UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
NATÁLIA BRAGA CAVALCANTE
A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOBRE AS VERBAS TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO ANTE A SÚM. 331 DO
TST E A ADC 16
NATÁLIA BRAGA CAVALCANTE
A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOBRE AS VERBAS TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO ANTE SÚM. 331 DO
TST E A ADC 16
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Msc. William Paiva MarquesJúnior.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
C377r Cavalcante, Natália Braga.
A responsabilidade da administração pública sobre as verbas trabalhistas nos contratos de terceirização ante a súm. 331 do TST e a ADC 16 / Natália Braga Cavalcante. – 2014.
46 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito do Trabalho e Direito Administrativo. Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Terceirização. 2. Administração pública - Brasil. 3. Contratos - Brasil. 4. Responsabilidade do Estado – Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
NATÁLIA BRAGA CAVALCANTE
A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOBRE AS VERBAS TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO ANTE A SÚM. 331 DO
TST E A ADC 16
Trabalho de Conclusão de
Curso submetido à
Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito em conformidade com os atos normativos do MEC e do Regulamento de Monografia
Jurídica aprovado pelo
Conselho Departamental da Faculdade de Direito da UFC.
Aprovada em: ___/___/___
BANCA EXAMINADORA
__________________________________ Prof. Msc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
__________________________________ Professora Msc. Janaína Coelha Soares Noleto
Universidade Federal do Ceará – UFC
__________________________________ Prof. Msc. Raul Carneiro Nepomuceno
Aos meus pais, Simone e Flávio, pela educação e dedicação em todos os momentos da minha vida.
Aos meus irmãos, Rodrigo e Letícia, pelo exemplo e companherismo que me proporcionam.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela vida que me concedestes e pela sua presença em todos os momentos difíceis, não me deixando desistir nunca dos meus sonhos e seguir em frente sem medo.
À minha mãe, pelo exemplo de força e dedicação, sempre com fé nos momentos difíceis e compartilhando a felicidade nos momentos de alegria, gerando em mim uma disposição incansável a cada dia. Ao meu pai, pelo carinho e ajuda na minha formação como ser humano e nesses anos de graduação. Às minhas tias Célia e Selma, por sempre estarem presentes, sendo como mães pra mim.
Ao meu irmão, Rodrigo, por todos os conselhos genuinamente engrandecedores que serviram de norte para mim e por ser um exemplo de filho, de estudante, de profissional, de esposo e de pai. À minha querida irmã, Letícia, pelo companheirismo de todos esses anos, pela amizade sincera e inabalável. Ao meu querido namorado, Anacleto Figueiredo, por compartilhar os melhores momentos da minha vida. Obrigada pelo apoio e companheirismo nesses anos de namoro.
Às minhas amigas que me acompanham desde a época do colégio, Giovanna Maia, Marina Soares e Renata Freitas. E aos amigos que fiz nesses anos na Faculdade de Direito, em especial à Valquíria Oliveira que fez das minhas idas à Centenária mais prazerosas e divertidas. À amiga que me apresentou o mundo do Direito do Trabalho, Mayara Porto, e aos grandes colegas de estágio que fiz no Gabinete do Dr. Judicael Sudário, no TRT da 7ª Região, com quem dividi todas as minhas manhãs durante um ano e aprendi muito sobre direito e sobre a vida.
RESUMO
O conturbado período de reestruturação econômica e social da segunda metade do século XX teve como consequência as mudanças na contratação de trabalhadores, com a flexibilização nas relações laborais. A pesquisa analisa o surgimento da terceirização, fenômeno que transfere atividades consideradas secundárias para uma empresa diversa, ficando aquela responsável pela sua atividade principal, como forma de organizar a produção, e seu avanço no setor público. Dá-se foco ao instituto da Responsabilidade Civil, desde a configuração dada pelo ordenamento jurídico brasileiro, passando pela responsabilização dos tomadores de serviço, até o tratamento conferido aos Entes Públicos. A pesquisa trata, ainda, da ausência de legislação específica sobre o tema e o uso indistinto da Súmula 331 do TST. A questão ganha novos contornos a partir da decisão do STF em sede de ADC, que confirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual traz mandamento contrário ao proposto pela Súmula quanto à responsabilidade da Administração Pública. Neste trabalho foi utilizado o método dedutivo, com o auxílio de livros, periódicos e pesquisas, com foco especial em demonstrar a possibilidade de coexistência dos dois regramentos, aparentemente, conflitantes no ordenamento jurídico brasileiro.
ABSTRACT
The troubled period of economic and social restructuring in the second half of the twentieth century resulted in changes in hiring workers with flexibility in labor relations. The research analyzes the emergence of outsourcing, a phenomenon that transfers activities secondary to another one, so that the firs one stays responsible for getting their main activity as a way of organizing production, and their advancement in the public sector. We give focus to civil matters responsibility, since the configuration given by the Brazilian legal system, through accountability of borrowers of service up to the treatment given to Public Entities. The survey also comes about the absence of specific legislation on the subject and the indistinct use of Precedent 331 of the TST. The question gives new contours when the STF decides in the seat of ADC, which upheld the constitutionality of Art. 71, § 1, of Law No. 8,666 / 93, which brings commandment contrary to that proposed by Precedent as the responsibility of the Public Administration. In this work the deductive method was used, with the aid of books, periodicals and researches, with special focus on demonstrating the possibility of coexistence of two specific regulations apparently conflicting in Brazilian law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...10
2 ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO...12
2.1 Contexto histórico...12
2.2 Conceituação e Normatização...13
2.3 Modalidades...17
2.4 Projeto de Lei da Terceirização (PL nº 4.330/2004)...18
3 RESPONSABILIDADE CIVIL...21
3.1 Responsabilidade solidária versus Responsabilidade subsidiária...22
3.2 A responsabilidade do Tomador de Serviços...23
3.3 A Administração Pública...24
4 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOBRE AS VERBAS TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO ANTE A SÚMULA 331 DO TST E A ADC 16...27
4.1 A Súmula nº 331, do Superior Tribunal do Trabalho...27
4.2 Análise da ADC nº 16 de 2007...31
4.3 As conseqüências jurídicas do julgado proferido na Ação Direta de Constitucionalidade...34
4.4 A aparente derrota da Súmula 331 do TST e a responsabilidade da Administração Pública...36
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...39
1. INTRODUÇÃO
Objetiva-se o estudo da responsabilidade da Administração Pública nos contratos de terceirização. O tema é de grande relevo, haja vista o crescimento dos contratos terceirizantes firmados pelos Entes Públicos com empresas prestadoras de serviço, e precarização das garantias sociais conquistadas pelos trabalhadores.
Os desenvolvimentos econômico, político e cultural de uma sociedade estão interligados, e, na medida em que, a própria Administração Pública opta por celebrar contratos de terceirização, que são, flagrantemente, mais desfavoráveis aos trabalhadores deve ser responsabilizada pelas obrigações não adimplidas pela empregadora direta destes.
Diante do crescente quadro de terceirizados no país e da falta de regulamentação sobre o tema, a Súmula 331 do TST surgiu para reconhecer os parâmetros da terceirização lícita e para dispor sobre a responsabilidade dos envolvidos nessa relação trilateral.
Porém, essa responsabilização do ente público não se deve dar de forma automática, como se pretendiam alguns órgãos julgadores da Justiça do Trabalho, ao aplicar de forma desmedida a Súmula 331do TST, na medida em que não há no ordenamento jurídico brasileiro legislação voltada para o tema. Ademais, o art. 71. § 1º, da Lei nº 8.666/93 dispõe que a Administração Pública não será responsabilizada pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, fiscais e comerciais dos trabalhadores das empresas contratadas como prestadoras de serviço.
Dessa forma, essa aparente contradição de regramentos será analisada, aferindo-se a possibilidade de conviverem no ordenamento interno e a medida para aferir a responsabilidade da Administração Pública.
No primeiro capítulo, trata-se do contexto histórico do surgimento da terceirização e seu crescimento no mundo globalizado atual. Passando-se, ainda, a analisar as modalidades Terceirizantes. Aborda-se, também, a ausência de legislação específica sobre o tema e o Projeto de Lei n.º 4.330/2004.
conseguinte da responsabilidade do tomador de serviços em geral e quando este é a Administração Pública.
2. ASPECTOS GERAIS DA TERCEIRIZAÇÃO
Utilizada em vários setores do capitalismo, o modelo terceirizante aparece como uma forma de exteriorizar gastos e otimizar as funções desempenhadas na maquina produtiva que se apropria de trabalho alheio, vez que contrata outros empregados para desempenharem suas funções na tomadora de serviços.
Segundo Sá et al. (1997), a terceirização ganha importância em um momento em que as empresas precisam racionalizar recursos, redefinir suas operações, funcionar com estruturas mais enxutas e flexíveis. Assim, ela se apresenta como um dos instrumentos de auxílio à reestruturação organizacional, ao incremento da produtividade e da competitividade e à busca da identidade e comprometimento com a vocação da empresa.
Em consequência, esse instituto traz alguns retrocessos aos direitos já conquistados pelos trabalhadores, ao tempo em que flexibilizam a relação de emprego e facilitam a edição e interpretação de normas precárias.
Essa ambivalência característica da terceirização será tratada neste trabalho, sobremaneira quanto aos terceirizados no serviço público, aos quais, é defendido, que seus direitos devem ser avalizados tanto pelas empresas prestadoras de serviços, quanto pelo ente contratante.
2.1 Contexto histórico
O instituto da terceirização é relativamente novo no contexto global trabalhista. Remonta-se que a ideia de terceirização surgiu no período da Segunda Guerra Mundial, quando as empresas bélicas não possuíam o contingente necessário para suprir as demandas de armamento, passando a delegar a outras empresas parte da produção,
Após esse período, tem-se notícia do uso da terceirização no modelo Toyotista praticado pelos japoneses. Posteriormente ao fim da Grande Guerra e diante da situação de destruição em que a nação se encontrava, os empresários tiveram que pensar em uma forma de reerguer a economia do país.
passavam, foi criado, então, o padrão oriental que se baseava na horizontalização das linhas produtivas, buscando obter a qualidade total do produto e a fabricação conforme a demanda, investindo em empresas especializadas em cada etapa do produto, flexibilizando as linhas de produção, o que fez surgir companhias menores que se atentavam em produzir o que não era o objeto principal das empresas tomadoras dos serviços.
Para Gabriela Neves Delgado (2004, p.100), o processo de descentralização das etapas periféricas de produção foi acompanhado do surgimento das empresas de pequeno e médio porte, claramente com o intuído de subsidiar as de grande potencial, especializando-se nas atividades-meio, o que possibilitou complementar o ciclo do processo produtivo.
Esse modelo foi trazido para o Brasil por volta de 1950, quando as multinacionais, que encontravam-se em funcionamento no país, passaram a se preocupar antes de tudo com os produtos finais desenvolvidos pelas suas indústrias, transferindo, para empresas de menor porte e especializadas, as atividades meio, como a de limpeza e a de conservação.
O modelo terceirizante, então, se espalhou mundialmente como forma de abrandar os gastos com a produção e manter os níveis de concorrência das mercadorias no competitivo mercado capitalista.
Vale frisar, ainda, que, mesmo sendo uma inovação do capitalismo, utilizado primordialmente em busca da maior quantidade de lucro, a terceirização ganhou bastante espaço no setor público. A Administração Pública, que deve visar ao interesse social sempre, viu na utilização do modelo terceirizante também uma forma de se ater à prestação do serviço fim, enquanto empresas contratadas se ocupavam de atividades próprias do cotidiano de uma repartição, como limpeza, serviços de informática e manutenção.
2.2 Conceituação e Normatização
Para Sérgio Pinto Martins (2009, p.06):
Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas. Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser entendida como a realização entre o terceirizante e o seu cliente, sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos.
Adotada primeiramente na área das ciências administrativas, foi incorporada pelo direito sem sofre duras modificações no seu sentido. Na exegese do Direito do Trabalho é utilizada na contratação de empresas (terceiros), buscando a diminuição de custos e economia de recursos, para manter a competitividade do produto final. Usam-se também os vocábulos subcontratação, desverticalização, filiação e parceria, para definir o mesmo instituto.
O Na Administração Pública, costuma-se empregar o termo contracting out, quando se celebra vários tipos de acordos juntos com o setor privado, conforme afirma Sérgio Pinto Martins, em sua obra A terceirização e o Direito do Trabalho (2009, p.08).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 342) classifica a terceirização no âmbito do Direito do Trabalho como “a contratação, por determinada empresa (o tomador de serviço), do trabalho de terceiros para o desempenho de atividade-meio. Ela pode assumir diferentes formas, como empreitada, locação de serviços, fornecimento etc.”.
Em igual sentido, Maurício Godinho Delgado (2009, p.407) conclui o significado do instituto da terceirização:
Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.
empresa tomadora para a empresa prestadora de serviço, podendo aquela se ater à sua atividade principal.
A partir das conceituações expostas, pode-se afirmar que a terceirização é composta por uma relação de três partes, em que a primeira (tomadora do serviço) contrata a segunda (prestadora do serviço), para desempenhar as atividades meio daquela que poderá se deter mais precisamente a sua atividade fim, através de trabalhadores (terceirizados), que, mesmo possuindo vinculo com a empresa prestadora, aplicam sua mão-de-obra na empresa tomadora.
Essa relação trilateral, mesmo estando presente no Brasil, desde os anos 1950, só encontrou norma positivada a seu respeito, em meados dos anos 1960. Rubens Ferreira de Castro (2000, p.75-76) afirma:
No Brasil a terceirização encontra seus primeiros sinais de existência nos Decretos-leis 1.212 e 1.216, de 1966 (que autorizam a prestação de serviços de segurança bancária por empresas interpostas na relação de trabalho); no Decreto 62.756, de 1968 (que regulamenta o funcionamento de agências de colocação ou intermediação da mão-de-obra); no Decreto-lei 1.034, de 1969 (que determina medidas de segurança para o funcionamento de empresas de segurança bancária).
Ainda, nos anos 1960, foi promulgado o Decreto-Lei n.º 200/67, dispondo sobre a terceirização no âmbito público. Esse Decreto formalizou a utilização do modelo terceirizante pela administração pública em atividades de execução, mas pecou ao não definir as áreas em que poderia ser utilizado.
Na economia privada, em 1974, foi editada a Lei 6.019, a primeira que efetivamente tratava da terceirização e que regulou o trabalho temporário, já muito utilizado no Brasil, mas que não tinha nenhuma regulamentação. No início da década de 1980, foi editada a Lei n.º 7.102 que disciplinava a terceirização no serviço de segurança bancária, sendo alargada a incidência do instituto com a Lei n.º 8.863/84 que incluiu o serviço de vigilância de qualquer empresa público ou privada, a segurança pessoal e o transporte de valores.
Diante da escassez legislativa sobre o tema os tribunais se depararam inúmeras vezes com situações concretas que não eram ainda regulamentadas, tendo que inovar em suas decisões. Buscando uniformidade em seus Acórdãos o TST editou a Súmula n.º 256:
formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
Para o TST, somente as terceirizações que envolvessem vigilância bancária e trabalhadores temporários eram lícitas, condenando as empresas que mascaravam relações de emprego com o uso da terceirização.
Essa Súmula foi posteriormente modificada, transformando-se na Súmula n.º 331, do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993)
Com a Súmula 331, do TST, abriu-se o leque das atividades possíveis de serem terceirizadas, sendo possível tanto a contratação para desempenho de atividades meio da empresa quanto para transferência de atividades para fornecedores especializados; e regulou a impossibilidade de formação de vínculo com a Administração Pública, se não forem obedecidos os requisitos do art. 37, da Constituição Federal.
O item IV da Súmula, gerador de inúmeras controvérsias no meio doutrinário e jurisprudencial, disciplinou a existência de responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, quando a prestadora não adimplir com suas obrigações trabalhistas, incluindo as pessoas jurídicas de direito público, considerando que os atos ilícitos são praticados por ambas.
devem ser discutidas na medida em que trazem consequências para as garantias do pleno emprego defendidas pela Constituição Federal de 1988.
2.3 Modalidades
A terceirização não tem definição regulamentada em nenhuma lei. Deve ser compreendida como uma forma de delegar as atividades-meio de uma empresa, para outras especializadas. Ambos os empreendimentos devem ter interesses convergentes, dividindo seus objetivos comuns.
Como trata Sérgio Pinto Martins (2009, p.11), além do objetivo de reduzir custo, a terceirização busca trazer agilidade, flexibilidade e competitividade às empresas que adotam esse sistema. A empresa que terceiriza transforma seus gastos fixos em variáveis, tendo um melhor aproveitamento do seu processo produtivo e um maior investimento em tecnologia e em novos produtos.
Podem ser identificadas duas modalidades de terceirização, a terceirização para dentro da empresa e a terceirização para fora da empresa. A primeira diz respeito à terceirização de serviços não essenciais. São contratados trabalhadores para desempenhar funções internas, relativas às atividades funcionais da empresa tomadora, que se responsabiliza pela fiscalização na execução do serviço. Já a segunda trata da terceirização de atividades. A empresa descentraliza suas atividades para empresas terceiras que irão ser responsáveis pelo risco integral do empreendimento, nos termos do art. 2º, da CLT.
Vale ressaltar que, caso a produção da empresa contratada seja toda absorvida pela empresa tomadora, estará se configurando a formação de grupo econômico entre as companhias.
Lívia Mendes Moreira Miraglia (2008, p.139) alerta para as intenções de burlar a lei, quando alguns empresários criam empresas para as quais descentralizam as atividades de uma outra empresa sua, a fim de constituir hipótese de terceirização e ficarem isentos da incidência das normas trabalhistas. Essa prática é coibida pelo art. 9º, da CLT.
a) inicial, em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias, como restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica, etc.; b) intermediário: quando as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças; c) avançado: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade da empresa, como de gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos, etc. Este último estágio seria a terceirização na atividade-fim da empresa.
Nota-se nessa classificação a disposição das duas primeiras como atividades internas, de serviços, e na última uma terceirização de atividades, exterior a empresa.
Em relação à incidência na esfera trabalhista, fica clara a adequação do modelo terceirizante interno o da terceirização na prestação de serviços. Como bem observa Vantuil Abdala (1996, p. 587):
Afasta-se, pois de logo, a terceirização que ocorre através de contratação de empresas para fornecimento de produtos, cuja elaboração ou fabricação se dá fora do âmbito da empresa contratante. Contratos dessa natureza estão fora do âmbito de incidência do Direito do Trabalho aplicado.
Quando se contrata uma empresa para o fornecimento de um produto, pronto e acabado, elaborado fora dos limites da empresa contratante, longe de suas vistas, não há possibilidade alguma de emergir daí uma relação trabalhista entre a contratante e a fornecedora, ou mesmo entre os empregados desta e aquela.
Assim, somente interessa à Justiça do Trabalho a terceirização na prestação de serviços, em que empregados são cedidos pela empresa prestadora para desempenharem suas funções na empresa tomadora. Esse é o âmbito de incidência da Súmula 331, do TST. As situações em que a terceirização é lícita são, portanto, exceções e se dividem em: situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário; atividades de vigilância regidas pela Lei n. 7.102/83; atividades de conservação e limpeza; e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
2.4 Projeto de Lei da Terceirização (PL nº 4.330/2004)
respeito do tema. Há dez anos, existe a discussão, na Câmara dos Deputados, do Projeto de Lei nº 4.330 que prevê a regulamentação do fenômeno da terceirização e põe fim as discussões abstratas em torno dos termos “atividade meio” e “atividade fim”, criadas pelo Poder Judiciário.
O projeto do então Deputado Sandro Mabel dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes e sofreu duras críticas de estudiosos no assunto, à medida que amplia o instituto no Brasil, permitindo a terceirização na atividade-fim das empresas.
O Deputado, Marcelo Almeida (2013, online), apoiador declarado do referido Projeto de Lei, vê a terceirização como uma prática que amplia as vagas de trabalho, dinamiza a gestão de pessoas dentro das empresas e não prejudica o trabalhador brasileiro em qualquer um dos seus direitos. Na medida em que são mais de 12 milhões de trabalhadores terceirizados que estão no mercado de trabalho sem qualquer regulamentação.
Em resposta as opiniões contrárias ao referido projeto, principalmente, por estar prevista a possibilidade de terceirização para as atividades fim, Marcelo Almeida (online, 2013) afirma:
O fato de o projeto prever a terceirização para atividades fins, quando sazonais ou especializadas, não significa que isso acabará com as contratações diretas, como tentam fazer entender os opositores à proposta. Não é verdade que as empresas brasileiras, com a aprovação da lei, demitirão todos os seus colaboradores diretos para contratar terceirizados. Isso é demagogia! Isso é a campanha do medo! Isso é tão irreal quanto o medo da Regina Duarte na campanha de 2002! As empresas brasileiras continuarão a ter quadro próprio e quadro terceirizado, conforme a necessidade operacional de cada negócio e atividade. Não há nada de errado nisso!
De outro modo, um estudo de 2011 da CUT e do Dieese (online, 2014) demonstra que o trabalhador terceirizado fica 2,6 anos a menos no emprego, tem uma jornada semanal de três horas a mais e ganha 27% a menos. A cada dez acidentes de trabalho, oito ocorrem entre terceirizados.
Maurício Godinho Delgado (online, 2013), em discurso proferido na Câmara dos Deputados, incorpora a corrente contrária à aprovação do projeto de lei, haja vista a generalização trazida por esta. Ao invés de regular e restringir a terceirização, o projeto torna-a um procedimento de contratação e gestão trabalhista em massa no País, invertendo a lógica capital e trabalho. A preocupação maior é a redução de gastos pelas grandes empresas.
A empresa que contrata a prestadora de serviços não mantem vínculo empregatício com os empregados terceirizados, somente respondendo por encargos trabalhistas de forma subsidiária, quando todos os esforços frente à empresa cedente da mão-de-obra restarem infrutíferos.
Outro ponto polêmico do projeto é o art. 17, que traz, como punição para as empresas que não respeitem a lei, uma multa administrativa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado, quantia ínfima para o porte das empresas contratantes de mão-de-obra. Ademais, estas serão isentas de penalidades anteriores incompatíveis com o posto na norma.
Por fim, mais um artigo controverso do projeto de lei é o art. 14, que disciplina:
A empresa prestadora de serviços a terceiros, que subcontratar outra empresa para a execução do serviço, é solidariamente responsável pelas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa subcontratada.
A redação do artigo evidencia o instituto da “Quarteirização”, que consiste na prestadora de serviço contratar outra empresa para ceder trabalhadores para exercer sua mão-de-obra na empresa contratante da primeira, ou seja, é a precarização total dos serviços.
prejuízos não só para a área trabalhista, mas também para a saúde e a economia, por exemplo, haja vista a interdependência de setores no capitalismo.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL
A expressão responsabilidade não surgiu para revelar a obrigação de reparar um dano, mas variou da ideia de obrigação contratual vinda do período romano, pela qual a responsabilidade vinculava credor e devedor ao contrato firmado. Somente a seguir assumiu a ideia de compensação por um prejuízo causado, como assevera Rui Stoco (2007, p. 112).
Gustavo Tepedino (2008, p. 202) defende que o conceito de responsabilidade civil está ligado tradicionalmente, com o princípio elementar de que o dano injusto, ou seja, o dano causado pelo descumprimento de dever jurídico deve ser reparado.
O dano causado por ato faltoso sempre foi combatido pelo Direito. De maneira geral, o que mudou foi a forma como se tratou os indivíduos responsáveis pelo ilícito praticado.
Maria Helena Diniz (2009, p.11) afirma que, em um primeiro estágio, no qual os costumes regiam a sociedade, a responsabilidade não era medida pela culpa ou dolo do agente, bastando que sua ação ou omissão trouxesse um dano à vitima, e esta era defendida pela coletividade.
Gonçalves (2009, p. 11) ainda afirma que, somente com a criação de um poder unificado e soberano, foi vedada a justiça com as próprias mãos, a chamada vingança privada. Passa a ser obrigação do Estado impor ao agente que responda, tanto penal quanto civilmente, pelos seus atos. A partir da Lex Aquilia a culpa surge como elemento de dosagem para a indenização devida ao ofendido. Após esse período, o Estado tomou para si, de forma definitiva, o ius puniendi, assumindo a função de punir os ofensores da ordem jurídica.
Sobre a prática de um ato ilícito, para motivar a incidência da responsabilidade, José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 541-542) disciplina:
No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, não está ele atrelado ao aspecto da licitude ou ilicitude. Como regra, é verdade, o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade, mas, em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de fatos lícitos. Nesse ponto, a caracterização do fato como gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito.
O objetivo da responsabilidade civil, que anteriormente, foi somente o de punir o ofensor pelo ato ilícito, passa a ser também o de buscar o retorno da situação anterior ao dano, tentando suprimir os prejuízos causados, viabilizando uma forma para que a vítima não fique sem reparação, restabelecendo o equilíbrio.
Atualmente, no Direito Brasileiro, o Código Civil, em seu art. 927, impõe a necessidade de reparação do dano causado por ato ilícito (arts. 186 e 187), sendo a culpa o fundamento da responsabilidade civil. Assumindo a Teoria do Risco, que independe de culpa para a reparação do prejuízo, somente nos casos especificados pela lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No âmbito do Direito do Trabalho, não há nenhuma norma sobre responsabilidade civil. O art. 8º da CLT, por seu turno, preceitua que na falta de disposições legais ou contratuais, o Direito do Trabalho subsidiariamente recorrerá ao Direito Comum naquilo que, não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Portanto, mesmo que o instituto seja de origem civilista, deve-se adequar aos valores tutelados pelo ordenamento juslaboral.
A classificação da responsabilidade em solidária e em subsidiária pressupõe a existência de mais de um agente responsável pela conduta apta a causar o dano. Essa situação se adequa à temática da terceirização, na medida em que existe o confronto sobre responsabilização pelos encargos trabalhistas dos obreiros.
A responsabilidade solidária é a forma de responsabilidade ilimitada, na qual ambos os sujeitos, a quem é imputado o ato danoso, são responsáveis pela reparação. Ela é decorrente de lei ou de dispositivo contratual, conforme o art. 265, do Código Civil, ou seja, a responsabilidade solidária não se presume. O ordenamento jurídico brasileiro não permite que a situação de uma das partes seja agravada sem seu prévio conhecimento, como pontua Diniz (2009).
Portanto, na seara trabalhista, a responsabilidade solidária pode ser disposta por meio de acordos ou convenções coletivas de trabalho, ou por lei, decorrendo daí que a Súmula 331, do TST, não poderia estabelecer responsabilidade solidária entre prestadora e tomadora de serviços, pois conflita com o disposto no art. 265, do Código Civil.
A responsabilidade subsidiária na terceirização, por seu turno, não está prevista em lei ou no Código Civil, ela tem natureza complementar. Nessa espécie existe uma ordem entre os agentes que têm o dever de indenizar o ofendido, se o devedor principal não honrar com sua obrigação, o credor pode requerer do devedor subsidiário.
A subsidiariedade está contida no item IV da Súmula 331, do TST, com o objetivo de garantir o adimplemento dos débitos trabalhistas das relações de terceirização de serviços. É uma forma de ampliar as garantias do credor, quando o responsável principal não cumprir suas obrigações.
É a situação, por exemplo, da responsabilização do empreiteiro principal, quando o subempreiteiro não adimplir seus deveres. Arnaldo Sussekind (2000, p.480) afirma que, por geralmente ter maiores recursos financeiros, o empreiteiro deve assumir a responsabilidade subsidiária frente à inércia do subempreiteiro, como denota o art. 455, da CLT.
A questão da responsabilidade pelos danos causados ao ofendido também se faz presente no instituto da terceirização, haja vista o aproveitamento concomitante do trabalhador pelas empresas prestadoras e tomadoras de serviços.
Conforme a Súmula 331, do TST, aos casos de terceirização, será aplicada a responsabilidade subsidiária que funcionará como uma garantia à satisfação dos créditos do trabalhador, estendendo-se inclusive aos órgãos da Administração Pública, quando restar provada a culpa in vigilando destes.
Para Abdala (2008, p. 17) esse modelo de responsabilidade aplicado às relações de terceirização traz uma insegurança para o empregado, tornando uma possível reclamação trabalhista muito difícil de lograr êxito, haja vista a dificuldade de acionar o empregador para quem realmente prestou os serviços.
Abdala (2008, p. 17) ressalta ainda o grande número de ações, na Justiça do Trabalho, em que o obreiro cobra do tomador de serviços os direitos que não conseguiu ver satisfeitos com a empresa prestadora. Demonstrando a litigiosidade gerada pela falta de regulamentação desse modelo de contratação.
A justificativa jurídica para a incidência da responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços é as figuras da culpa in eligendo e in vigilando que surgem para obrigar o tomador de serviços a escolher bem as empresas que contrata e a fiscalizar o cumprimento de suas obrigações.
Rodrigo Curado Fleury (2002, p. 314) esclarece que, se a empresa tomadora de serviços, beneficiária direta da força de trabalho do obreiro, não escolheu bem a empresa prestadora, optando por uma figura inidônea, e/ou deixa de acompanhar a execução do contrato, inclusive o cumprimento dos deveres assumidos em relação aos empregados, é também responsável pelo eventual débito das obrigações trabalhistas da prestadora para com os obreiros.
3.3 A Administração Pública
Marinela (2012, p.961-962) completa, afirmando que a atuação estatal é imposta à sociedade, não podendo esta afastar o poder imperativo do Estado. Dessa forma, na medida em que a sociedade deve suportar tal presença, deve ser-lhe atribuída uma proteção especial, e, quanto ao Estado, uma responsabilização maior pelos seus atos.
Disciplina o § 6º, do art. 37, da Constituição Federal de 1988, que: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A responsabilidade objetiva do Estado surgiu, portanto, como forma de a vítima conseguir a reparação do dano sofrido, sem precisar comprovar culpa ou dolo do agente estatal. Esse modelo traz maiores garantias ao ofendido, pois não é preciso haver apuração se a conduta estatal foi conduzida por elementos subjetivos.
Feitas essas considerações sobre a responsabilidade civil do Estado de forma geral, partir-se-á especificamente ao âmbito trabalhista.
No molde da terceirização, a inaptidão da prestadora de serviços em honrar com seus compromissos contratuais, conforme a Súmula 331, do TST, acarreta apenas a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora. Esse modelo não exclui a Administração Pública e é albergado pelo art. 37, § 6º, haja vista o dispositivo constitucional não fazer distinção quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista, como afirma Sergio Pinto Martins (2009, p. 147-148).
Esse entendimento vai de encontro ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, Lei de Licitações, que diz:
A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
Martins (2009, p. 148) conclui, então, pela inconstitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei de Licitações, ao afirmar que a Administração Pública responde pelos atos de seus prepostos e por qualquer dano causado, inclusive a responsabilidade trabalhista. Ao ser beneficiada da prestação de serviços, deve responder na falta da empresa prestadora, pois tem culpa in elegendo, na escolha do parceiro contratado, e in vigilando, por falta de fiscalização no cumprimento dos contratos trabalhistas.
A Resolução nº 96/2000, do TST, de 11 de setembro de 2000, deu nova redação ao inciso IV, da Súmula 331, do TST, estando assim redigido:
IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993)
4 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOBRE AS
VERBAS TRABALHISTAS NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO ANTE A SÚM. 331 DO TST E A ADC 16
Até a decisão que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, a Súmula 331 do TST era interpretada no sentido de estender a responsabilidade pelos encargos trabalhistas aos entes da Administração Direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista com base na inadimplência dos créditos trabalhistas por parte do empregador.
Já o referido artigo, objeto da ADC, dispõe que em caso de inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não se transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Ocorre que TST nunca declarou a aludida norma inconstitucional, uma vez que entende que o referido dispositivo não excluiu a responsabilidade estatal, seja pelo art. 37, §6º, da CF/88, seja pela culpa na escolha da empresa inadimplente ou na vigilância do contrato, com base no Código Civil, mas afastava esse entendimento, de forma incoerente, dando a título de indenização as próprias verbas trabalhistas que não teriam sido adimplidas, o que é uma medida frontalmente contraria a lei, como salienta Leonardo de Mello Caffaro (online, 2012).
autárquica, fundacional, empresas públicas e sociedades de economia mista) respondessem subsidiariamente até mesmo em casos de terceirização ilícita.
Pode-se perceber, então, que, a partir da ADC nº 16, os argumentos e o trâmite utilizado pela Justiça do Trabalho, para deferir a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ente público, deverá passar por uma ampla reformulação.
4.1A Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho
Inicialmente, deve ser lembrado que a terceirização tem dois grandes escopos: a redução do custo da mão de obra e a especialização das empresas em suas atividades fim. Esse instituto é adotado tanto pelo setor privado quanto pelo setor público.
Por trazer mais dinamismo, flexibilidade e eficiência à cadeia trabalhista, a terceirização se difundiu na economia brasileira. Por consequência, aumentou a preocupação em estabelecer parâmetros para a terceirização lícita.
A licitude da terceirização é reconhecida pela Súmula 331 do TST, que foi aprovada pela Res. Administrativa TST-3, de 1993, publicada no DJU de 17 de dezembro de 1993, em revisão à Súmula 256, e posteriormente alterada pela Res. Administrativa TST-96 de 2000, publicada no DJU de 19 de setembro de 2000, com a seguinte redação:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
Helder Santos Amorim (2009, p. 122-123) expõe como a edição da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, foi a culminação de um acirrado debate interno e uma espécie de solução de compromisso entre as diversas correntes de pensamento então existentes nesta Corte sobre a matéria e que, até então, dividiam-se entre os que manifestavam preocupação com os efeitos da terceirização sobre os fundamentos do Direito do Trabalho e aqueles que preconizavam a modernização desse ramo do Direito para absorver uma nova realidade econômica que, no seu entender, não poderia mais ser ignorada.
Prossegue Amorim (2009), afirmando que a concordância produzida foi deixar de presumir, como fazia a Súmula 256, do TST, que a terceirização em atividade-meio constitui um artifício fraudulento de comercialização de mão de obra (marchandage), passando-se a presumir exatamente o contrário, que essa terceirização nas atividades-meio das empresas privadas e dos entes públicos em geral constitui um veículo de especialização dos tomadores dos serviços em sua vocação essencial.
Pela análise da referida Súmula, o inciso III traz os requisitos do modelo de terceirização lícito. Enquanto o inciso I trata do trabalho temporário, único meio de contratação de trabalhadores por empresa interposta, para o desenvolvimento das atividades fins da tomadora. A Lei nº 6.019/74 prevê que, para haver tal contratação, ela deve se dar em caráter temporário, para substituição provisória de pessoal permanente da empresa ou em razão de acréscimo extraordinário de serviços.
Neste contexto, afirma Leonardo de Mello Caffaro (online, 2010), que não são incompatíveis o disposto no inciso I e no inciso III da Súmula 331 do TST. A regra da vedação da interposição de empresas nas relações trabalhistas (inciso I) é coerente com as diretivas trazidas pela OIT, sendo possível na hipótese de trabalho temporário, mas não impede a especialização das atividades empresariais em atividades meio de outras empresas, como o serviço de vigilância e de conservação e limpeza (inciso III).
Ainda que os serviços terceirizados coincidam com as necessidades permanentes da empresa tomadora, não há que se falar na formação do vínculo com esta quando inexista subordinação.
O item II da Súmula 331, do TST, dispõe que a terceirização de serviços pela Administração Pública não gera vínculo empregatício, mesma afirmação constante no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal de 1988, que traz que o vínculo de emprego com o Estado só é formado quando presentes os requisitos legais e a prévia aprovação em concurso público.
É válido destacar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (1992) sobre o tema:
A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada à exploração de atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, não estão na própria Constituição.
Já o item IV da Súmula 331, do TST, trata da responsabilização das empresas tomadoras por verbas trabalhistas inadimplidas pelas prestadoras de serviços, estabelecendo ainda a necessidade de comprovação de a lide ser também em face daquela, uma vez que se trata de litisconsórcio facultativo.
Conforme alteração realizada por meio da Resolução n. 96/2000, publicada no DJU de 18 de setembro de 2000, passou-se a admitir também a responsabilização subsidiária do ente público na terceirização, nos casos de descumprimento das obrigações trabalhistas, pela empresa prestadora de serviços para com os seus empregados.
A partir do momento que a Administração Pública se beneficia da prestação de serviços dos empregados terceirizados deve se responsabilizar pela inadimplência da empresa prestadora. Na medida em que, ao celebrar um contrato de prestação de serviços, se incumbe de fiscalizar o cumprimento deste.
item IV da súmula falam em culpa in eligendo e in vigilado das entidades tomadoras, que acarretaria a responsabilidade subsidiária delas; sendo a razão da culpa não terem os tomadores escolhido bem as empresas prestadoras de serviço e fiscalizado o cumprimento dos encargos trabalhistas.
Com isso, continua Caffaro (online, 2010), parte-se do pressuposto de que as empresas deveriam contratar os trabalhadores para o desempenho das atividades terceirizadas, mas como preferiram terceirizar devem assumir os riscos pelos encargos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviço. O que se mostra incoerente com a orientação do inciso III, que permite de forma ampla a terceirização da atividade meio, desde que respeitadas a ausência de pessoalidade e de subordinação direta, bem como a possibilidade de se criar um mercado de prestação de serviços por parte de empresas efetivamente especializadas.
A criação do item IV da nova Súmula nº 331 do TST surgiu como uma garantia patrimonial dada aos trabalhadores terceirizados contra a insolvência econômica de sua empregadora fornecedora de mão de obra, mostrando-se necessário para o cancelamento da Súmula nº 256, do Tribunal do Trabalho, sobre o tema.
Sob o fundamento de que sem essa responsabilização subsidiária, haveria a generalização da terceirização para todas as atividades meio da tomadora de serviços, fazendo do instituto terceirizante mero instrumento de precarização da condição social e econômica dos trabalhadores.
Assim, observa-se que a responsabilização subsidiária advém da repercussão do dano causado a terceiro pelo contratado para a prestação de serviços, consoante artigo 186 e artigo 927, caput, do Código Civil, por culpa in eligendo e in vigilando, aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do art. 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
4.2Análise da ADC nº 16 de 2007
Superior do Trabalho. O Governador salientou a aplicação desmedida da Súmula 331, do TST, que prevê justamente o oposto da norma objetivo da ADC, responsabilizando, subsidiariamente, a Administração Pública, Direta e Indireta, pelos débitos trabalhistas na contratação de qualquer serviço de terceiro especializado.
Art. 71,§ 1º, da Lei nº 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
(...)
A questão meritória teve início com a discussão sobre a admissibilidade da ação, na medida em que os ministros discordavam sobre o requisito da controvérsia jurisprudencial da matéria. Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo primeiro, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, conforme o Informativo 610 do STF.
A seguir, trechos elucidativos do acordão, referente à ADC nº 16:
Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Registrou-se que, entretanto, a tendência da Justiça do Trabalho não seria de analisar a omissão, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331 do TST. O Min. Marco Aurélio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados tanto no § 6º do art. 37 da CF quanto no § 2º do art. 2º da CLT (“§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”).
contrato, ou por ilícitos, os danos praticados. Vencido, parcialmente, o Min. Ayres Britto, que dava pela inconstitucionalidade apenas no que respeita à terceirização de mão-de-obra. Ressaltava que a Constituição teria esgotado as formas de recrutamento de mão-de-obra permanente para a Administração Pública (concurso público, nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público), não tendo falado em terceirização. Salientou que esta significaria um recrutamento de mão-de-obra que serviria ao tomador do serviço, Administração Pública, e não à empresa contratada, terceirizada. Assentava que, em virtude de se aceitar a validade jurídica da terceirização, dever-se-ia, pelo menos, admitir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, beneficiária do serviço, ou seja, da mão-de-obra recrutada por interposta pessoa. ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16) Reclamação: inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e ofensa à Súmula Vinculante 10 - 4
Em seu voto, o Ministro Ayres Britto defendeu parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratação: por concurso público, por nomeação para cargo em comissão e por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.
Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender do Ministro, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, a Administração Pública tem de responsabilizar-se por elas.
A partir da ADC nº 16, a polêmica sobre a aplicação da Súmula 331 do TST teve novo redirecionamento. Diversas ações pendentes no STF foram providas, com cassação de quatro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST), baseadas na Súmula 331 (inciso IV), por conta de outro fundamento: a Súmula, indiretamente, reconhece a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, sem a observância da cláusula da reserva de plenário, em ofensa ao art. 97, CF, e à autoridade da Súmula Vinculante nº 10 do STF.
Segundo a Súmula Vinculante nº 10, viola a cláusula de reserva de plenário, art. 97, da Constituição Federal de 1988, a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Pode-se constatar que a decisão faz valer a força normativa da Carta Magna de 1988.
não é automática, deve-se provar que não houve fiscalização e, em quarto, a responsabilidade é subjetiva.
4.3As Consequências Jurídicas do Julgado Proferido na Ação Direta de Constitucionalidade
A partir do julgamento da ADC nº 16, muitas decisões continuaram conflitantes nos fóruns trabalhistas do país. Ao mesmo tempo em que um juízo negava veementemente a aplicação da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, outro aplicava a Súmula 331, do TST, de forma automática, responsabilizando subsidiariamente a Administração Pública pelos débitos trabalhistas e previdenciários.
Até os recursos propostos nos Tribunais Regionais apresentavam decisões divergentes.
Diante do empasse, inclusive com reclamação da AGU perante o STF, afirmando o descumprimento da decisão proferida em sede de ADC, haja vista os Tribunais continuarem resolvendo pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública sem fundamentá-la, o TST decidiu alterar o teor da Súmula 331, que passou a ser apresentada da seguinte forma:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Caffaro (online, 2012) explica que a alteração foi buscando gerar a teoria do fato consumado na interpretação da decisão do STF. As inovações surgidas constam dos itens V e VI da Súmula, deles podem-se extrair: (1) a responsabilidade fixada tem caráter subsidiário; (2) a responsabilidade pela falta ou falha na fiscalização da atuação da prestadora de serviço é culposa, portanto, não tem caráter objetivo; (3) a aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada e (4) a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.
Destacam-se as disposições apresentadas por Caffaro (online, 2012). Primeiramente, ao afirmar que a responsabilidade é subsidiária, impõe que, antes de executar o Ente Público, deve-se originar a execução contra a prestadora de serviços que vier a ser condenada e se encontrar inadimplente.
Em segundo lugar, deve-se comprovar a culpa in vigilando da tomadora de serviços, ou seja, a falta ou falha na fiscalização da atuação da prestadora de serviços. Não cabendo falar em culpa in eligendo, na medida em que a terceirização na Administração Pública só ocorrerá mediante regular licitação nos termos externados na Lei nº 8.666/93.
Frisa-se, ainda, que o mero inadimplemento da empresa contratada não gera a responsabilidade automática da Administração. Tem que ser analisado se o Ente Público tinha realmente o dever de agir e não o fez.
O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, objeto da ADC, exclui a transferência da responsabilidade para a Administração Pública de verbas trabalhistas e previdenciárias por inadimplemento da empresa prestadora de serviços. Enquanto a Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, exprime que a terceirização lícita produz a responsabilidade subsidiária por todos os direitos laborais, por parte da Administração Pública.
à responsabilidade o caráter trabalhista, cujo dano decorreria na fixação especificamente de verbas trabalhistas como férias, 13º salário, FGTS.
Já Sérgio Pinto Martins (2009) defende que, mesmo o TST nunca afirmando que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 era inconstitucional, o fundamento que vinha sendo utilizado no julgamento da matéria era o fato de que o § 6º do art. 37 da CF, que trata de responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos, não faz distinção quanto ao tipo de responsabilidade, se civil ou trabalhista, não cabendo, portanto, a Lei de Licitações fazê-la.
William Paiva Marques Júnior (2009) conclui afirmando que é realmente bastante difícil compatibilizar a regra do art. 71 da Lei 8.666/93 com a ordem jurídica constitucional em vigor, em especial quanto à proteção do trabalho e da livre iniciativa, feita pelo art. 1º, inciso IV da CF/88, dizendo-a até injusta porque precariza as relações laborais e aumenta o abismo entre a Administração Pública e os seus cidadãos.
4.4A Aparente Derrota da Súmula 331 do TST e a Responsabilidade da Administração Pública
Após a ADC 16, que fixou a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei de Licitações, o Supremo Tribunal Federal deu provimento a inúmeras reclamações trabalhistas que se insurgiram contra as decisões do Tribunal Superior do Trabalho fundamentadas tão somente na Súmula nº 331.
Segundo o então presidente do STF, Cezar Peluso (online, 2010), esse julgamento não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público.
Ainda, conforme o Ministro, o que o TST tem reconhecido é a omissão culposa da administração em relação à fiscalização da empresa contratada - se esta é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais – para gerar responsabilidade da União.
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque realmente ela é decidida sempre no caso concreto, se há culpa ou não. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, está claramente configurada a culpa in vigilando e in elegendo da administração, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666.
Não obstante, na mesma deliberação da ADC 16, ficou consignado que a o §1º do art. 71, da Lei n.º 8.666/93, não anula a sua interpretação sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal, os quais continuam a conferir à Administração Pública, quando utilizar de mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo de prestação de serviços.
Desse modo, como pontua Luís Roberto Barroso (2005), o avanço do Direito Constitucional deixou as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional insatisfatórias. Anteriormente, o papel da norma era oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos, enquanto, atualmente, verifica-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente.
No julgamento da ADC 16, portanto, em momento algum foi afastado o uso da Súmula 331, do TST. Tendo a Justiça do Trabalho total liberdade, ao julgar casos concretos à luz do conjunto fático-probatório presentes, para imputar à Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária pelas obrigações inadimplidas por seu devedor principal, em face da configuração da culpa in vigilando, pressupondo a regular realização de processo licitatório.
Ou seja, o ente público jamais poderá ser considerado, automaticamente, o devedor principal daqueles trabalhadores. Contudo, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, através do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique a atribuição da responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Compartilham desse pensamento Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa e Cavalcante (2010), segundo os quais:
(...) a decretação da constitucionalidade do art. 71 pelo STF não implica na afirmação inexorável de que a Administração Pública está imune à responsabilidade subsidiária diante do não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora.
Em outras palavras, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços será reconhecida, pelo exame minucioso de cada demanda, quando houver a culpa lato senso do ente público contratante, como nos casos de contratação sem licitação, dispensa ilegal do processo licitatório etc.
O Supremo Tribunal Federal uniformizou entendimento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos de terceirização, ou seja, deverá avaliar individualmente cada caso, analisando seus aspectos constitutivos, de modo a decidir acerca da situação proposta.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A terceirização é um fenômeno presente em grande parte dos países capitalistas, em uns de forma mais contundente que em outros, existente tanto na indústria como no setor de serviços. Esse instituto ganhou maior força depois da segunda metade do século XX, tornando-se uma estratégia do capitalismo, na medida em que ao mesmo tempo em que permite uma recomposição das taxas de lucro pelas empresas, oferece também aos empregadores um maior controle sobre a força de trabalho.
Esse mesmo modelo foi incorporado no âmbito da Administração Pública, na medida em que, ao terceirizar serviços internos aos órgãos, os Entes Públicos passaram a transferir mais tempo e recursos às suas atividades fim, visando ao interesse público.
Acontece que o primeiro atingido com essa urgente necessidade de redução de custos foi o trabalhador, que teve vários direitos flexibilizados. A terceirização é apenas uma das formas que os empresários têm buscado para amenizar seus gastos, reinvestindo no negócio ou aumentando seus lucros. Porém, essa intermediação de mão-de-obra atinge alguns princípios trabalhistas conquistados pelos obreiros.
