3. DO DIREITO À SAÚDE
3.8 A aplicabilidade e a eficácia das normas constitucionais
É clássica a categorização de José Afonso da Silva349 quanto à eficácia jurídica das normas constitucionais que se subdividem em: a) normas de eficácia plena; b) normas de eficácia contida; c) normas de eficácia limitada. Neste tópico, far-se-á uma sintética digressão sobre essa teoria, incluindo-se a questão da aplicabilidade, dada a importância histórica para o tema em análise, para, em seguida, projetar o entendimento contemporâneo no tocante aos direitos sociais como direitos fundamentais.
348 RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. Derecho administrativo y derechos sociales fundamentales cit.
349 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
O jurista brasileiro adverte sobre o duplo sentido de eficácia, que pode corresponder à eficácia social e à eficácia jurídica. A eficácia social compreende a real observância e a aplicação pela sociedade a que se dirige a norma. Já a eficácia jurídica diz respeito à aptidão para produzir efeitos jurídicos, ou seja, à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma como possibilidade de sua aplicação jurídica. A efetividade, por outra via, corresponderia ao alcance dos objetivos da norma.350
A noção de aplicabilidade, por sua vez, foi construída no Brasil levando-se em conta as configurações das normas self-executing e not self-executing, traduzindo-se como normas autoaplicáveis ou autoexecutáveis ou aplicáveis por si mesmas ou bastantes em si e normas não autoaplicáveis ou não autoexecutáveis ou não executáveis por si mesmas ou não bastantes em si, respectivamente. As primeiras indicariam diretamente a obrigatoriedade do agir, aplicando-se desde logo porque prescindem de intermediação legislativa; as aplicando-segundas dependeriam de outras normas para serem aplicadas em sua plenitude, ou seja, estariam sujeitas à regulamentação de outro ato normativo para sua completude.
José Afonso da Silva deduz, então, que “as normas de eficácia plena sejam de aplicabilidade direta, imediata e integral; as normas de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida”; e, por fim, as normas de eficácia contida “são de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral”.351 Em verdade, tem-se que a primeira espécie difere da segunda, porque esta última clama por normatividade posterior a lhe conferir eficácia. A última espécie submete-se a restrições advindas de regulamentação que molde sua eficácia e aplicabilidade.352
As normas de eficácia limitada subdividem-se em: a) definidora de princípio institutivo ou organizativo; b) definidoras de princípio programático. As normas institutivas ou organizatórias identificam-se como estruturais de órgãos e instituições. As normas impositivas
350 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais cit.
351 Ibidem, p. 83.
352 “I – normas constitucionais de eficácia plena; II – normas constitucionais de eficácia contida; III – normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto.
O segundo grupo também se constitui de normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os efeitos queridos, mas preveem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias. Ao contrário, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado” (Ibidem, p. 82).
e facultativas são categorias de normas institutivas; as primeiras emitem comandos peremptórios, ao passo que as facultativas, não.
As normas programáticas foram usualmente apresentadas como aquelas que expressam um programa de ações a serem desenvolvidas no futuro para o atendimento da ordem social.353 Sua eficácia jurídica conduzia ao reconhecimento de imposições de limites aos diversos sujeitos, indicação de comportamentos esperados e condicionamentos da produção legislativa futura, obstando a edição de leis contrárias. De certo modo, não sobressaía dúvida acerca do caráter imperativo e vinculante. A função de fundamentar constitucionalmente a regulamentação das prestações sociais e veicular princípios conformadores da Constituição ainda suscita questionamentos a respeito da concretização. O ponto nodal consiste na narrativa empreendida para rechaçar a noção de um direito atual e de imediata aplicabilidade, tratando-se de meras normas preceptivas.
Não obstante, o advento do Estado social e a maturação da teoria dos direitos fundamentais provocaram uma guinada nessa concepção. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais estrutura as normas constitucionais no sentido de configurarem imposições legiferantes, isto é, obrigam o legislador a criar condições materiais e institucionais para o exercício desse direito e de fornecimento de prestações aos cidadãos para o cumprimento dos comandos constitucionais. Vincula também a ação dos três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário, este último objeto desta pesquisa. Trata-se da eficácia dirigente dos direitos fundamentais.
Some-se a isso o disposto no artigo 5.º, § 1.º, da Constituição da República,354 que expressamente prevê a aplicação imediata das normas de direitos e garantias fundamentais. Em razão do Texto Constitucional, Sarlet defende que os direitos a prestações são imediatamente aplicáveis, ainda que as normas sejam de baixa densidade normativa, porque sempre serão aptas a gerar um mínimo de efeitos jurídicos, inexistindo norma constitucional destituída de eficácia
353 Para José Afonso da Silva, são “programáticas aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado” (SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais cit., p. 138).
354 “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”
e aplicabilidade. O jurista salienta que esse entendimento diz respeito à eficácia diretamente decorrente da Constituição, e não da eficácia de direitos derivados.355
Gomes Canotilho sustenta que qualquer norma constitucional deve ser considerada obrigatória perante os órgãos do poder político e, nessa toada, as normas programáticas são dotadas de positividade jurídico-constitucional e, portanto, todas as normas são atuais, prescindindo de ato normativo infraconstitucional para sua concretização. O problema residiria na análise de como se daria a aplicação direta da norma constitucional e em que medida seria exequível por si mesma.356
Além do sentido de aplicação independente de intervenção legislativa, abrange o entendimento de que valem diretamente contra a lei, quando previstas restrições em desconformidade com a Constituição.
A densidade das normas constitucionais implica a constatação de que, estabelecidos certos pressupostos de fato, os órgãos concretizadores, legislador, administrador e juiz, são obrigados a adotar determinados comportamentos.
Adota-se nesta pesquisa o entendimento de aplicabilidade imediata dos direitos sociais, especialmente do direito à saúde. Decorre disso compreender, como anota Canotilho, como se dá essa aplicação direta da norma constitucional e quão exequível é em si em matéria de saúde.
A compreensão dessa aplicabilidade passa, prefacialmente, pelo exame da racionalidade dos protocolos do SUS, pela distinção entre tratamentos e medicamentos previstos nesses protocolos e, por fim, pela construção da solução jurídica para cada uma das hipóteses, entendendo-se como tal o que está incluído nos protocolos e aquilo que não está.
Nesta pesquisa, adota-se o entendimento de que os tratamentos e medicamentos previstos nos protocolos do SUS assumem a roupagem de regra jurídica, ao passo que a ausência de previsão conduz ao entendimento de se tratar de princípios relativos à saúde
355 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional cit., p. 289.
356 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição cit. Confira-se também o significado da positividade jurídico-constitucional das normas programáticas para o jurista português: “(1) vinculação do legislador, de forma permanente à sua realização (imposição constitucional); (2) vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da actividade concretizadora (legislativa, executiva, jurisdição); (3) vinculação, na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos actos que as contrariam” (Ibidem, p. 1.177).
previstos na Constituição e, como tal, para aferir sua aplicação direta e exequibilidade em si é imprescindível se socorrer da proporcionalidade.