Ética e direitos humanos

Como vimos, o movimento de transformação no mundo moderno caracteriza-se pelo advento de uma concepção do homem elaborada segundo as categorias da filosofia racionalista, e de sua derivação empirista45, que fornece os traços para novas teorias morais e políticas.

A relação técnica com a natureza, entretanto, acaba por determinar a formação de uma constelação de valores polarizados em torno do problema da satisfação das necessidades, ocasionando uma insuficiência conceptual da relação Ética e Direito.

Henrique Vaz defende que a redução dos problemas das comunidades às contradições da sociedade civil, na qual a primazia é dada ao indivíduo particular e satisfação de suas necessidades biopsicológicas, bloqueia o movimento dialético constitutivo do ser ético e político do homem e por meio do qual se eleva de sua particularidade à singularidade concreta

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SCHNAID, David. Op. Cit.. p. 257. 45

Cretella Júnior ensina que o empirismo (do grego “empeiria”, experiência) afirma que a origem do conhecimento é a experiência. Pressupondo-se que a fonte do conhecimento é experimental, entende-se não haver qualquer patrimônio a priori da razão. Para os empiristas, não existe no intelecto conteúdo distinto dos dados da experiência. Já o racionalismo (do latim “ratio”, razão) vê, não na experiência, mas no pensamento a fonte principal do conhecimento. Por fim tem-se o posicionamento dos fenomenalistas, para os quais é impossível conhecer as coisas em si, como realmente são, mas apenas como se revelam ao sujeito cognoscente. Não vemos o “númeno”, a coisa em si. Apreendemos apenas o fenômeno, a aparência. (CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de filosofia do direito. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 24-36).

ou à universalidade efetiva de sujeito de virtude e da lei, o que vem a se tornar o problema fundamental da organização sociopolítica.46

Se a questão primordial da antiga filosofia prática, no âmbito da vida social, era a determinação dos requisitos essenciais que asseguravam ao homem, como cidadão, exercer, na polis, os atos próprios da vida virtuosa para o bem da cidade, o pensamento moderno assumiu a tarefa de propor uma solução para o problema da associação dos indivíduos, assegurando a satisfação de suas necessidades vitais, respeitadas suas particularidades biopsicológicas.

O sistema de Direito requisitado é fundado no postulado igualitarista: na igualdade dos indivíduos enquanto unidades isoladas, numericamente distintas, no estado de natureza. Nesta concepção, o “estado de sociedade” é, primeiramente, a soma desses indivíduos vinculados pelo pacto social.

A generalidade da lei fundamenta a relação de igualdade entre os membros da comunidade política, ao passo que a comunidade democrática é articulada a partir da singularidade das liberdades. Contudo, a liberdade que responde ao apelo da comunidade democrática é a constitutiva de uma consciência moral de cada cidadão.

Com efeito, o estabelecimento dos “direitos do homem” está implicado na dinâmica organizacional de uma sociedade na qual se difundiu o trabalho livre e a propriedade privada, bem como a economia de mercado, com a exacerbação dos conflitos de interesses particulares que reclamam uma garantia jurídica e liberdade formal.

A noção de direito subjetivo não apareceu antes do século XIV47 e se torna decisiva para a formulação da estrutura democrática do estado, na modernidade48. Anteriormente, o

46

VAZ, Henrique Cláudio Lima. Op. Cit.. p. 238. 47

________. Op Cit.. p. 355. 48

Aqui abro uma ressalva: não se pretende defender uma determinada estrutura política de democracia. Tratamos, por ora, de um modelo democrático ideal, no qual haja uma “real” participação de todos os integrantes

“Estado” não apresentava uma justificação ideológica articulada em torno da noção do homem e de seus direitos. O mundo antigo conheceu, apenas, a idéia do indivíduo livre dos laços da tradição e em luta para prevalecer seus interesses e suas ambições.

Boaventura argumenta que o mecanismo regulador da tensão, proveniente da subjetividade dos agentes na sociedade civil e da subjetividade do Estado, é o princípio da cidadania que, por um lado, limita os poderes do Estado e, por outro, universaliza e igualiza as particularidades dos sujeitos de modo a facilitar o controle social de suas atividades e a regulação social.49

Segundo Norberto Bobbio, o reconhecimento e a proteção dos direitos humanos estão na base das constituições democráticas modernas, cuja forma de governo permite o exercício da cidadania. Diz que os direitos humanos, do ponto de vista teórico, são direitos históricos, surgindo com o evoluir da sociedade e como resposta às suas necessidades, sendo, portanto, produto de uma evolução controlada por fatores sociais, políticos e econômicos.50

Mas, como já expusemos, a fragmentação da imagem do homem, numa pluralidade de culturas e valores, torna problemática a adequação das convicções do indivíduo e de sua liberdade a idéias e valores universalmente protegidos. E, aqui, reside o paradoxo de uma comunidade preocupada em definir e proclamar uma lista de direitos humanos, mas impotente para sair do plano do formalismo abstrato e inoperante desses direitos, efetivando-lhes nas instituições e práticas sociais.

O fundamento do binômio Ética e Direito é, portanto, buscado na denominada universalidade hipotética, onde as relações entre as pessoas são deduzidas analitacamente a da comunidade na direção do Estado. Como bem salienta José Souto Maior Borges, despende-se tempo, atualmente, tentando evitar danos causados por maus governantes, sendo desgraçado o país que se confia na honrabilidade de seus representantes como único penhor da preservação da liberdade individual e dos direitos da pessoa humana. Ademais, acrescenta, a vontade coletiva é algo que, só em precária analogia com a vontade individual, pode ser entendida. Vide: BORGES, José Souto Maior. Ciência feliz. 3ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 98-102.

49

SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. Cit.. p. 240. 50

partir do pacto de associação ou contrato social, formulado como garantia dos interesses e das necessidades de cada um, recaindo na idéia sofística de nómos e reabrindo o caminho para o renascimento da oposição phýsis-nómos.51

O evento histórico da proclamação dos direitos universais do homem aparece como exigência efetiva de uma civilização que universaliza o trabalho e a propriedade, mas que põe à mostra uma cisão profunda entre igualdade formal e quantitativa e as novas formas de desigualdade social e política, manifestadas no processo de estruturação e diferenciação internas da sociedade.

Não se pode negar o caráter revolucionário que o Direito moderno adquire ao introduzir, na consciência política da nascente sociedade liberal, as premissas teóricas que conduzirão às solenes declarações dos direitos do homem. Os chamados “direitos humanos” tornaram-se tema de alta relevância política nas Declarações solenes, no Direito Constitucional e no diálogo entre nações.

As primeiras manifestações destes direito, enquanto positivados, surgem com os textos constitucionais democráticos dos chamados direitos de primeira geração, ou direitos de liberdade, oponíveis ao Estado, ostentando uma subjetividade e entrando na categoria de

status negativus de Jelinek. Já os direitos de segunda geração, que são direitos sociais,

culturais e econômicos, nasceram abraçados aos princípios da igualdade, razão de ser de sua própria existência.52

Constata-se, assim, que o fundamento dos direitos humanos dá-se em virtude do momento mediador da moralidade, cuja transposição na vida ética concreta é o indivíduo na sociedade civil, não somente em razão da totalidade quantitativa pressuposta ao contrato

51

VAZ, Henrique Cláudio Lima. Op. Cit.. p. 237. 52

social, mas do processo histórico-cultural do qual emerge o pensamento da consciência singular dentro dessa universalidade.

O marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificação, em 1989, da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes. A partir de então, diversos instrumentos importantes de proteção aos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito brasileiro sob a égide da Constituição Federal de 1988.53

O valor da dignidade humana – elevado ao nível de princípio fundamental, nos termos do inc. III do art. 1° – impõe-se como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério e parâmetro de valoração a orientar o sistema constitucional. A dignidade humana e outros direitos fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico ao sistema jurídico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de especial força expansiva, projetando-se por todo o texto constitucional e servindo de critério interpretativo54.

Assim, no tocante à Constituição brasileira de 1988, objeto de nosso estudo, à parte dos dispositivos que emanam normas programáticas ou que estruturam e ordenam o funcionamento do Estado55, as cláusulas garantidoras de direito humanos demonstram sua natureza ética, desenvolvidas, conforme já exposto, a partir do ethos da comunidade, asseguradas mediante o poder cogente estatal.

Destarte, à medida que a ADPF n° 54/DF busca demonstrar a existência de desrespeito aos princípios constitucionais consagradores dos direitos humanos, tais como o da dignidade

53

PIOVESAN, Flávia. A constituição brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. In: A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. Brasília: Superior Tribunal de Justiça, 2000. p. 87-104.

54

PIOVESAN, Flávia. Op. Cit.. p. 96. 55

da pessoa humana, da autonomia da vontade e o de direito à saúde, torna necessária a compreensão sobre os valores éticos, normatizados constitucionalmente, motivadores e justificadores dos atos por parte da sociedade em que incide, mormente quando tais atos implicam o acionamento do Poder Judiciário, ao qual compete, em ultima instância, verificar a legitimidade de suas escolhas.