A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL SEM PRÉVIA SEPARAÇÃO FÁTICA OU JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO

(1)

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

SEM PRÉVIA SEPARAÇÃO FÁTICA OU JUDICIAL NO DIREITO

BRASILEIRO

RAFAEL PIVA NEVES

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

SEM PRÉVIA SEPARAÇÃO FÁTICA OU JUDICIAL NO DIREITO

BRASILEIRO

RAFAEL PIVA NEVES

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Msc. Ana Lucia Pedroni

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AGRADECIMENTO

Agradeço à minha professora orientadora Ana Lúcia Pedroni, por toda a atenção concedida ao longo deste ano, sempre disponível para atender as eventuais dúvidas que se apresentaram. Agradeço também todo o corpo docente que lecionou durante estes cinco anos de curso, para que hoje tenhamos o conhecimento jurídico suficiente para ingressar no campo profissional. Por fim agradeço aos amigos que me acompanharam nesta jornada universitária, tanto os da minha turma quanto os dos estágios pelos quais passei e com quem muito aprendi.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente aos meus pais, por tudo que fizeram em meu benefício ao longo de suas vidas, sempre me confortando com amor e carinho, e hoje, graças a eles, tenho a oportunidade de graduar profissionalmente.

Amo vocês, pai e mãe. A minha irmã Vanessa e aos meus amigos, que me proporcionaram os momentos mais divertidos e em quem sempre poderei confiar. Vocês moram no meu coração.

(5)

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 05 novembro de 2007.

Rafael Piva Neves

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael Piva Neves, sob o título A dissolução da sociedade e do vínculo conjugal sem prévia separação fática ou judicial no direito brasileiro, foi submetida em 29/10/2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Prof. MSc. Maria Fernanda Gugelmim Girardi e Prof. Emanuela Cristina Andrade Lacerda, e aprovada com a nota 10 (dez).

Itajaí, 05 novembro de 2007.

Professora MSc. Ana Lucia Pedroni

Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Casamento

“A união de marido e mulher pelo casamento, na hodierna acepção do nosso direito, perdeu as características de indissolúvel e sacramental, uma vez que legalizado o divórcio e adotada a forma civil de união, ainda que se admita o registro do casamento religioso para efeitos civis”1.

Casamento Civil

“Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”2.

Casamento Religioso

“O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio de toda a vida por sua índole natural ordenado ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, entre batizados, foi por Cristo Senhor elevado à dignidade de sacramento”3.

Desquite

“Nomenclatura usada, para a dissolução da Sociedade Conjugal (sem rompimento do Vínculo Matrimonial), até o advento da Lei 6.515/77, a partir da qual a expressão foi substituída por Separação Judicial”4.

1

OLIVEIRA, Euclides de; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. In: Direito de família e

o novo Código Civil. Coords. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3ª. ed. Belo

Horizonte: Del Rey/IBDFam, 2003. p.11.

2

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. Vol. 6, 28 ed., São Paulo: Saraiva, 2004. p.19.

3

Código Canônico – Cân. 1055 - § 1.

4

PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do Vínculo Conjugal: (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. 2003. Dissertação – Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, UNIVALI, Itajaí, 2003. p. viii.

(8)

Direito de Família

“Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela”5.

Dissolução da Sociedade Conjugal

“É apenas o estado de dois cônjuges que são dispensados pela justiça dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca (art. 1.576 do CC)”6.

Dissolução do Vínculo Matrimonial

“É a dissolução do vínculo do Casamento, pela qual cessa o impedimento dos cônjuges para contraírem novas núpcias”7.

Dissolução da Sociedade e do Vínculo conjugal extrajudicial

A dissolução da sociedade e do vínculo conjugal pode ser feita de forma administrativa no caso das ações de separação e divórcio serem propostas na forma consensual, isto é, não é necessário ingressar com uma ação judicial, bastando comparecer os cônjuges, assistidos por um advogado, a um cartório do registro civil e apresentar o pedido.

Divórcio

“Divórcio é a dissolução de um casamento válido, pronunciada em vida dos cônjuges mediante decisão judicial, em virtude de um acordo de vontades, conversão de separação judicial, ou causa taxativamente enunciada na lei”8.

Divórcio Direto

5

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5 . Direito de Família. 20 ed. rev. e Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03-04.

6

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11 ed. rev. ampl. e atual de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 48.

7

PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do Vínculo Conjugal – (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.viii.

8

(9)

“Dissolução do Casamento, com a extinção do vínculo matrimonial, decorrente da Separação de Fato do casal por um período mínimo de dois anos, independentemente da Separação Judicial”9.

Divórcio Indireto

“É aquele obtido através da conversão da Separação Judicial em Divórcio, após a comprovação do transcurso do prazo de um ano, da sentença que decretou a Separação Judicial dos cônjuges, perante autoridade judicial”10.

Família

“Na significação restrita é a família (CF, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, arts. 1.567 e 1.716), e entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou (JB, 166:277 e 324)”11.

Separação de fato

“Consiste na dissolução espontânea da Sociedade Conjugal independente de decisão judicial”12.

Separação judicial

“A separação judicial é causa de dissolução da sociedade conjugal (CC, art. 1.571, III), não rompendo o vínculo matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poderá convocar novas núpcias”13.

9

10

11

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 09.

12

PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do Vínculo Conjugal – (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p.ix.

13

(10)

Sociedade Conjugal

“A sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou da indústria de ambos os consortes ou de cada um deles”14.

Vínculo Matrimonial

“Vínculo ou estado conjugal, a relação permanente que une os dois cônjuges, constitutiva da sociedade conjugal”15.

14

15

LIMA, Domingos Sávio Brandão. A nova Lei do divórcio comentada. São Paulo: O. DIP Editores, 1978. p. 19.

(11)

SUMÁRIO

RESUMO ... XII

INTRODUÇÃO ... 1

CAPÍTULO 1 ... 4

EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E DO CASAMENTO... 4

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA E DO CASAMENTO ....4

1.2 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA E CASAMENTO ...8

1.3 CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO...12

1.3.1 CASAMENTO: DO BRASIL COLÔNIA À PROCLAMAÇÃO DA REPÚBLICA...12

1.3.2 CASAMENTO: DA PROCLAMAÇÃO DA REPÚBLICA À CONSTITUIÇÃO DE 1988 ....14

1.4 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO...17

1.5 FINALIDADES E EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO ...20

1.6 BREVE RESUMO DA FAMÍLIA TRADICIONAL À MODERNA ...23

CAPÍTULO 2 ...26

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO... 26

2.1 CONCEITO DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ...26

2.2 CAUSAS DA EXTINÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ...29

2.2.1MORTE DE UM DOS CÔNJUGES...29

2.2.2NULIDADE E ANULAÇÃO DO CASAMENTO...31

2.2.3SEPARAÇÃO JUDICIAL...34

2.2.4DIVÓRCIO E SUAS MODALIDADES...38

2.3 BREVE RELATO HISTÓRICO SOBRE A IMPLANTAÇÃO DO DIVÓRCIO DO DIREITO BRASILEIRO ...41

2.4 EFEITOS JURÍDICOS DO DIVÓRCIO ...45

CAPÍTULO 3 ... 47

A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

SEM PRÉVIA SEPARAÇÃO FÁTICA OU JUDICIAL... 47

3.1 BREVE RELATO SOBRE A SEPARAÇÃO JUDICIAL NO CONTEXTO MUNDIAL E NO DIREITO BRASILEIRO ...47

3.2 CONSEQÜÊNCIAS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ...51

3.2.1CONSEQÜÊNCIAS PROCESSUAIS...51

3.2.2CONSEQÜÊNCIAS ECONÔMICAS...52

3.2.3CONSEQÜÊNCIAS SOCIAIS...53

3.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO NO DIREITO ESTRANGEIRO: BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA ...54

(12)

3.4 ASPECTOS CONTEMPORÂNEOS SOBRE O SIGNIFICADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL OU DE FATO PARA OBTENÇÃO DO DIVÓRCIO NO

DIREITO BRASILEIRO ...59

3.5 AS INOVAÇÕES DA LEI 11.441 DE 4 DE JANEIRO DE 2007 ...63

3.6 PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2007, VISANDO SUPRIMIR O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL ...65

CONSIDERAÇÕES FINAIS...68

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...72

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RESUMO

O presente estudo oferece uma análise detalhada sobre a Dissolução da Sociedade Conjugal e do Vínculo Conjugal através da Separação Judicial e do Divórcio, respectivamente, dentro do ordenamento jurídico brasileiro. O objetivo é fazer uma abordagem crítica sobre a necessidade da Separação Judicial ou Separação de Fato, como requisito para a obtenção do Divórcio. O método, utilizado para a realização da pesquisa, foi o Indutivo, através do qual, no primeiro capítulo foi realizado estudo sobre a evolução histórica da Família e do Casamento, bem como a conceituação destes dois institutos, abordando-se o Casamento no direito brasileiro, a sua natureza jurídica, as suas finalidades e seus efeitos jurídicos, chegando até um breve resumo da Família tradicional à moderna. No segundo capítulo, abordou-se a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal no ordenamento jurídico brasileiro, conceituando-se ambos, bem como apresentando as causas de extinção tanto da dissolução da sociedade como do vínculo conjugal, pela morte de um dos cônjuges, a nulidade ou anulação do casamento, a separação judicial, o divórcio e suas modalidades, chegando até um breve relato sobre a implementação do divórcio no direito brasileiro e seus efeitos jurídicos. O terceiro e último capítulo, destinou-se a um estudo mais apurado sobre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal sem prévia separação judicial ou fática, apresentando um breve relato sobre a Separação Judicial no contexto mundial e no Brasil, demonstrando as conseqüências processuais, econômicas e sociais desta, passando pela Separação Judicial e Divórcio no direito estrangeiro, os aspectos contemporâneos sobre o significado da Separação Judicial ou de Fato para obtenção do Divórcio no direito brasileiro e até pelas inovações trazidas pela Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007. Abordou-se, por fim, a Proposta de Emenda Constitucional nº 33/2007, visando suprimir o instituto da Separação Judicial.

(14)

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal sem Prévia Separação Judicial ou Fática no Direito Brasileiro.

Esta pesquisa tem como objetivos: institucional, produzir monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, investigar sobre a tendência de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal sem prévia separação judicial ou fática do direito brasileiro; específicos, 1) investigar, interpretar e discorrer sobre a origem e evolução histórica da Família e do Casamento; 2) pesquisar, analisar e dissertar sobre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal no ordenamento jurídico brasileiro; 3) pesquisar, interpretar e descrever especificamente sobre a possibilidade de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal sem prévia separação judicial ou fática.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da evolução histórica da Família e do Casamento, para assim chegar-se a conceituação destes dois institutos; em seguida, trata-se do Casamento no direito brasileiro, nos períodos do Brasil Colônia à Proclamação da República e da Proclamação da República à Constituição Federal de 1988; logo após é apontado sobre a natureza jurídica do instituto do Casamento, as suas finalidades e efeitos jurídicos e para finalizar é feito um breve resumo da Família tradicional à moderna.

No Capítulo 2, tratar-se-á da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando o conceito e as causas de extinção tanto da dissolução da sociedade como do vínculo conjugal, quais sejam, a morte de um dos cônjuges, a nulidade

(15)

ou anulação do Casamento, a Separação Judicial e o Divórcio e suas modalidades; após, apresentando um breve relato sobre a implementação do divórcio no direito brasileiro e por fim, destacando os efeitos jurídicos do Divórcio.

No Capítulo 3, será abordada a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal sem prévia separação judicial ou fática, apresentando um breve relato sobre a Separação judicial no contexto mundial e no direito brasileiro, demonstrando as conseqüências processuais, econômicas e sociais desta; em seguida destacando a Separação Judicial e Divórcio no direito estrangeiro em forma de uma breve notícia histórica; logo após os aspectos contemporâneos sobre o significado da Separação Judicial ou de Fato para obtenção do Divórcio no direito brasileiro, passando pelas inovações trazidas pela Lei 11.441 de 04 de janeiro de 2007 e ao final da Proposta de Emenda Constitucional nº 33/2007, visando suprimir o instituto da Separação Judicial.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal sem Prévia Separação Judicial ou Fática no Direito Brasileiro.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

A Família é a base da sociedade, podendo ser constituída através do Casamento, da união estável e também da convivência de um dos pais com os filhos, sendo esta última chamada de monoparental.

A dissolução do Casamento, sem abordar os institutos da nulidade e da anulação, acontece através da morte ou do Divórcio, sendo este um instituto mais amplo que a Separação Judicial, que dissolve apenas a Sociedade Conjugal.

(16)

A tendência do direito brasileiro é que o Divórcio assuma a tarefa de dissolver a sociedade e o vínculo conjugal, tornando-se a Separação Judicial um instituto obsoleto.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

(17)

CAPÍTULO 1

EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA E DO CASAMENTO

1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA E DO CASAMENTO

Da história da humanidade extrai-se que desde os primórdios da civilização, os homens se reuniam em torno de algo ou de alguém, visando constituir uma família, considerada o segmento social mais antigo que ainda perdura em todas as culturas16.

Mesmo não havendo relatos exatos sobre sua origem, esses agrupamentos humanos, que atualmente se denomina família, no decorrer dos séculos passaram por grandes mudanças na sua forma e finalidade.

Partindo da Roma Antiga, onde a família se fundava principalmente na religião, aduz Coulanges17:

O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou a força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida.

Assim, através da religião e do fogo sagrado que ficava aceso permanentemente seus membros se uniam nos lares para invocar os seus antepassados, conforme diz Coulanges18:

16

RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de Família. Elaborado em setembro de 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3192>. Acesso em: 04 de outubro de 2007.

17

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. de Jean Melville. São Paulo: Martin Claret: 2002. p. 45.

18

(18)

A Família antiga seria, pois, uma associação religiosa, mais que associação natural. [...] A antiga língua grega tinha uma palavra bastante significativa para designar a família; dizia-se epístion, o que literalmente significa aquilo que está junto do fogo sagrado.

Nessas famílias, quem administrava a casa era o pater famílias, sobre o tema Wald19 ensina que, “o pater era uma pessoa sui juris, independente, chefe de seus descendentes, e estes eram alieni juris, sujeitos à autoridade alheia”.

Ainda sobre o pater20, Rizzardo21, destaca que, “a autoridade do pater alcançava uma posição de notável grandeza, pois exercia ele o poder (potestas) sobre os escravos, os filhos e as mulheres”.

Em Roma, existiam duas espécies de parentesco, a agnação e a cognação, conforme explica Wald22:

A agnação vinculava as pessoas que estavam sujeitas ao mesmo

pater, mesmo quando não fossem consangüíneas (filho natural e

filho adotivo do mesmo pater, por exemplo). A cognação era o parentesco pelo sangue que existia entre as pessoas que não deviam necessariamente ser agnadas uma da outra.

Quanto ao casamento romano, por muito tempo na história, este aconteceu sem qualquer fim afetivo, conforme ensina Coulanges23:

O casamento era pois obrigatório. Não tinha por finalidade o prazer; o seu objetivo principal não estava na união de dois seres afinizados e querendo partilhar a felicidade e as agruras da vida.

19

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 10.

20

Pessoa responsável por administrar a justiça dentro dos limites do lar, ou seja, era o chefe da família.

21

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 10.

22

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 10.

23

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O fim do casamento, para a religião e para as leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto a continuar esse culto.

Ainda no Direito Romano, muitos doutrinadores acreditam que dentro daquela sociedade, dois tipos de casamento: o casamento cum manu e o casamento sine manu24.

O casamento cum manu era aquele no qual a mulher era subordinada ao marido, tendo que abandonar todo o vínculo que tinha com sua família após o casamento, passando a fazer parte apenas da família do marido25 e o casamento sine manu era mais recente, ou seja, aquele no qual a mulher não ficava subordinada ao marido, tendo inclusive seu próprio patrimônio26.

O casamento em Roma era considerado livre de qualquer tipo de formalidade baseando-se no affectio maritalis, e por isso o Casamento só existia enquanto existisse vontade dos cônjuges permanecerem casados27.

Por conseqüência, o divórcio no direito romano era simples, bastando haver o interesse de romper o vínculo conjugal como pressuposto para obtenção deste.

Segundo Cahali28 existiam quatro espécies de divórcio no direito romano:

24

PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do Vínculo Conjugal – (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 23.

25

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. p. 31.

26

PEDRONI, Ana Lucia. Dissolução do Vínculo Conjugal – (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 24.

27

28

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11ª ed. rev. ampl. e atual de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 31.

(20)

a) divortium ex justa causa, aquele realizado por um dos cônjuges, em virtude de ter o repudiado cometido atos que legitimamente justifiquem o repúdio; b) divortium bona gratia, decorrente da vontade de ambos os cônjuges, ou apenas de um, e justificado por causas legítimas; c) divortium sine justa causa, como sendo o repúdio de um dos cônjuges pelo outro, sem qualquer das causas legítimas que o justifiquem; d) divortium communi consensu, que é o divórcio realizado de comum acordo por ambos os cônjuges sem que ocorra uma das justau causae.

No império, a família romana, por sua vez, começou a passar por alterações e segundo Wald29:

A evolução da família romana foi no sentido de se restringir

progressivamente a autoridade do “pater”, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos e substituindo-se o parentesco

agnatício pelo cognatício. [...] O parentesco dominante passa a ter como fundamento a vinculação do sangue, e o pátrio poder sofre inportantes restrições.

Outro marco importante na evolução da família foi quando esta começou a sofrer influências do direito canônico.

No tocante a influência do direito canônico no instituto da família, aduz Gomes30:

Na organização jurídica da família hodierna é mais decisiva a influência do direito canônico. Para o cristianismo, deve a família fundar-se no matrimônio, elevado a sacramento por seu fundador. A igreja sempre se preocupou com a organização da família, disciplinando-a por sucessivas regras no curso dos dois mil anos de sua existência, que por largo período histórico vigoraram, entre os povos cristãos, como seu exclusivo estatuto matrimonial. Considerável, em conseqüência, é a influência do direito canônico na estruturação jurídica do grupo familiar.

29

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 10-11.

30

(21)

Na Idade Média, o direito canônico teve grande importância nas relações familiares, pois era através dele que se regulavam tais relações como, a exemplo dos casamentos religiosos, que eram o único tipo conhecido, a par da doutrina dos impedimentos matrimoniais.

Porém, quanto ao divórcio no direito canônico, Cahali31 destaca:

Embora se pretenda que o divórcio tivesse sido largamente tolerado e consentido nos primeiros séculos do Cristianismo, é certo que a Igreja desde logo reagiu contra a dissolubilidade do vínculo, tomando como ponto de partida a parábola de Cristo (“Não separe o homem o que deus uniu”).

Neste contexto, nota-se que a família vem, de forma contínua, se alterando com o passar dos tempos, em alguns aspectos sutilmente e, em outros, com maior celeridade.

1.2 CONCEITUAÇÃO DE FAMÍLIA E CASAMENTO

Antes de se conceituar a família e o casamento em si, é importante uma conceituação sobre o direito de família, para que fique clara a importância dos temas a serem tratados a seguir.

Segundo Diniz32:

Constitui o direito de família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.

31

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. p. 31.

32

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5 . Direito de Família. 20ª ed. rev. e Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03-04.

(22)

Rodrigues33, seguindo os ensinamentos de Lafayette34 aduz que, “o direito de família tem por objeto a exposição dos princípios de direito que reagem as relações de família, do ponto de vista da influência dessas relações não só sobre as pessoas como sobre os bens”.

No tocante ao conceito de família e casamento, Diniz35 destaca que, “inúmeros são os sentidos do termo família, pois a plurivalência semântica é fenômeno normal no vocabulário jurídico”.

Observa ainda Diniz36 que, “na seara jurídica encontram-se três acepções fundamentais do vocábulo família: a) a amplíssima; b) a lata; c) a restrita”.

a) No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou de afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do art. 1.412, §2°, do Código Civil, em que as necessidades da família do usuário compreendem também as das pessoas de seu serviço doméstico. A Lei 8.112/90, Estatuto dos Servidores Públicos Civis da união, no art. 241, considera como família do funcionário, além de cônjuge e prole, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem de seu assentamento individual.

b) Na acepção “lata”, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (ou parentes do outro cônjuge ou companheiro), como a concebem os arts. 1.591 e s. do Código Civil, o Decreto-lei n. 3.200/41 e a Lei n. 883/49.

c) Na significação restrita é a família (CF, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (CC, arts. 1.567 e 1.716), e entidade familiar a comunidade formada pelos

33

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. vol 6, 28ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004. p.03.

34

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Família.

35

36

(23)

pais, que vivem em união estável, ou qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, independentemente de existir o vínculo conjugal, que a originou (JB, 166:277 e 324).

Por outro lado, no ponto de vista constitucional, em alusão a Arx Tourino, diz Moraes37:

“O conceito de família pode ser analisado sob duas acepções: ampla e restrita. No primeiro sentido, a família é o conjunto de todas as pessoas, ligadas pelos laços do parentesco, com descendência comum, englobando, também, os afins – tios, primos, sobrinhos e outros. É a família distinguida pelo sobrenome: família Santos, Silva, Costa, Guimarães e por aí afora, neste grande país. Esse é o mais amplo sentido da palavra. Na acepção restrita, família abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o homem e a mulher em união estável, ou apenas irmãos... É na acepção stricto sensu que mais se utiliza o termo família, principalmente do ângulo do jus positum...”.

Sobre o casamento ou matrimônio, considerado um dos mais importantes e poderosos institutos do direito, por ter sido durante muito tempo a base da família e da sociedade, várias são as definições que contribuem para uma melhor compreensão.

No dizer de Beviláqua38, “do latim medieval, casamentu, o matrimônio permite o estabelecimento de uma nova casa”.

Para Gomes39, “O instituto do matrimonio distingue-se por traços comuns entre os povos de civilização cristã. Casamento, segundo a legislação desses povos, é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, para constituição de uma família legítima”.

37

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20ª ed.. São Paulo: Editora Atlas, 2006. p. 780.

38

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976. p. 35.

39

(24)

Destaca Gomes40:

A definição não exprime, entretanto, a noção exata de matrimônio. Para obtê-la é necessário considerá-lo em si mesmo e nas suas diversas relações, isto é, no complexo dos seus caracteres, e determinar a essência do matrimônio.

Na concepção de Monteiro41, o casamento é “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.

Venosa42 citando os ensinamentos de Guillermo Borda, destaca que ”é a união do homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade de vida”.

Para Rodrigues43, casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”, conceito este adequado à realidade atual.

No entendimento de Diniz44, “é o casamento o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo, material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.”

Para acrescentar, Dias45 destaca que:

40

GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 55.

41

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Família. vol 2, ed. 26ª ed., São Paulo: Saraiva, 1988. p. 09.

42

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. 3ª ed. São Paulo: Atlas editora, 2005. p. 43.

43

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. p.19.

44

45

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha(Coord). Direito de Família e o Novo

(25)

Do dispositivo inaugural do Livro Especial destinado ao Direito de Família, artigo 1.511 do novo Código Civil, extrai-se uma conceituação do casamento pelo efeito que se lhe reconhece: o de estabelecer a comunhão plena da vida, com base na igualdade

de direitos e deveres dos cônjuges. In verbis, pois o legislador

expressamente define o que seja casamento e quais são, intrinsecamente, os seus pressupostos de existência e validade.

Pode-se dizer então, que a família e o casamento servem como regras, tendo em vista a grande importância destes institutos na definição no direito de família.

1.3 CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

Para se chegar ao atual ordenamento jurídico sobre o direito de família e em especial sobre o instituto do casamento, necessário se fez percorrer um grande caminho partindo do período de colonização até os dias de hoje, finalizando com o Código Civil46.

Nesse grande lapso temporal, passamos por diversas mudanças, como se observa, nas palavras de Dias47: “sensíveis as mudanças introduzidas no novo Código Civil na parte referente ao Casamento, com destaque para a valorização do casamento religioso e a redução dos impedimentos matrimoniais”.

1.3.1 Casamento: do Brasil Colônia à Proclamação da República

Nos dizeres de Pedroni48:

No Brasil, já a partir de seu descobrimento, as normas, em geral, não surgiram dos costumes locais e sim de um ordenamento imposto pelo colonizador, “pois foi a legislação portuguesa que

46

BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

47

Código Civil. p. 09. 48

(26)

governou o Brasil até a instalação do império pátrio, em 1822, e continuou produzindo efeitos até sua total revogação, o que ocorreu por força do Código Civil de 1916”.

Esclarece Cahali49 que, “nos primeiros séculos, a igreja foi titular quase absoluta dos direitos sobre a instituição matrimonial; os princípios do direito canônico representavam a fonte do direito positivo”.

Para Cahali50:

Com a proclamação da independência, instaurada a monarquia, nosso direito permaneceu sob a influência direta e decisiva da Igreja, em matéria de casamento. Assim, o Decreto de 03.11.1827 estatuía a obrigatoriedade das disposições do Concílio de Trento e da Constituição do Arcebispado da Bahia, reconhecida e firmada desse modo a jurisdição eclesiástica nas questões matrimoniais. O casamento, na sua origem, formação e constituição, sobrepairava as estatais. Ato em cuja a elaboração não intervinha o poder civil, este o recebia perfeito e acabado das mãos da Igreja e apenas lhe marcava os efeitos jurídicos na sociedade temporal.

Monteiro51 aduz que:

Entre nós, por longo tempo, prevaleceu o casamento religioso [...] enquanto a quase totalidade dos brasileiros era católica, inconveniente algum havia em alhear-se o Estado à recuperação de seus direitos. A imigração, porém, com inevitável introdução de novas crenças, tinha que impor a decretação de outra forma de casamento, mais compatível com as circunstâncias.

No Brasil Império, por sua vez, ainda observa Cahali52 que, “o passo mais avançado, no sentido da desvinculação deu-se com o Decreto 1.144, de 11.09.1861 (com seu regulamento 3.069, de

49

50

51

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. p. 09.

52

(27)

17.04.1863), que regulou o casamento entre pessoas de seitas dissidentes, celebrado em harmonia com as prescrições da respectiva religião”.

Esta lei, segundo Wald53, conferiu “efeitos civis aos casamentos religiosos realizados pelos não católicos desde que estivessem devidamente registrados”.

Com isso, o Brasil contava com três formas de casamento: a) o católico, ressaltando as prescrições do Concílio de Trento e da Constituição do Arcebispado da Bahia54; b) o misto, misturando disposições católicas e de outros credos; e c) o não católico, conforme o Decreto no 1.144 de 11.09.186155, atribuindo aos juízes competência para resolver as questões relativas à matéria.

Assim, até este período somente existia o Casamento Religioso.

1.3.2 Casamento: da Proclamação da República à Constituição de 1988

Por muito tempo a única modalidade de matrimônio que prevaleceu entre nós foi o religioso. Todavia, com a proclamação da República e a conseqüente separação da Igreja e do Estado, surgiu a

53

54

O Concílio de Trento resultou na afirmação do casamento como um contrato indissolúvel e no reconhecimento do princípio monogâmico na determinação do livre consentimento dos nubentes para contrair o matrimônio na obrigatória presença do ministro eclesiástico e testemunhas, com a benção e a Constituição do Arcebispado da Bahia permitia que os padres casassem noivos católicos ou pelo menos um deles, desde que não tivessem impedimentos.

55

Decreto n. 1.144, de 11.09.1861, cujo projeto era do Ministro da Justiça, Diogo de Vasconcelos, faz extensivo os efeitos civis dos casamentos, celebrados na forma das Leis do Império, aos das pessoas que professarem religião diferente da do Estado, e determina que sejam regulados o registro e provas destes casamentos e dos nascimentos e óbitos das ditas pessoas, bem como as condições necessárias para que os Pastores de religiões toleradas possam praticar atos que produzam efeitos civis.

(28)

regularização do casamento que passou a ser exclusivamente civil, o que ocorreu através do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 189056.

Com o passar dos anos, vieram as Constituições de 21 de fevereiro de 1891, que reconheceu apenas o casamento civil com celebração gratuita e a de 16 de julho de 1934, que deu efeitos civis ao casamento religioso, fazendo com que este fosse inscrito em registro civil.

Segundo Pedroni57, as Constituições seguintes, 1937, 1946, 1967 mantiveram essa concessão, e o texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual doravante será denominada de Constituição Federal58, vigente em nosso país, dispõe sobre o Casamento nos seguintes termos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

Nesse intervalo de tempo, no ano de 1916, foi instituído o primeiro Código Civil, no qual segundo Cahali59, “acabou prevalecendo a orientação ditada pela nossa tradição cristã”, qual seja, da preferência do desquite como instituto que põe fim a sociedade conjugal.

Com o tempo, a rigidez normativa do Código Civil de 1916 foi tornando-se insustentável e fora da realidade social, tanto que no ano de 1977 foi admitido o divórcio no Brasil, como instituto que põe fim ao

56

Decreto n. 181, publicado em 24.01.1890, de autoria de Ruy Barbosa, que reconhecia como válido, no Brasil, somente o casamento civil.

57

58

BRASIL. Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988.

59

(29)

vínculo do casamento, mantendo-se porém a separação judicial em substituição do desquite.

Em seguida, com a publicação da Constituição Federal, houve uma profunda alteração nos conceitos de família em adaptação realidade social.

Para Moraes60:

A Constituição Federal garantiu ampla proteção à família, definindo três espécies de entidades familiares:

• a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos

civis (CF, art. 226, §§ 1º e 2º);

• a constituída pela união estável entre homem e mulher,

devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (CF, art. 226, § 3º);

• a comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes (CF, art. 226, § 4º);

A regulamentação do § 3º do art. 226 que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, determinando que seja facilitada a sua conversão em casamento, estende o conceito de família à união estável, colocando-a sob o pretexto legal.

Porém, percebe-se que mesmo com as alterações, a Constituição Federal de 1988 dá prioridade à família advinda do casamento, mesmo reconhecendo outros modelos como as próprias uniões estáveis e as famílias monoparentais.

60

(30)

1.4 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Quando se fala no estudo do casamento dentro do ordenamento jurídico brasileiro, depara-se com uma grande discussão sobre a natureza jurídica deste instituto.

Segundo Gomes61, “o problema da natureza jurídica desdobra-se em duas importantes questões: 1º) se é instituto de direito público ou de direito privado; 2º) se é ou não um contrato”.

Para Gomes62, “a primeira questão surge em conseqüência da crescente ingerência do Estado na esfera das relações familiares, dando a impressão de que vários institutos do Direito de Família emigraram para o direito público. O casamento estaria nesse rol”.

Quanto à segunda questão, Gomes63 destaca que:

A concepção contratual do matrimônio provém do direito canônico, que valoriza o consentimento dos nubentes relegando a plano secundário, na formação do vínculo, a intervenção do sacerdote [...] Sob sua influência, as legislações passaram, a partir do Código de Napoleão, a discipliná-lo como negócio jurídico contratual.

Existem três teorias ou correntes doutrinárias que falam sobre a natureza jurídica do casamento: a contratualista, a institucionalista e a eclética.

Sobre a teoria contratualista, Monteiro64 concorda com o que foi citado por Gomes acima, quando diz:

61

GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 56-57.

62

63

64

(31)

Consoante essa concepção, acolhida outrora pela escola do direito natural, esposada pelo Código Napoleão, casamento é um contrato civil, a que se aplicam as regras comuns a todos os contratos; o consentimento dos contraentes é o elemento essencial e irredutível de sua existência.

Porém defendendo a teoria institucionalista, Monteiro65 diz que esta “vislumbra no casamento um estado, o estado matrimonial, em que os nubentes ingressam. O casamento constitui assim uma grande instituição social, que, de fato, nasce da vontade dos contraentes, mas, que, da imutável autoridade da lei recebe sua forma, suas normas e seus efeitos”.

Outro autor que defende a corrente doutrinária contratualista é Silvio Rodrigues, conforme já verificamos no conceito de casamento dado por ele acima.

Ele explica que o casamento, sendo um contrato, obedece à vontade dos contratantes, desde que essa vontade não seja contrária à lei. Assim, ainda segundo Rodrigues66:

Atribuir ao casamento o caráter de instituição [...] significa afirmar que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, que forma um todo e ao qual as partes têm apenas a faculdade de aderir, pois, uma vez dada referida adesão, a vontade dos cônjuges se torna impotente e os efeitos da instituição se produzem automaticamente.

Dessa forma, finaliza Rodrigues67, que o casamento “trata-se de instituição em que os cônjuges ingressam pela manifestação de sua vontade, feita de acordo com a lei”.

65

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. p.10.

66

67

(32)

Nesse passo, Diniz68, seguindo a corrente institucionalista, diz que “o casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei”.

Esclarece Diniz69, para acrescentar: “A idéia de matrimônio é [...] oposta à de contrato. Considerá-lo como um contrato é equipará-lo a uma venda ou a uma sociedade, colocando em plano secundário seus nobres fins”.

Diniz70 destaca que existe ainda um terceiro tipo de teoria:

Nesta controvérsia não faltou uma doutrina eclética ou mista, que une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser também um contrato.

Sobre a doutrina eclética, ensina ainda Monteiro71: “o matrimônio é ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição; é mais que um contrato, porém, não deixa de ser contrato também“.

Para Venosa72, pode-se afirmar que “o casamento-ato é um negócio jurídico; o casamento-estado é uma instituição”.

Em resumo, a natureza jurídica do casamento seja qual for a corrente doutrinária a ser seguida, é uma discussão que esta longe do

68

69

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 44-45.

70

71

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. p.10.

72

(33)

fim, pois além de vir de longa data, as teorias institucionalista, contratualista e até eclética são defendidas por muitos doutrinadores diferentes, o que dificulta a chegada de um entendimento final.

1.5 FINALIDADES E EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO

O casamento apresenta uma tipologia das mais vastas, ligada à antropologia e ao direito, e como instituto que é, tem finalidades que devem ser cumpridas e efeitos jurídicos que lhe são propostos por conseqüência.

Lisboa73 destaca que:

A finalidade do casamento estabelecida na sociedade moderna ocidental e na pós-moderna difere em muito daquela originalmente existente no direito romano, que passou por uma primeira fase em que o martimônio possuía não apenas o desiderato de satisfação das necessidades comuns dos cônjuges, mas, como relatam Áries e Duby, principalmente a procriação masculina visando ao fortalecimento do exército nacional, como meio de segurança e de se proporcionar a expansão do império.

A definição dos fins do casamento serve para a compreensão deste instituto uma vez que esclarece a política legislativa que está presente nele. Como não é fácil defini-los, preferem os civilistas resumi-los apenas a expressão vida em comum74.

Segundo Gomes75:

O direito canônico distingue, no matrimônio, fins primários e

secundários. O fim primário é a procriatio atque educatio prolis.

São fins secundários: o remédio à concupiscência e a ajuda mútua. Os fins secundários não estão vinculados essencialmente

73

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. Vol. 5, 2 ed. rev., atual. E ampl., São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2004. p. 79.

74

GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 64-65.

75

(34)

ao fim primário, sendo permitido, pois, o casamento para a realização de um deles.

Finaliza Gomes76, “juridicamente, o fim essencial do casamento é a constituição de uma família legítima, fim que jamais pode faltar”.

Para Rodrigues77, “três são as finalidades do casamento: a) disciplinação das relações sexuais entre os cônjuges; b) proteção à prole; c) mútua assistência”.

Monteiro esclarece que:

Sem dúvida, tem o casamento por finalidade primordial a procriação, mas esse fim não é único. Unindo-se pelo matrimônio, visam igualmente os cônjuges à obtenção de mútua assistência para superação dos encargos da vida. Podemos dizer, portanto, que o casamento apresenta tríplice finalidade: procriação, educação dos filhos e prestação de mútuo auxílio.

O Casamento produz várias conseqüências que causam efeitos no ambiente social, nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges e nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos, resultando em direitos e deveres que são disciplinados por normas jurídicas78.

Para Gomes79:

O casamento é a relação jurídica que compreende indeclináveis direitos e deveres preestabelecidos por lei. As relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges são disciplinadas, com efeito, por disposições legais imperativas.

76

77

78

79

(35)

O Código Civil, em capítulo que trata da eficácia do casamento descreve apenas de alguns dos efeitos deste instituto, com destaque para os direitos e deveres recíprocos, se adequando a legislação constitucional consagrada no § 5º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”80.

Os efeitos jurídicos do casamento, no Brasil, são subdivididos de forma didática pelos nossos doutrinadores em três tipos.

Na concepção de Diniz81, “distribuem-se os principais efeitos jurídicos do casamento em três classes: social, pessoal e patrimonial”.

Quanto aos efeitos pessoais, disciplina Diniz82:

Com o ato matrimonial nascem, automaticamente, para os consortes, situações jurídicas que impõem direitos e deveres recíprocos, reclamados pela ordem pública e interesse social, e que não se medem em valores pecuniários, tais como: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, assistência, respeito e consideração mútuos (CC, art. 1.566, I a IV).

Nos efeitos sociais, percebe-se que antes mesmo de falar da repercussão do casamento para os cônjuges, registra-se que este gera efeitos feitos também perante a sociedade, pois de um lado, cria a família e de outro, modifica o estado civil dos cônjuges com eficácia erga omnes83.

Sobre os efeitos patrimoniais, Rodrigues84 ainda ensina:

80

81

82

83

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. p.122-123.

84

(36)

O casamento estabelece entre os cônjuges um regime de bens, em função do qual haverá ou não participação de um sobre o patrimônio do outro e/ ou sobre o acervo adquirido na constância da união, dependendo da opção manifestada pelas partes ou da imposição da lei em casos específicos ou no silêncio dos interessados.

Em suma, do casamento se originam, para os cônjuges, relações de natureza social, como a criação da família, estabelecimento do vínculo de afinidade, emancipação do menor e constituição dos estado de casado; pessoal, ou seja, direitos e deveres recíprocos; e patrimonial, que consiste nos regime de bens adotado.

1.6 BREVE RESUMO DA FAMÍLIA TRADICIONAL À MODERNA

Segundo Wald85, “a família brasileira, como hoje a conceituamos, sofreu as influências da família romana, da família canônica e da família germânica”.

Tais influências fizeram com que a as relações familiares, com o tempo fossem se modificando e se moldando até chegar ao atual modelo de família.

Gomes86, acompanha essa mudança dividindo-a em três situações muito bem conhecidas por nós, tendo em vista a grande importância destas no desenvolvimento da nossa sociedade em geral:

Na fase pré-industrial, o papel da família consiste, nessa perspectiva, no exercício de atividade produtiva, inconfundível. O grupo familiar produzia praticamente tudo quanto consumia. A casa era o centro da produção doméstica, da qual participavam todos os membros. [...] Na fase da revolução industrial, a família deixa de exercer atividade produtiva. A produção doméstica é substituída pela produção fabril. [...] Na fase do Capitalismo avançado, a organização da família caracteriza-se pela ampliação

85

86

(37)

das tarefas de satisfação das necessidades dos seus membros e pela institucionalização das atividades e da lista de prestações para satisfazê-las (alimentares, sanitárias, higiênicas, educativas).

Percebe-se que as mudanças foram realmente significativas, principalmente quando se fala no comportamento dos membros da família, no que tange à igualdade entre os cônjuges no governo na família, quando a mulher divide espaço com o marido e o favorecimento a dissolução do vínculo conjugal principalmente nos países católicos.

Ainda sobre essa modificação ocorrida, esclarece Gama87:

Verifica-se uma completa reformulação do conceito da família atual. Não propriamente apenas no Brasil, mas como um fenômeno mundial. Na maior parte dos cantos do planeta, verifica-se que o modelo de família tradicional - aquele que vigorava nos moldes greco-latinos, posteriormente cristão - vem perdendo terreno para o aparecimento de uma nova família. Uma família que continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade, fundamental para a sobrevivência desta e do Estado, mas que se funda em valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional.

Assim, da família tradicional até a moderna, houve modificação principalmente no seu papel, conforme ensina Gomes88:

O papel da família nos dias correntes expande-se pela execução de relevantes atividades à medida que o objetivo do bem-estar se generaliza numa sociedade de abundância, porquanto tornou-se obrigatório o esforço para mandar os filhos à escola, assegurar-lhes condições higiênicas de vida, proporcionar-assegurar-lhes, na doença, cuidados médicos e assistência hospitalar, oferecendo-lhes conforto e condições para ascensão social, numa atmosfera igualitária.

87

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo - Uma Espécie de Família. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 68.

88

(38)

Verifica-se, portanto, que embora haja realmente ocorrido uma série de modificações importantíssimas dentro do instituto família, sua essência, ainda não foi transformada, restando clara a sua importância dentro da sociedade.

Observados os institutos da família e do casamento, no próximo capítulo serão apresentadas as formas de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

(39)

CAPÍTULO 2

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 CONCEITO DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

Como visto anteriormente, pelo casamento cria-se um vínculo jurídico entre os cônjuges, em que está contida a sociedade conjugal. Na conformidade do artigo 1.571 do Código Civil, a separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva o vínculo entre os consortes, de modo a impedi-los de contrair novo casamento. Segundo aquele mesmo dispositivo legal, o divórcio extingue o vínculo conjugal válido.

Segundo Dias89:

Paradoxalmente, diz a lei que a separação põe termo à sociedade conjugal, mas não a dissolve, flagrando-se uma certa incongruência entre tais afirmativas. Afirmar que a sociedade conjugal “termina” pela morte, pelo divórcio e pela separação, mas que o casamento só se “dissolve” pela morte ou pelo divórcio causa, no mínimo, certa perplexidade.

Para Cahali90:

A Sociedade conjugal é constituída com visos de perenidade, como consórcio para toda a vida. Todavia, em virtude de certos vícios ou defeitos que antecedem à celebração do matrimônio, ou lhe são concomitantes, ou em virtude de fatos naturais ou

89

Código Civil. 3ª ed., Belo Horizonte, Del Rey/IBDFAM, 2003. p. 73-74. 90

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11ª ed. rev. ampl. e atual de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 58.

(40)

voluntários que lhe sejam posteriores, a sociedade conjugal encontra o seu término pela impossibilidade de sua manutenção.

A sociedade conjugal, formada pelo marido e pela mulher, compõe a base da família, caracterizando-se pela convivência social e física e pela solidariedade econômica. A sociedade se difere do vínculo matrimonial, que existe a partir do Casamento entre os cônjuges. Enquanto o vínculo só deixa de existir nos casos de morte de um dos cônjuges, nulidade, anulação ou divórcio, a sociedade conjugal desaparece quando os cônjuges promovem a separação judicial, que pode ser amigável ou litigiosa91.

Esclarece Rizzardo92:

A sociedade conjugal pode deixar de existir, isto é, o casamento como manifestação real ou concretização da união entre marido e mulher pode terminar, permanecendo, todavia, o vínculo. E, na ordem do art. 1571, fica dissolvida a união ou a sociedade conjugal por um daqueles quatro fatores – morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, separação judicial e divórcio. Já em face do parágrafo único, dissolve-se o vínculo, deixando de existir o casamento, com a morte ou com o divórcio.

Segundo Rizzardo93, “O divórcio, em razão de fatos supervenientes ao casamento válido, dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo conjugal, autorizando os consortes a se casarem novamente”.

Diniz94 atenta ainda para a possibilidade de que, “pode haver dissolução da sociedade conjugal sem a do vínculo matrimonial, mas

91

WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 86.

92

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 222.

93

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. p. 222.

94

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 5 . Direito de Família. 20ª ed. rev. e Atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 248.

(41)

todo rompimento do vínculo acarreta, obrigatoriamente, o da sociedade conjugal”.

Para Rodrigues95:

Os dois institutos, separação e divórcio, mesmo após a nova Constituição de 1988 e o novo Código Civil, subsistem no direito brasileiro: enquanto o primeiro representa a mera separação de corpos e de bens, com a permanência do vínculo conjugal (o que impede novo casamento dos separados), o segundo dissolve de maneira integral o matrimonio, legitimando os divorciados para se recasarem.

Segundo Lisboa96:

Distingue-se a terminação da sociedade conjugal da ruptura do vínculo matrimonial, pois somente com a extinção do liame matrimonial é que se torna possível a realização de segundas núpcias, enquanto a primeira hipótese se refere, em especial, às questões referentes aos demais efeitos do término do casamento.

Assim, percebe-se que dissolução da sociedade conjugal e o término do vínculo conjugal são coisas distintas, pois a sociedade conjugal termina com morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do matrimônio, pela separação judicial e pelo divórcio.

Por fim, Diniz97, diz que “falar sobre dissolução da sociedade e do vínculo conjugal não comporta uma mera discussão jurídica, pois essa matéria pertence, sobretudo, à seara da sociologia, transcendendo aos limites do direito, interessando à moral, aos costumes e à educação”.

95

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família. vol 6, 28ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004. p. 203.

96

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: direito de família e das sucessões. Vol. 5, 2ª ed. rev., atual. E ampl., São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2004, p. 174.

97

(42)

2.2 CAUSAS DA EXTINÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

O Código Civil em seu artigo 1.571 dispõe que:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos

cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Assim, tendo em vista certos vícios ou defeitos que antecedem à celebração do Casamento, que lhe são concomitantes, ou em virtude de fatos naturais ou voluntários que ocorram após este, a sociedade conjugal termina pela falta de possibilidade na sua manutenção98.

2.2.1 Morte de um dos cônjuges

A morte de um dos consortes é considerada uma causa natural de dissolução do matrimônio, deixando o “de cujus” de ser sujeito de direitos e obrigações.

Segundo Diniz99:

A morte de um dos consortes produz efeito dissolutório tanto da sociedade como do vínculo conjugal, fazendo cessar o impedimento para contrair novo casamento. Com tal falecimento, passa o outro cônjuge ao estado de viuvez, a que estão ligados determinados efeitos.

98

99

(43)

Para Rizzardo100:

Este fator de dissolução não traz maiores dificuldades, por ser natural e não poder se imputar a responsabilidade a qualquer dos cônjuges. A partir de sua ocorrência, de regra desaparecem os efeitos do casamento, como os direitos e deveres que antes vigoravam.

Com a morte de um dos cônjuges, altera-se também seu estado civil, conforme ensina Dias101: “O falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo conjugal (CC 1.571 § 1º), passando sobrevivente a o estado de viuvez. Esse estado civil identifica a situação de que alguém foi casado e o cônjuge é falecido”.

Dissolvido o vínculo matrimonial, o cônjuge sobrevivente pode casar-se novamente, porém, este tem que aguardar 10 meses da morte ocorrida, com ressalva se a viúva antes desse prazo dar a luz a um filho ou comprovar que não está grávida, conforme dispõe o artigo 1523, inciso II e § único do Código Civil:

Art. 1.523. Não devem casar:

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

Parágrafo único. [...] no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

No caso de um dos cônjuges ter adotado no casamento o sobrenome do outro, com a morte deste o viúvo continua a se identificar com o sobrenome do de cujus. De modo injustificável, existe resistência a

100

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. p. 223.

101

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 257.