Revista do Curso de Direito da Universidade Braz Cubas V1 N1: Maio de 2017
CONTRATOS DE GESTÃO EXERCIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATRAVÉS DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DE SAÚDE
Isadora Domingues da Costa Biazolla Díeter Schafer de Araújo Samuel Wallauer Amanda Moraes da Cunha1 Leonardo Rafful2 Resumo: Este trabalho tem por objeto o estudo os contratos administrativos – contratos de gestão exercidos pela administração pública através das organizações sociais de saúde. Esses contratos são realizados, em regra, através de Licitação – conforme Lei nº 8.666/1993, entre o Poder Público e pessoas jurídicas de direito privado, podendo ou não ser uma entidade paraestatal, como prevê o estudo desse trabalho. Os contratos em questão, são denominados contratos de Gestão, uma das modalidades de contratos previstos na Constituição Federal, uma vez que responsabiliza a empresa contratada a atuar com prestação de serviços à coletividade, cumprindo metas pré-estipuladas em processo licitatório, e conferindo maior autonomia no gerenciamento desses serviços. Os objetivos institucionais deverão ser alcançados, em consonância com programa de qualidade proposto pelo órgão interessado, bem como aprovado pela autoridade competente, e em contrapartida, a autonomia atribuída é de suma importância, tendo em vista o princípio da supremacia do interesse público, exercido por órgãos e pessoas jurídicas os quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. A fiscalização / controle da execução dos contratos administrativos, antes de ser uma prerrogativa, é um dever, em virtude de que os préstimos dos serviços são de interesse da coletividade, assim garantindo os princípios que prevalecem no Direito Administrativo (Supremacia do Interesse Público) e princípios fundamentais previstos na CF/1988 (Publicidade, Eficiência, Legalidade, Impessoalidade e Moralidade).
Palavras-chave: contratos administrativos, saúde pública, supremacia interesse público, contratos de gestão, organizações sociais de saúde.
Abstract: This paper is Object Study OS Administrative Contracts - exercised Management Contracts For Public Administration through the Health Social Organizations These contracts are done in principle, through Bidding - According to Law 8.666 / 1993, between the Government. and legal entities of private law and may or may not be a parastatal entity, as Preve Study of this work. The contracts in question, are called management contracts, the A Contract Arrangements in the Federal Constitution, as responsible the company contracted to operate from Services to the community, fulfilling pre-stipulated in the bidding process metastases, and giving Greater autonomy without these services management. Institutional Goals should be achieved in line with the Quality Program proposed hair Organ Interested, As Well As approved by the competent authority, and on the other hand, the autonomy granted and of paramount importance, In view of the principle of the supremacy of public interest, IN exercised Bodies and Legal PEOPLE tHE What the law assigns the exercise of the administrative function of the state. The Monitoring / Control of execution of administrative contracts, be dripping a prerogative and a duty, in virtue of que OS loans of São Interest Services of the community, thus ensuring the principles that prevail in Administrative Law (Supremacy of Public Interest) and Fundamentals principles of the CF / 1988 (Advertising Efficiency, Legality, impersonality and Morality).
KEY-WORDS: administrative contracts, public health, public interest supremacy, management contracts, social health organizations.
1 Bacharelandos do 10° Período do Curso de Direito da Universidade Braz Cubas
2 Mestrando em Filosofia do Direito pela PUC/SP. Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito da Universidade Braz Cubas.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Contrato Administrativo; 2.1 Contrato de Gestão; 2.2 Cláusulas Exorbitantes; 3 Princípio da Supremacia do interesse público; 4 Administração Pública Indireta; 4.1 Entidades Paraestatais; 4.2 Organizações Sociais de Saúde; 5 Saúde – Garantia Constitucional; 6 Considerações finais; 7 Referências
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo elucidar as melhorias nas prestações de serviços de saúde pública através dos contratos administrativos. Demonstrar a importância dos contratos realizados e suas obrigações. Explanar sobre a melhoria da saúde pública com contratos administrativos quando realizados de acordo com os princípios fundamentais, e executados pelas Organizações Sociais de Saúde.
A metodologia utilizada será a verificação da Legislação específica vigente, bem como os tratamentos realizados nos serviços de saúde pública através dos contratos de gestão firmados entre a Administração Pública e as Organizações Sociais de Saúde, conforme pesquisas.
2 CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1 Contrato de Gestão
Os contratos administrativos correspondes ao contratos firmados pela Administração Pública, segundo as normas de direito público, com o propósito de solver sua necessidade de serviços e atividades designadas à coletividade, sendo precedido, em regra, de um procedimento de concursal, conforme regulamentada pela Lei nº 8.666 de 1993, que pode adotar as modalidades de concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
Esses contratos são instrumentos pelos quais a Administração transfere aos particulares a prestação de serviço ou desenvolvimento das atividades à coletividade, a ela cometido, a fim de que o preste em seu nome, com responsabilidade jurídica, mediante remuneração, obrigações e metas estipuladas pelo Poder Público contratante, ainda sim fiscalizada pela própria Administração, cumprindo com os princípios fundamentais de nosso Ordenamento Jurídico.
O contrato de gestão firmado com a entidade privada, o Poder Público, sujeita essa prestação de serviços ou atividades desenvolvidas à coletividade, às regulamentações de acordo com a necessidade da Região, descrito em procedimento ante a contratação, no ato da licitação.3
3 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Contrato de Gestão e Modernização da Administração Pública Brasileira. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Pag. 01 e 05.
Como forma de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta, está prevista essa modalidade contratual na Constituição Federal, em seu art.37, § 8º, regulamentada com intuito de reformar o direito Público (do Estado) brasileiro, garantindo os direitos fundamentais. Mesmo ampliando a autonomia gerencial, orçamentária e financeira, todos os órgãos e entidades da Administração Pública estão sujeitos ao princípio da Publicidade, que visa a transparência dos atos realizados por tais pessoas jurídicas citadas, conforme disposto no art. 37, “caput” da CF/1988.4
2.2 Cláusulas Exorbitantes
Nos contratos administrativos há hipóteses de cláusulas que asseguram a desigualdade entre os contratantes. Às partes são deferidos pressupostos incomuns, que ultrapassam o direito comum – direito privado, colocando-a em posição de supremacia. Essas cláusulas recebem o nome de exorbitantes, por exorbitar o direito privado, em que são ilegais, se previstas em contratos firmados exclusivamente por particulares, conforme disposto nos art. 78, XVII; art. 79, I; art. 80 da Lei nº 8.666/93.
A integração da Administração Pública em um dos polos da relação contratual é que autoriza a imposição dessas cláusulas. São exorbitantes as que traduzem o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato; a possibilidade de revisão de manutenção do equilíbrio financeiro e econômico; a possibilidade de revisão de preços e de tarifas contratualmente fixadas; a inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido “exceptio
non adimpleti contractus”; o controle da avença por estranho à relação; a possibilidade de
aplicação de penalidades e a exigência de garantias.5
3 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
A Administração Pública deverá atender sempre o interesse primário, qual seja, o interesse da coletividade. Neste senário surge o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, o qual privilegia a vontade coletiva em detrimento da vontade do particular. Havendo conflito entre o interesse coletivo e o interesse individual, a Administração
4 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. O princípio da Publicidade no Direito Administrativo. Revista
Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Pag. 01-03.
Pública deverá atender à pretensão e necessidade coletiva, para que não haja um desvio de finalidade, sob pena de nulidade.
Mediante a superioridade desse princípio, não é possível que ele incida em todas as situações, pois significa colocar em risco os direitos fundamentais e constitucionais conquistados. Mesmo com a outorga desse pressuposto, o Poder Público deverá ser cauteloso na aplicação desse princípio, uma vez que a Constituição Federal também garantiu aos cidadãos, os direitos fundamentais contra abuso de poder6.
Segundo a Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio que rege o contrato de gestão tanto na elaboração legal, quanto à sua execução pela Administração Pública Direta ou Indireta é o da supremacia do interesse público ou princípio da finalidade pública.7 Quando aplicado de forma razoável e proporcional, garante tanto o interesse do Poder Público na execução da prestação de serviços, quanto assiste à coletividade, sem que seja privilegiado ambas as partes, respeitando os princípios fundamentais previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Uma vez visando alcançar melhores resultados em prestação de serviços públicos, sobressai os contratos de gestão que objetivam melhores desempenhos nesses serviços, tendo em vista que deverá ser fiscalizado com os controles e critérios de avaliação, conforme previsto pela Emenda Constitucional n° 19/98 – art. 37, § 8º da CF/1988.8
Mantendo as funções estatais, as Organizações Sociais, regulamentadas pela Lei 9.637/1998, têm a responsabilidade de garantir em suas prestações de Serviços, os princípios constitucionais, assim como o da supremacia do interesse público, que de acordo com a interpretação de Alexandre Mazza9, o contrato de gestão segue em regra o princípio supracitado, cientificando a Organização Social que for prestadora dos serviços, a cumprir com as metas planejadas em seu contrato, mesmo que em situação de crise financeira, e ainda sim, visando a bilateralidade contratual que foi atendida no momento da contratação licitatória – trata-se da vontade das partes de contratar e ser contratado.
6 Importante mencionar que, havendo colisão de princípios, estes não deverão ser anulados, mas sim balizados. Portanto, mesmo as garantias constitucionais conquistadas poderão ser minimizadas diante da incidência de um princípio superior.
7 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. pag. 68
8 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. Pag. 208. 9 MAZZA, Alexandre.Manual de Direito Administrativo. Pag. 385-386.
4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
4.1 Entidades Paraestatais
As entidades paraestatais são integrantes do terceiro setor10, sendo que, de fato, possuem fins lucrativos, e recebem repasse financeiro do Estado para gerenciar serviços essenciais à coletividade.
4.2 Organizações Sociais
As Organizações Sociais foram criadas pela Lei nº 9.637/1998, a qual regulamenta os requisitos para obtenção do título de “OS”. A qualificação como Organização Social, será ato discricionário da Administração Pública, restando as novas “OS’s” a expectativa do direito, uma vez que são entidades paraestatais.
São integrantes do terceiro setor, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e exercem atividades ou prestações de serviços e interesse público, tais como saúde, ensino, desenvolvimento e pesquisa científica e cultural, proteção e preservação do meio ambiente.
Através do contrato de gestão se perfaz o vínculo das Organizações Sociais e a Administração Pública, com metas estabelecidas nesse contrato, podendo o Poder Executivo desqualificar a entidade como organização social, quando descumprimento contratual, utilizando por si só das cláusulas exorbitantes11.
5 SAÚDE – GARANTIA CONSTITUCIONAL
Conforme Sessão II, artigos 196 – 200 da CF/1988, dispõem sobre a Saúde – direito de todos e dever do Estado. Portanto um direito constitucional garantido em todo território nacional, cuja administração é realizada pelo Sistema Único de Saúde (SUS), definido pela
10 Entidades paraestatais são entidades não estatais, mas que exercem ou prestam serviços à coletividade, em paralelo à Administração Pública. Neste sentido Rita Tourinho explica que o terceiro setor são entidades não estatais, sem fins lucrativos com o desempenho de atividades de interesse público, e composto também por organizações privadas com realização de serviços de interesses coletivos; tendo em vista que o Estado é o primeiro setor, e o segundo setor – a iniciativa privada, com objetivo de exploração das atividades econômicas. TOURINHO, Rita. Terceiro Setor no Ordenamento Jurídico Brasileiro: constatações e expectativas. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE). Pag. 01.
11 São exemplos de prestação de serviços públicos por Organizações Sociais de Saúde: Hospital das Clínicas de diversas cidades brasileiras, Santas Casas de Misericórdia, Ambulatórios Médicos de Especialidades, Unidades de Pronto Atendimento, Hospitais Estatais, Hospitais Municipais, entre outros.
Lei 8.080/1990 – art. 4º, que estruturalmente realiza ações e serviços de saúde nas esferas Federal, Estatal e Municipal, através órgãos mantidos pelo Poder Público.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como fundamento elucidar a importância do contrato de gestão realizado entre Administração Pública e as Organizações Sociais de Saúde, tendo em vista que os serviços de saúde são de interesse coletivo, sendo que as OS’s têm a responsabilidade de prestar tais serviços, através do Sistema Único de Saúde – regulamentado pela Lei nº 8.080/1990 – art. 4º c/c com artigos 196 – 200 da CF/1988, integralmente gratuito à população em todo território nacional, seguindo princípio básico do direito administrativo, dentre outros, supremacia do interesse público, e princípios fundamentais dispostos no art. 37, “caput” da Constituição Federal
Foi analisado também as cláusulas exorbitantes comuns nos contratos administrativos, também regido pelo princípio da supremacia do interesse público, podendo a Administração Pública fiscalizar a vinculação de cada contrato, mediante contraprestação de serviços das Organizações Sociais ou entidades paraestatais.
Explanou-se ainda sobre a qualificação das entidades paraestatais como Organizações Sociais, pela Lei nº 9.637/1998, que possuem expectativa de Direitos com esse título concedido pela Administração Pública, porém, poderá ser revogado a qualquer tempo, em detrimento do não cumprimento contratual, o qual visa o interesse da coletividade, garantidos constitucionalmente, e não poderão jamais deixar de ser realizados. As entidades citadas integram o Terceiro Setor, que como foi identificado, e são pessoas jurídicas de direito privado, que prestam serviços e / ou desenvolvem atividades de interesse coletivo.
Todas essas relações contratuais são realizadas mediante licitação, conforme a Lei nº 8.666/1993, firmado em um contrato de gestão, que se traduz à luz da Constituição Federal/1988, em seu art. 37, § 8º.
Verifica-se que a prestação dos serviços de Saúde Pública atualmente tem sido prejudicada pela auto-gestão estatal, e contratado novas pessoas jurídicas, sem fins lucrativos, a fim de melhorar a saúde de um modo geral, em todo território Nacional.
Ainda que todos os serviços e atividades desenvolvidas designadas ao interesse coletivo fosse através de auto-gestão estatal, não haveria um maior controle de efetividade de atendimento às metas que são instituídas pela própria Administração, conforme necessidade
de cada região, sendo mais viável e vantajoso à coletividade, prestação de serviços essenciais transferidos à responsabilidade de uma entidade paraestatal.
7 REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 14 ed. Rio de Janeiro, 2007. Editora Impetus;
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. O princípio da Publicidade no Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 23, julho/agosto/setembro de 2010. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-23-julho-2010-GILMAR-MENDES.pdf>. Acesso em: 15 de Maio de 2016.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13 ed. Ed, São Paulo, 2001; Editora Atlas;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª edição. Editora Atlas. São Paulo, 2006.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34 ed. São Paulo, 2008; Editora Malheiros;
MELLO BANDEIRA, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo, 2002, Editora Malheiros;
MELLO BANDEIRA, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo, 2010, Editora Malheiros;
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Contrato de Gestão e Modernização da Administração Pública Brasileira. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, nº 8, dezembro 2006. / janeiro/ fevereiro 2007. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em: 22 de Abril de 2016.
TOURINHO, Rita. Terceiro Setor no Ordenamento Jurídico Brasileiro: constatações e expectativas. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 24, dezembro, janeiro, fevereiro, 2011. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-24-Dezembro-Janeiro-Fevereiro-2011-Rita-Tourinho.pdf. Acesso em: 10 de Maio de 2016.
