Administração Pública
Após a ADC 16, que fixou a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei de Licitações, o Supremo Tribunal Federal deu provimento a inúmeras reclamações trabalhistas que se insurgiram contra as decisões do Tribunal Superior do Trabalho fundamentadas tão somente na Súmula nº 331.
Segundo o então presidente do STF, Cezar Peluso (online, 2010), esse julgamento não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público.
Ainda, conforme o Ministro, o que o TST tem reconhecido é a omissão culposa da administração em relação à fiscalização da empresa contratada - se esta é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais – para gerar responsabilidade da União.
Ricardo Lewandowski (online, 2010) corroborou o entendimento do Presidente do STF:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in elegendo da administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666.
Não obstante, na mesma deliberação da ADC 16, ficou consignado que a o §1º do art. 71, da Lei n.º 8.666/93, não anula a sua interpretação sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal, os quais continuam a conferir à Administração Pública, quando utilizar de mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo de prestação de serviços.
Desse modo, como pontua Luís Roberto Barroso (2005), o avanço do Direito Constitucional deixou as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional insatisfatórias. Anteriormente, o papel da norma era oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos, enquanto, atualmente, verifica-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente.
No julgamento da ADC 16, portanto, em momento algum foi afastado o uso da Súmula 331, do TST. Tendo a Justiça do Trabalho total liberdade, ao julgar casos concretos à luz do conjunto fático-probatório presentes, para imputar à Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária pelas obrigações inadimplidas por seu devedor principal, em face da configuração da culpa in vigilando, pressupondo a regular realização de processo licitatório.
O que decidiu o Supremo Tribunal Federal, como conclui José Roberto Freire Pimenta (2011), foi que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo.
Ou seja, o ente público jamais poderá ser considerado, automaticamente, o devedor principal daqueles trabalhadores. Contudo, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, através do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique a atribuição da responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Compartilham desse pensamento Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa e Cavalcante (2010), segundo os quais:
(...) a decretação da constitucionalidade do art. 71 pelo STF não implica na afirmação inexorável de que a Administração Pública está imune à responsabilidade subsidiária diante do não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora.
Em outras palavras, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços será reconhecida, pelo exame minucioso de cada demanda, quando houver a culpa lato senso do ente público contratante, como nos casos de contratação sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório etc.
O Supremo Tribunal Federal uniformizou entendimento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos de terceirização, ou seja, deverá avaliar individualmente cada caso, analisando seus aspectos constitutivos, de modo a decidir acerca da situação proposta.
Com isso, o Juízo Trabalhista tem como objetivo a busca pela verdade real dos fatos, analisando se no caso concreto a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados - fornecedores de mão de obra - teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução culposa ou omissão culposa quando da fiscalização do cumprimento do contrato de licitação convencionado pelo órgão público responsável, conforme entendimento de Ivani Contini Bramante (2012).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A terceirização é um fenômeno presente em grande parte dos países capitalistas, em uns de forma mais contundente que em outros, existente tanto na indústria como no setor de serviços. Esse instituto ganhou maior força depois da segunda metade do século XX, tornando-se uma estratégia do capitalismo, na medida em que ao mesmo tempo em que permite uma recomposição das taxas de lucro pelas empresas, oferece também aos empregadores um maior controle sobre a força de trabalho.
Esse mesmo modelo foi incorporado no âmbito da Administração Pública, na medida em que, ao terceirizar serviços internos aos órgãos, os Entes Públicos passaram a transferir mais tempo e recursos às suas atividades fim, visando ao interesse público.
Acontece que o primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Porém, essa intermediação de mão-de-obra atinge alguns princípios trabalhistas conquistados pelos obreiros.
Diante desse quadro, seria impensável não aplicar a responsabilidade do tomador de mão-de-obra pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela prestadora de serviço, pois basta aos trabalhadores estarem sujeitos a um regime de terceirização que traz inúmeras desvantagens. Eles precisam ter as verbas atinentes ao seu trabalho ressarcidas.
Até o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, a Súmula 331 do TST era aplicada estendendo a responsabilização dos encargos trabalhistas aos entes da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista apenas com base na inadimplência dos créditos trabalhistas por parte do empregador, gerando divergências com o disposto na norma alvo da ADC.
O parágrafo primeiro do art. 71, da Lei de Licitações, traz que em caso de inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não se transferiria à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, mas o Tribunal Superior do Trabalho afastava esse entendimento, sobrelevando os valores da dignidade da pessoa humana e da igualdade, fazendo com que os entes da administração pública respondessem pelo simples inadimplemento das empresas prestadoras de serviço.
A partir da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16, o exame dos casos em que se forma a discussão sobre eventual responsabilidade da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, pelos créditos trabalhistas devidos pelos seus contratados, e que sejam referentes a serviços dos quais se beneficiou, objeto da Súmula 331 do TST, deve ser feito em consonância com o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e com os ditames da Constituição Federal.
Portanto, não se pode afirmar que houve uma derrota da referida Súmula, após a ADC n.º 16, na medida em que não poderá haver generalização dos casos de terceirização, devendo ambos os preceitos conviverem no ordenamento jurídico brasileiro e se adequarem as situações concretas.
Desse modo, o STF reconheceu expressamente, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade, que a norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, não obsta a adoção da responsabilidade em virtude de eventual omissão da Administração Pública no dever - que lhe é imposto pelos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993, bem como pelo art. 37, caput, da Constituição da República, de fiscalizar as obrigações do contratado.
Assim, não há que se falar no ordenamento jurídico brasileiro em óbice à responsabilização da Administração quando verificada sua culpa, in vigilando, tratando-se, ao contrário, de verdadeira exigência do Estado de Direito.
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