tem por base a liberdade, a segurança in-dividual, e a propriedade. De igual modo, é garantida pela Constituição do Império, a qual especifica no seu inciso XX que:

Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em

qualquer gráo, que seja”, fincando no ordenamento jurídico brasileiro o primeiro resquício do princípio da personalidade da pena.

A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, em seu artigo 72, assegurava “a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a invio-labilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes [...]”, mantendo a diretiva da Constituição do Império, em seu parágrafo 19, de que “nenhuma pena passará da pessoa do delinquente”.

O mencionado texto teve a mesma redação disposta pela Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, que, em seu artigo 113, inciso 28, também dispunha que nenhuma pena poderia passar da pessoa do condenado. Já a Consti-tuição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, não abarcou o princípio da personalidade de pena.

No texto constitucional de 1946, tem-se o retorno desse princípio, estando dispostos no artigo 141, no seu parágrafo 30, que “nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente”. É de todo salutar ressaltar que, pela primeira vez, o princípio da individualização da pena estava descrito de forma expressa.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, em seu artigo 150, parágrafo 13, abarcou, que “nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente”. E, por fim, o texto constitucional de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLV, abarcou o princípio da pessoalidade, o qual dispõe que:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilida-de do direito à vida, à liberdainviolabilida-de, à igualdainviolabilida-de, à segurança e à propriedainviolabilida-de, nos termos seguintes:

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, esten-didas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

(Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constiuicao.>. Acesso em 24 de Abril de 2013 ás10h e 18 min.)

O PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE E SUAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E PENAIS Aspectos Constitucionais do Princípio da Pessoalidade

De acordo com o mandamento constitucional, a pena não poderá passar da pessoa do condenado, ou seja, ninguém poderá ser responsabilizado por fato considerado como crime, o qual não tenha cometido ou ao menos colaborado com o seu resultado.

Desta forma, “a sanção penal não pode ser aplicada ou executada contra quem não seja o autor ou partícipe do fato punível.” (Dotti, 2001, p. 65). Assim, a característica re-latada está justificada no fato de que “a pena é um medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 154).

É importante ressaltar que o princípio da pessoalidade é tratado de modo diferente no âmbito civil, pois este prevê a possibilidade de reparação do dano extensivo a terceiros; já, no âmbito penal, há a impossibilidade dessa extensão.

Nesse sentido, Bastos (1989, p. 231): “Aos sucessores a obrigação de reparar o dano, assim como pode ocorrer à decretação de perdimento de bens. Mas tudo limitado pelo valor do patrimônio transferido”.

Sobre a reparação do dano, verifica-se que este pode ser realizado, logicamente, apenas de maneira lícita, com a devida sentença penal condenatória do agente.

Aspectos Penais do Princípio da Pessoalidade

A legislação Penal brasileira, no tocante a punibilidade de um agente, demonstra até onde vai à limitação de uma pena em um indivíduo, com observância ao nexo de causalidade. Assim, como já foi explanado, o agente, diante de uma conduta criminosa, responderá na medida de sua culpabilidade. Deste modo, “a responsabilidade subjetiva e a personalidade da pena, incluindo nesta a intranscendência e a individualização, são aspectos do princípio da culpabilidade” (BATISTA, 1990, p. 104).

Concurso de Pessoas

O concurso de pessoas, também conhecido como concurso de agentes, concurso de delinquentes ou codelinquência, abrange a concorrência de duas ou mais pessoas na prática de um ilícito penal.

O Código Penal brasileiro, com a redação inovadora dada pela Lei nº. 7.209, de 1984, trouxe um título para tratar só do “concurso de pessoas”. Desta maneira, dispõe o Código Penal brasileiro, Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro, 1940:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe--á aplicada à pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).1

O Código Penal brasileiro não traz com exatidão a definição de concurso de pessoas. Há doutrinadores que denominam o concurso de pessoas como coautoria ou coparticipa-ção. Desta forma, doutrinadores penalistas trazem várias definições acerca do concurso de pessoas, conforme segue abaixo.

Dispõe Mirabete (2010, p. 225) que o concurso de pessoas pode ser definido como “a convergência de vontades para um fim comum, que é a realização do tipo penal, sendo dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias pessoas; basta que um dos deliquentes esteja ciente de que participa da conduta”.

Para que ocorra o concurso de pessoas, alguns requisitos são indispensáveis como: pluralidade de agentes e de condutas; relevância causal de cada conduta; liame subjetivo ou normativo entre as pessoas; identidade de infração penal.

Autoria

A lei penal faz a distinção entre autoria e participação ao instituir a sanção pelo crime menos grave quando o concorrente “quis participar” deste e não do crime de natureza mais grave realizado (art. 29, § 2°, subscrito no tópico 2.1).

Prevê ainda a diminuição da pena para aquele cuja participação “for de menor im-portância” (art. 29, § 1°, subscrito no tópico 2.1), referindo-se ao nível de relevância do concorrente na causação do resultado.

Quanto a essa conceituação de quem é o “autor” do crime, “foram criadas três teorias: restritiva, extensiva e a do domínio do fato” (MIRABETE, 2004, p. 230). A primeira das referidas teorias, fornece um conceito restrito de autor, em um critério formal-objetivo. Já a segunda corrente formula um conceito extensivo do autor, em um critério material-objetivo. A terceira teoria trata-se de um critério final-objetivo.

Segundo o jurista Damásio (2003, p. 407), o Código Penal brasileiro adota a teoria restritiva, com base na análise dos artigos do referido código, ou seja, a teoria que dá des-taque a conduta do agente, conforme segue abaixo: “Quem executa o crime é autor; quem induz ou instiga é o partícipe, desde que não detenha o domínio do fato”.

Conforme explanado, age diretamente quem realiza particularmente o fato ilícito e, de modo mediato, aquele que age através de terceiro.

Coautoria

Assim, conforme já foi explanado, o concurso de pessoas pode também realizar-se por meio da coautoria. O Coautor é quem realiza, ao lado de outras pessoas, a ação ou omissão que concretiza o delito.

Nesse sentido, ensina Mirabete (2010, p. 232): “Funda-se ela sobre o princípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo”.

O doutrinador Damásio (2003, p. 410) retrata que a coautoria pode ser subdividida em direta e parcial ou funcional. Na coautoria parcial ou funcional, como ficou consig-nado, parte da doutrina exige que a contribuição seja causal, na qual, a conduta de cada um dos autores seja, de tal modo necessária, que sem ela o crime não seria cometido. Caso contrário, há participação.

Participação

A participação ocorre quando o sujeito, não praticando atos da execução do crime, concorre de alguma maneira para a sua concretização (CP, art. 29). Assim, o partícipe não comete o núcleo do fato típico, mas pratica um ato que contribui para a realização do delito.

De maneira exemplificativa, são várias as formas de participação, como o ajuste, a determinação, instigação, organização e chefia, auxílio material, auxílio moral, adesão

sem prévio acordo, etc. Entretanto, a doutrina considera basicamente duas subdivisões: a instigação e a cumplicidade.

Nexo de Casualidade

Conforme já foi retratado no ponto sobre o concurso de pessoas, é necessária a exis-tência do nexo causal, para que haja relação entre a ação e o resultado. Assim, o artigo 13 do Código Penal brasileiro descreve as hipóteses de punibilidade quando há esta relação:

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Relevância da omissão.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente de-via e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) ten ha por lei obrigaç ão de cuidado, proteç ão ou vigilâ n-cia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm.>. Acesso em 24 de Abril de 2013 ás 09h e 52 min.)

Conforme foi explanado, o dispositivo mantém na legislação penal a teoria da equiva-lência das condições (conditio sine qua non) ou equivaequiva-lência dos antecedentes. Desta forma, não se diferencia entre causa e condição. Portanto, basta que a ação tenha sido condição para o resultado, ou seja, a ação é a causa e o agente é o causador dele.

Nesse sentido, pacificamente tem decidido o Superior Tribunal de Justiça.

PENAL - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE - RESULTADO DELITUOSO – ELEMENTO SUBJETIVO – EXISTÊNCIA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE. O Código Penal, ao adotar a conditio sine qua

non (Teoria dos antecedentes causais) para a aferição entre o comportamento

do agente e o resultado, o fez limitando sua amplitude pelo exame do elemento subjetivo (somente assume relevo a causalidade dirigida pela manifestação da vontade do agente - culposa ou dolosamente). - Dentro da ação, a relação causal estabelece o vínculo entre o comportamento em sentido estrito e o resultado. Ela permite concluir se o fazer ou não fazer do agente foi ou não o que ocasionou a ocorrência típica, e este é o problema inicial de toda investigação que tenha por fim incluir o agente no acontecer punível e fixar a sua responsabilidade penal. - Observando-se sob esse prisma, decorre a relação, ainda que tênue, de causalidade entre o comportamento da empresa, através de seu responsável e o resultado morte

da vítima. - Recurso desprovido. (Processo: RHC 11685 RS 2001/0094041-8; Relator (a): Ministro JORGE SCARTEZZINI; Julgamento: 05/09/2002; Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA; Publicação: DJ 18/11/2002; p. 23).2

O PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE NO ÂMBITO SOCIAL Aspectos Sociais do Princípio da Pessoalidade

Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2006, p. 154) alertam para tal fato quando lamentam que “infelizmente, sabemos que na realidade social a pena costuma afetar terceiros inocentes, particularmente os familiares do apenado”, bem como Luiz Luisi (2002, p. 52), quando cita a Lei 7.210/1984, que, em seu artigo 22, inciso XVI, determina que o serviço social oriente e ampare tanto os familiares do condenado para que estes não fiquem à deriva após a sanção penal ter atingido um dos membros da família, determinação esta que passa longe do mínimo que a sociedade necessita.

A Teoria da Rotulação

Ao observarmos o contexto do recluso e principalmente o de seus parentes e pessoas mais próximas, a constatação é a de uma realidade intrigante. Essas pessoas, as que estão ligadas de alguma forma com o condenado, sofrem consequências da condenação dos mes-mos, pois acabam sendo rotuladas como a família do “bandido”.

Sobre a rotulação que as referidas pessoas ganham, há uma teoria que retrata bem esta tipologia, qual seja a teoria rotulação, considerada um dos marcos das teorias da criminologia. A referida teoria é também conhecida como a teoria do etiquetamento, ou

labelling aproach que, aliás, pode incidir na família do recluso. Desta forma, segue alguns

entendimentos estabelecidos no tocante à teoria da rotulação:

Segundo, Hassemer, labelling approach significa (2005, p. 1001): “enfoque do etique-tamento, e tem como tese central a idéia de que a criminalidade é resultado de um processo de imputação, a criminalidade é uma etiqueta, a qual é aplicada pela polícia, MP, tribunal penal, e instâncias formais de controle social”.

A teoria da rotulação surgiu nos Estados Unidos da América, por volta dos anos 70, e conforme já foi retratado, privilegia na análise do comportamento desviado, o funcionamento do controle social, ou seja, “a reação social dos comportamentos assim etiquetados” (CALHAU, 2012, p. 76).

A tese central dessa corrente afirma que pode ser definida “pela afirmação de que cada um de nós se torna aquilo que os outros veem em nós” (CALHAU, 2012, p. 76). Assim, a pessoa rotulada como delinquente acaba comportando-se de acordo com o mesmo.

Assim, para a teoria da rotulação, o ato isolado não indica sua natureza de desviante ou normal, mas em função do sentido atribuído pelos outros, que desperta outra reação social. A Descriminalização

Conforme foi explanado no ponto retro, a teoria da rotulação nos mostra que quanto mais estigmas as pessoas carregam, mais propícias ficam sujeitas a novas rotulações. Desta forma, para que haja início de uma estratégia para solucionar este grande problema,

en-frentado pela real inaplicabilidade do princípio da pessoalidade, com conseqüências sociais enfrentadas por pessoas mais próximas do convívio do recluso, como a família, há se de aplicar e de se estudar a descriminalização destas pessoas.

Segundo Dias e Andrade (1997, p. 399):

Por descriminalização, em sentido estrito, entende-se aqui a desqualificação duma conduta como crime, de quebra de preconceitos socias. Do que se trata é, pois, duma redução formal da competência do sistema penal em relação a determinadas expressões do comportamento humano.

Há que se destacar que a descriminalização não se identifica com a despenalização do recluso, pois este deve cumprir as consequências de seu ato, mas quem deve ser despenali-zado é a família e pessoas próximas do mesmo. “Devem por isso, privilegiar-se em absoluto as soluções espontâneas, face a face, protagonizadas pelas pessoas diretamente implicadas” (DIAS; ANDRADE, 1997, p. 401).

Assim, sobretudo deve prevalecer a dignidade e o bem-estar social, com a tutela do Estado sobre as pessoas que sofrem a estigmatização do princípio da pessoalidade, ou seja, pessoas que são penalizadas socialmente por algo que não fizeram. Retratam Dias e Andrade (1997, p. 406):

O conceito de dignidade penal, implica, assim, um princípio de imanência social

e um princípio de consenso. O primeiro significa que não deve assegura-se através

das sanções criminais a prossecução de finalidades socialmente transcedentes, designadamente moralistas ou ideológicas. O segundo, por seu turno, postula a redução do direito criminal ao núcleo irredutível-se bem historicamente variável- dos valores ou interesses que contam com o apoio generalizado da comunidade. O processo da descriminalização pode se dar de forma direta, através de um modelo de despenalização da família (e também de pessoas próximas ao recluso), com aplicação de políticas públicas, fundamentadas na ética e na política, com o intuito de realizar uma reeducação da sociedade através de uma transformação significativa no termo cultural e social, sobretudo com a ligação da quebra de preconceitos.

Nestes termos, no entanto, são muitas vezes insuperáveis as resistências que se depa-ram à política de descriminalização, pois, para a frustração de pesquisadores e estudiosos, é sempre considerável a distância que se separa as soluções construídas e as realizações legislativas efetivamente conseguidas.

CONCLUSÃO

Conforme foi desenvolvido no teor do presente estudo, percebe-se que, mesmo com a explanação e análise da legislação constitucional e penal do Brasil, uma vez consumado o fato criminosos, a punibilidade deve alcançar somente quem cometeu o ilícito ou ainda quem contribuiu para que o mesmo ocorresse. Desta forma, é notório que a pena não deve alcançar terceiros, como familiares do recluso e entes próximos, ou seja, a pessoa que é con-denada por um crime deve individualmente cumprir a sua pena legalmente e socialmente.

Assim, surge a indagação sobre o porquê destes indivíduos, quais sejam os familiares do recluso, não são tutelados pelo Estado, por que este tema é invisível para o Estado e por que não há a implantação de medidas políticas, públicas que possam proteger e reeducar a sociedade com a finalidade de quebrar preconceitos quanto a estas pessoas.

Infelizmente, somos levados a pensar que o Estado não tem interesse em preservar e garantir o bem estar social destas pessoas, pois a grande maioria que passa por essas di-ficuldades é de origem de famílias de baixa renda, vítimas da desigualdade brasileira, ou seja, são invisíveis para os detentores de poder.

Portanto, pode-se afirmar que as dificuldades enfrentadas por estes indivíduos confi-guram um problema que deve ser visto por toda a sociedade brasileira, tendo em vista que nosso país tem a terceira maior população carcerária do mundo, ou seja, muitas pessoas são afetadas pela falta de aplicabilidade do princípio da pessoalidade.

Partindo dessa premissa, a solução não é uma tarefa simples e depende de toda uma mudança e evolução do País, assim como foi o estabelecimento do princípio em estudo durante toda a história constitucional. Esta evolução demanda tempo e ação, para que possa ocorrer a descriminalização destas pessoas. É importante, porém, ressaltar que este desenvolvimento deve ser não só de ordem econômica, tecnológica, mas também de ordem moral e social.

THE PRINCIPLE OF PERSONALITY AND YOURS CRIMINAL AND CONSTITUTIONAL GUARANTEES

Abstract: this article aims to examine how it is understood the constitutional principle of

per-sonhood, from the point of view of history, with the coat given by previous constitutions, as the dogmatic. Thus, we examined the social context that people close to inmate suffering from the stigma of the principle of personhood, and should be overseen by the democratic rule of law, by decriminalization with breaking moral paradigms.

Keywords: Principle of personhood. Constitutional. Inmate. Family. Notas

1 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm.>. Acesso em: 24 abr. 2013.

2 Disponível em: <http://www.com.br/jurisprudencia/7548266/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-11685--rs-2001-0094041-8-stj>. Acesso em: 21 mar. 2013.

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